BGH Urteil vom 03.04.2003 – I ZR 203/00
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ
:
nein
BGHR : ja
Verkündet am: 3. April 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
UWG § 1; LMBG § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. c; HeilmittelwerbeG § 3a;
AMG § 2 Abs. 1 Nr. 5, § 21
L-Glutamin
a) Im Rahmen des § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. c LMBG ist der von einem
Mittel erweckte Eindruck anhand des Gesamterscheinungsbildes zu bestim-
men, in dem dieses dem Verkehr entgegentritt. Dementsprechend sind ein-
zelne Werbeaussagen, auch wenn sie nur für sich allein angegriffen sind, in-
soweit im Zusammenhang mit den weiteren Werbeaussagen sowie mit der
Aufmachung und gesamten Erscheinung des Mittels zu würdigen.
b) Die Ansicht, Hinweise auf einen Muskelaufbau und eine Muskelvergrößerung
deuteten auf Arzneimittel hin, entspricht nicht mehr uneingeschränkt der
Auffassung der pharmazeutischen und medizinischen Wissenschaft, welche
die Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung eines Produkts
mitbeeinflussen kann.
BGH, Urt. v. 3. April 2003 - I ZR 203/00 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 3. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 28. Juli 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-
rückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte vertreibt im Versandhandel von ihr so bezeichnete "Fitness
Products". In der Zeitschrift "S. " warb sie für die sämtlich nicht als Arznei-
mittel zugelassenen Mittel "L-Glutamin Kapseln", "BCAA Drops", "Super Whey
Protein" und "Muscle Super 90", wobei sie diese teilweise als "Nahrungsergän-
zungen" bzw. als "Sportlernahrung" bezeichnete.
Der Kläger ist der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. Er hat - soweit für
die Revisionsinstanz von Bedeutung - folgende Aussagen in der Werbung der
Beklagten für die genannten Mittel als wettbewerbswidrig beanstandet und da-
her deren Unterlassung begehrt:
- bezüglich "L-Glutamin Kapseln":
- - -
"Erhöhtes Muskelzellvolumen" "Vergrößerung des Muskelvolumens" "Fördert den Muskelaufbau"
- bezüglich "BCAA Drops":
-
"Unterstützt den Muskelaufbau"
- bezüglich "Super Whey Protein":
- -
"Muskeln aufbauen wie die Profis" "Nur so können Sie den Muskelaufbau unterstützen"
- bezüglich "Muscle Super 90":
- -
"Muskelaufbau" "Eine ausreichende Versorgung mit hochwertigem Protein ist
Grundlage für maximalen Muskelaufbau".
Der Kläger ist der Auffassung, die Mittel stellten, wenn sie wie verspro-
chen wirkten, nicht zugelassene Arzneimittel und andernfalls Lebensmittel dar,
die als solche nicht mit den beanstandeten Aussagen beworben werden dürf-
ten, da diese dann irreführend wären.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat es der Beklagten untersagt, für die genannten Mittel
mit den beanstandeten Aussagen zu werben. Die Berufung der Beklagten ist
ohne Erfolg geblieben (OLG Stuttgart ZLR 2002, 231).
Mit der Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die
Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat die "L-Glutamin Kapseln" und die "BCAA
Drops" als Lebensmittel angesehen, denen mit den beanstandeten Werbeaus-
sagen der Anschein eines Arzneimittels gegeben werde, weshalb die Beklagte
insoweit gemäß § 1 UWG i.V. mit § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. c LMBG zur
Unterlassung verpflichtet sei. Die Frage, ob die Produkte "Super Whey Protein"
und "Muscle Super 90" Arzneimittel oder Lebensmittel sind, hat das Berufungs-
gericht offengelassen, weil es der Auffassung war, daß sich der Unterlassungs-
anspruch insoweit entweder ebenfalls aus § 1 UWG i.V. mit § 17 Abs. 1 Nr. 5
ergebe. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Wegen der Herausstellung des gezielten Muskelaufbaus vermittelten die
Werbeangaben für die beiden ersteren Präparate den Eindruck, sie seien vor-
wiegend nicht der Ernährung oder dem Genuß, sondern der Beeinflussung des
Zustandes, der Beschaffenheit oder der Funktionen des Körpers zu dienen be-
stimmt und erfüllten damit einen arzneilichen Zweck i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 5
AMG. Die Verneinung einer schon aus der stofflichen Zusammensetzung fol-
genden Eigenschaft als Arzneimittel schließe es nicht aus, daß Werbeaussagen
- wie auch im Streitfall - den Eindruck erwecken könnten, es handle sich um
Arzneimittel. Der Umstand, daß es sich bei den beiden Präparaten um Nah-
rungsergänzungsmittel oder diätetische Lebensmittel handeln solle, stehe dem
nicht entgegen. Denn die in Rede stehenden Werbeaussagen stellten nicht
darauf ab und beschränkten sich erst recht nicht darauf, daß es bei den ange-
priesenen Wirkungen um die Reaktion auf Mangelerscheinungen oder vorüber-
gehende besondere physiologische Umstände gehe. Die angepriesene Funkti-
on des gezielten und gesteigerten Muskelaufbaus habe mit solchen Zuständen
und dementsprechenden Zweckbestimmungen nichts zu tun, sondern gehe weit
darüber hinaus und überschreite die Grenze zu einem arzneilichen Zweck. An
der vorzunehmenden Beurteilung änderte sich auch dann nichts, wenn man mit
der Beklagten darauf abstellte, daß deren Produkte auch von Ausdauersport-
lern nachgefragt würden. Denn wie die Beklagte selbst vorgetragen habe,
komme es bei diesen nicht, wie in den angegriffenen Werbeaussagen, auf die
Beschleunigung des Muskelaufbaus oder die Vergrößerung des Muskelzellvo-
lumens, sondern auf die Verhinderung von Muskelabbau an.
