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BGH Beschluss vom 01.04.2003 – 4 StR 96/03
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
1. April 2003
in der Strafsache
gegen
wegen sexuellen Mißbrauchs einer widerstandsunfähigen Person
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 1. April 2003 gemäß § 349 Abs. 4
StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Stralsund vom 3. Dezember 2002 mit den
Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückver-
wiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs ei-
ner widerstandsunfähigen Person in drei Fällen unter Einbeziehung einer Frei-
heitsstrafe von neun Monaten aus einer früheren Verurteilung zu einer Ge-
samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen
wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung
sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
1. Das Urteil hält insgesamt der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht
stand, weil das Landgericht nicht hinreichend mit Tatsachen belegt hat, daß
der Angeklagte den äußeren Tatbestand des § 179 StGB verwirklicht hat.
a) Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen überredete der
seinerzeit 30jährige, heterosexuell geprägte Angeklagte den ihm seit langem
bekannten seinerzeit 20jährigen Kai L. am Nachmittag des 28. Oktober 2000,
mit ihm zusammen die Wohnung eines Bekannten aufzusuchen. Er wußte, daß
Kai L. seit seiner Geburt geistig behindert ist und unter Betreuung steht. In der
Wohnung des Bekannten wurde Alkohol getrunken. Auch badeten dort der An-
geklagte und Kai L. zusammen in der Badewanne, ohne daß es jedoch zu se-
xuellen Handlungen kam. Später am Abend begab man sich in die Wohnung
des Angeklagten. Als dort beide allein waren, zog sich Kai L. bis auf die Unter-
wäsche aus und legte sich auf das Gästebett. Dort manipulierte er an seinem
Geschlechtsteil. In dieser Situation entschloß sich der Angeklagte, "die geistige
Behinderung und die alkoholische Beeinflussung des Kai L. für sexuelle
Handlungen auszunutzen" (UA 12). Er griff zunächst an das Geschlechtsteil
des Geschädigten und rieb daran bis zum Samenerguß. Anschließend zog er
sich aus und führte bei Kai L. den ungeschützten Analverkehr aus. Der Ge-
schädigte übernachtete bei dem Angeklagten, der am frühen Morgen des fol-
genden Tages bei ihm noch ein weiteres Mal den ungeschützten Analverkehr
ausübte. Zu keinem Zeitpunkt wehrte sich Kai L. gegen die sexuellen Über-
griffe des Angeklagten.
b) Das Landgericht ist der Auffassung, der Geschädigte sei "aufgrund
seiner geistigen Behinderung nicht in der Lage (gewesen), selbstbestimmt zu
entscheiden, mit wem er verkehren wollte und welche sexuellen Handlungen er
an sich vornehmen lassen wollte" (UA 13). Es hat ihn deshalb als widerstands-
unfähig im Sinne von § 179 StGB angesehen. Die dem zugrundeliegende Be-
weiswürdigung begegnet jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Das Landgericht hat die Annahme der Widerstandsunfähigkeit des Ge-
schädigten allein auf ein im November 1998 im Betreuungsverfahren erstatte-
tes fachpsychiatrisches Gutachten und auf den vom Geschädigten in der
Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck gestützt. Diese Grund-
lagen genügen nicht, eine Widerstandsunfähigkeit des Geschädigten im Sinne
des § 179 StGB zu belegen. Es bleibt schon offen, ob aus dem zwei Jahre vor
der Tat im Betreuungsverfahren erstatteten Gutachten und aus dem zwei Jahre
nach der Tat in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck oh-
ne weiteres auf den Zustand des Kai L. im Tatzeitpunkt geschlossen werden
kann. Entscheidend kommt aber hinzu, daß der in dem schriftlichen Gutachten
aus dem Betreuungsverfahren niedergelegte Befund schon für sich genommen
nicht belegt, daß Kai L. aufgrund seiner diagnostizierten geistigen Behinderung
psychisch widerstandsunfähig (vgl. dazu BGHSt 32, 183, 185; 36, 145, 147; 45,
253, 260 f.) gegenüber den sexuellen Übergriffen des Angeklagten war. Wider-
standsunfähig im Sinne des § 179 StGB ist, wer aus den in Absatz 1 der Vor-
schrift genannten Gründen keinen zur Abwehr ausreichenden Widerstandswil-
len bilden, äußern oder durchsetzen kann (BGHSt 36 aaO). Hierzu äußert sich
das im Urteil wiedergegebene schriftliche Gutachten nicht, das sich auch mit
dem Sexualverhalten des Kai L. nicht befaßt. Zudem fehlt eine Auseinander-
setzung mit der Frage, welchen Einfluß die im Gutachten erwähnte medika-
mentöse Einstellung des Geschädigten auf seine Fähigkeit, ihm unangenehme
Ansinnen abzuwehren, hat bzw. zur Tatzeit gehabt haben kann. Daß der „per-
sönliche Eindruck“ vom Geschädigten in der Hauptverhandlung eine Aussage
über dessen Widerstandsfähigkeit in sexuellen Angelegenheiten schwerlich
zuläßt, liegt auf der Hand.