Die Werbeaussagen für die Mittel "Super Whey Protein" und "Muscle
Super 90" erweckten ebenfalls den Eindruck eines Arzneimittels, da sie Wir-
kungsweisen und Wirkungsziele ausdrückten, die über Ernährungszwecke hin-
ausgingen und auf einen arzneilichen Zweck i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG
hinwiesen. Die Frage, ob diese beiden Produkte tatsächlich nicht zugelassene
Arzneimittel oder Lebensmittel seien, könne daher dahinstehen.
II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die
vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht
dessen Annahme, die vom Kläger beanstandeten Werbeaussagen verstießen
(zumindest) gegen § 1 UWG i.V. mit § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. c LMBG.
1. Nicht zutreffend ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Wer-
bung für die Produkte "L-Glutamin Kapseln" und "BCAA Drops" mit einem Mus-
kelaufbau bzw. einer Vergrößerung des Muskelzellvolumens erwecke bei den
angesprochenen Verkehrskreisen den unzutreffenden Anschein, daß es sich
bei diesen Erzeugnissen um Arzneimittel handle.
a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist der Ausgangspunkt des Beru-
fungsgerichts, die "L-Glutamin Kapseln" und die "BCAA Drops" wiesen in den
Augen des Verkehrs nach den Gesamtumständen keine überwiegend arzneili-
che Zweckbestimmung auf und seien daher nicht als Arzneimittel, sondern als
Lebensmittel einzustufen. Denn pharmakologische Wirkungen sind insoweit
nicht festgestellt worden, und Verbraucher, an welche sich die Werbung richtet,
werden im allgemeinen nicht annehmen, daß ein als Nahrungsergänzungsmittel
angebotenes Präparat tatsächlich ein Arzneimittel sei, wenn dieses in der
empfohlenen Dosierung keine pharmakologischen Wirkungen besitzt (vgl.
BGHZ 151, 286, 292 - Muskelaufbaupräparate).
b) Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen vermö-
gen jedoch dessen Annahme, den beiden Mitteln werde durch die in Rede ste-
henden Werbeaussagen der Anschein von Arzneimitteln gegeben, nicht zu tra-
gen. Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend beachtet, daß im Rahmen des
§ 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. c LMBG der von einem Mittel erweckte Ein-
druck anhand des Gesamterscheinungsbildes zu bestimmen ist, in dem dieses
dem Verkehr entgegentritt. Dementsprechend dürfen einzelne Werbeaussagen
regelmäßig nicht isoliert betrachtet werden, auch wenn sie - wie beispielsweise
bei dem Mittel "BCAA Drops" die Angabe "Unterstützt den Muskelaufbau" - nur
für sich allein angegriffen sind. Ebenso wie bei der Abgrenzung zwischen Le-
bens- und Arzneimitteln sind sie vielmehr im Zusammenhang mit den weiteren
Werbeaussagen sowie mit der Aufmachung und dem gesamten Erscheinungs-
bild des Mittels zu würdigen (vgl. OLG Frankfurt PharmR 1998, 72 f.; Bülow in
Bülow/Ring, HWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 82; Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C
100, § 17 LMBG Rdn. 300; Behler/Schroeder, Das Lebensmittel- und Bedarfs-
gegenständegesetz, Rdn. 76). Damit sind etwa bei dem Mittel "BCAA Drops" im
Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung auch die Angaben "Verfügt über
einen hohen Anteil an verzweigtkettigen Aminosäuren (L-Leucin, L-Valin und L-
Isoleucin) in 100 % freier Form aus natürlichem, pflanzlichem Extrakt", "fördert
die Regeneration nach intensiven Trainingseinheiten" und "besonders geeignet
für die Anwendung während einer kalorienreduzierten Diät und in der unmittel-
baren Wettkampf-Vorbereitung" zu berücksichtigen. Das hat im Streitfall zumal
deshalb zu gelten, weil die hier beanstandeten Werbeaussagen ohne blick-
fangmäßige Hervorhebung im engen Zusammenhang mit den weiteren Werbe-
aussagen eines einheitlich gestalteten Textes stehen und keine Anhaltspunkte
dafür gegeben sind, daß diese weiteren Aussagen für den angesprochenen
Verkehr hinter die beanstandeten Aussagen zurücktreten.