Soweit sich das Landgericht im übrigen auf die eigene Sachkunde „fest-
zustellen, ob eine Person geistig gesund ist,“ (UA 14), berufen hat, ist auch
dies nicht ausreichend dargetan. Es erscheint bereits fraglich, ob die eigene
Sachkunde des Gerichts überhaupt ausreichen kann, die Frage einer auf ei-
nem psychischen Defekt beruhenden Widerstandsunfähigkeit im Sinne des §
179 StGB sicher zu beantworten. Jedenfalls genügt allein die Feststellung ei-
ner § 20 StGB unterfallenden geistigen oder seelischen Krankheit oder Behin-
derung nicht, um die Annahme der Widerstandsunfähigkeit im Sinne des § 179
StGB zu begründen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Mai 2001 - 4 StR 58/01 -,
insoweit in StV 2001, 679 nicht abgedr. und vom 13. November 2002 – 4 StR
438/02 – [Oligophrenie]; Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 179 Rdn. 9 und 11
m.w.N.). Unter den hier gegebenen Umständen hätte sich das Landgericht
deshalb zur Klärung der Frage, ob der Geschädigte gerade aufgrund seines
geistig-seelischen Zustands im Tatzeitpunkt zu einer Abwehr gegenüber den
sexuellen Übergriffen des Angeklagten nicht in der Lage und er deshalb wider-
standsunfähig im Sinne des § 179 StGB war, der Hilfe eines Sachverständigen
bedienen müssen.
2. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Urteils insge-
samt. Sofern sich im weiteren Verfahren die Annahme der Widerstandsunfä-
higkeit des Geschädigten im Sinne des § 179 StGB bestätigen sollte, wird im
Zusammenhang mit der Prüfung des Tatbestandsmerkmals der mißbräuchli-
chen Ausnutzung Gelegenheit sein, die Beweisgrundlagen für das Sexualver-
halten des Geschädigten näher darzulegen. Dem angefochtenen Urteil kann
jedenfalls nicht entnommen werden, worauf die Feststellung beruht, Kai L. sei
"heterosexuell und nicht auf Männer als Sexualpartner fixiert" (UA 11). Auch
bleibt die Bedeutung des Hinweises unklar, Kai L. sei "am 25.09.2002 auf HIV-
positiv getestet" worden (UA 13). Sollte der neue Tatrichter eine Widerstands-
unfähigkeit des Geschädigten nicht sicher feststellen können, wird mit Blick auf
die geständige Einlassung des Angeklagten auch eine Strafbarkeit wegen
(untauglichen) Versuchs (§ 179 Abs. 3 und Abs. 4 i.V.m. § 23 Abs. 1 Halbs. 1
StGB) zu prüfen sein. Wegen der Konkurrenz der vom Landgericht als selb-
ständige Straftaten gewerteten Fälle II. 1 und 2 der Urteilsgründe verweist der
Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in der
Antragsschrift vom 11. März 2003.
Der Senat verweist die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO an eine
allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurück, nachdem Gegenstand des
Verfahrens nicht mehr eine die Zuständigkeit der Jugendschutzkammer be-
gründende Tat ist.
Tepperwien Maatz Kuckein
Athing Ernemann