Das Berufungsgericht ist ferner unter Bezugnahme auf seine Ausführun-
gen im vorangegangenen Verfahren der einstweiligen Verfügung davon ausge-
gangen, daß sich allein aus der stofflichen Zusammensetzung der Präparate
deren Arzneimittelcharakter nicht entnehmen lasse. Zwar deuten diese Ausfüh-
rungen darauf hin, daß die beworbenen Wirkungen eines Muskelaufbaus und
einer Vergrößerung des Muskelzellvolumens nach der Auffassung des Beru-
fungsgerichts nicht pharmakologischer Natur sind. Ohne nähere Begründung ist
aber nicht ersichtlich, inwiefern die angekündigten Wirkungen beim verständi-
gen Durchschnittsverbraucher den Eindruck erwecken können, es handle sich
um Arzneimittel. Eine solche Begründung ist im Berufungsurteil nicht enthalten.
c) Zudem entspricht auch die vom Berufungsgericht geäußerte Ansicht,
die Hinweise auf einen Muskelaufbau und eine Muskelvergrößerung deuteten
bei isolierter Betrachtung auf Arzneimittel hin, nicht mehr uneingeschränkt der
Auffassung der pharmazeutischen und medizinischen Wissenschaft, welche die
Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung eines Produkts mitbe-
einflussen kann (vgl. BGHZ 151, 286, 292 - Muskelaufbaupräparate, m.w.N.).
Denn eine muskelaufbauende und das Muskelzellvolumen erweiternde Wirkung
eines Mittels weist nicht stets und zwangsläufig auf einen arzneilichen Anwen-
dungszweck hin (vgl. Schmidt-Felzmann, ZLR 2002, 241, 248 f.). In Betracht
kommt vielmehr auch, daß ein solches Mittel der Befriedigung besonderer phy-
siologischer Bedürfnisse und sich daraus ergebender Ernährungserfordernisse
einer speziellen Personengruppe - wie etwa hier der Hochleistungs-, Kraft- oder
Ausdauersporttreibenden - dient, somit ein diätetisches Lebensmittel i.S. des
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b der Diätverordnung (DiätV) darstellt und auch beim
Verbraucher den entsprechenden Eindruck erweckt. Diätetische Lebensmittel
sind nach der Definition des § 1 Abs. 1 DiätV Lebensmittel, die für eine beson-
dere Ernährung bestimmt sind. Dies ist nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b DiätV
namentlich dann der Fall, wenn ein Mittel den besonderen Ernährungserforder-
nissen bestimmter Gruppen von Personen entspricht, die sich in besonderen
physiologischen Umständen befinden und deshalb einen besonderen Nutzen
aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter in der Nahrung enthaltener Stoffe
ziehen können. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, daß eine
Steigerung der körperlichen Leistungsfähigkeit zunehmend als Zweck einer Er-
nährung anerkannt wird (vgl. Rathke, ZLR 2000, 285, 299; Schmidt-Felzmann,
ZLR 2000, 859, 867). Der Aufbau von (neuem) Muskelgewebe kann daher un-
ter Umständen auch den physiologischen Bedürfnissen bestimmter Personen-
gruppen - wie etwa intensiv trainierender Kraft- oder Ausdauersportler nach
Maßgabe des Trainingsfortschritts - Rechnung tragen. Daß dies im Grundsatz
auch dem Standpunkt des Verordnungsgebers entspricht, belegt die Anlage 8
zu § 4a Abs. 1 DiätV, die unter Nr. 7 (diätetische) "Lebensmittel für intensive
Muskelanstrengungen, vor allem für Sportler" anführt. Aufgrund dieser Gege-
benheiten vermögen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen des-
sen Annahme, die Hinweise auf ein "erhöhtes Muskelzellvolumen", eine "Ver-
größerung des Muskelzellvolumens" sowie der Hinweis "Fördert/Unterstützt den
Muskelaufbau" vermittelten den unzutreffenden Anschein eines Arzneimittels,
nicht zu tragen.
d) Im übrigen ist bei der Beurteilung auch zu berücksichtigen, daß die in
den Mitteln "L-Glutamin Kapseln" und "BCAA Drops" insbesondere enthaltenen
Aminosäuren nach dem Gemeinschaftsrecht (vgl. Begründungserwägung 1,
Art. 1 Abs. 1 und Anh. Kategorie 3 der Richtlinie 2001/15/EG der Kommission
vom 15.2.2001 über Stoffe, die Lebensmitteln, die für eine besondere Ernäh-
rung bestimmt sind, zu besonderen Ernährungszwecken zugefügt werden dür-
fen, ABl. L 52 v. 22.2.2001, S. 19) zu den Stoffen zählen, die Lebensmitteln für
eine besondere Ernährung beigegeben werden dürfen, um sicherzustellen, daß
die besonderen ernährungsphysiologischen Bedürfnisse der Personen, für die
diese Lebensmittel bestimmt sind, erfüllt werden. Entsprechend wird in der Be-
gründungserwägung 6 der Richtlinie 2002/46/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der
Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel (ABl. L 183 v. 12.7.2002,
S. 51) vorausgesetzt, daß Nahrungsergänzungsmittel als Nährstoffe u.a. Ami-
nosäuren enthalten können. Das spricht dafür, daß die Verbraucher zumindest
bei aminosäurehaltigen Produkten grundsätzlich nicht erwarten werden, ein bei
ihrer Einnahme in Aussicht gestellter Muskelaufbau beruhte auf von den Pro-
dukten ausgehenden pharmakologischen Wirkungen.
2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, bei den Mitteln "Super Whey
Protein" und "Muscle Super 90" handle es sich entweder um zulassungspflichti-
ge Arzneimittel oder aber deren Bewerbung mit Hinweisen auf einen Muskel-
aufbau bzw. dessen Unterstützung sowie auf eine ausreichende Versorgung mit
hochwertigem Protein als Grundlage für maximalen Muskelaufbau erwecke
den unzutreffenden Anschein von Arzneimitteln, hält der rechtlichen Überprü-
fung ebenfalls nicht stand.
a) Das Berufungsgericht hat auch bei diesen beiden Mitteln nicht den von
ihnen ausgehenden Gesamteindruck beurteilt, sondern allein auf die vom Klä-
ger angegriffenen, auf eine muskelaufbauende Wirkung hindeutenden Werbe-
aussagen abgestellt. Auf den Gesamteindruck kam es jedoch nicht nur für die
Beurteilung an, ob die Mittel als Lebensmittel oder Arzneimittel einzuordnen
sind, sondern, wie zu vorstehend 1. b) bereits ausgeführt wurde, ebenso bei der
Frage einer Beilegung des unzutreffenden Anscheins eines Arzneimittels ge-
mäß § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. c LMBG. Für die Beurteilung, es werde
jedenfalls der Anschein eines Arzneimittels erweckt, fehlt es daher bislang an
einer tragfähigen Tatsachengrundlage.
b) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang zudem nicht be-
rücksichtigt, daß ein gezielter Muskelaufbau nicht notwendig außerhalb eines
Ernährungszwecks liegt. Die Annahme, ein schneller und gezielter Muskelauf-
bau habe nichts mit der Befriedigung der stofflichen und energetischen Bedürf-
nisse des Körpers oder einem besonderen physiologischen Umstand zu tun,
läßt außer Betracht, daß bei Sportlern unter intensiven Trainingsbelastungen
aus physiologischen Gründen durchaus ein erhöhter Bedarf an Proteinen be-
stehen kann, um das Training im Sinne einer Leistungssteigerung effektiv zu
gestalten und gemäß dem Trainingsfortschritt ein entsprechendes Muskelvolu-
men aufzubauen (vgl. zu vorstehend 1. c)).
Pharmakologische Wirkungen hat das Berufungsgericht auch bei den
Mitteln "Super Whey Protein" und "Muscle Super 90" nicht festgestellt. Es ist
nicht ersichtlich, warum der Verkehr diesen Erzeugnissen allein aufgrund der
beanstandeten Werbeaussagen Arzneimitteleigenschaften beimessen sollte.
Namentlich ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht, daß es sich um Prä-
parate handelt, deren Einnahme mit gesundheitlichen Risiken verbunden ist
(vgl. dazu Forstmann, ZLR 2000, 381, 384; Köhler, GRUR 2002, 844, 849).
Ebensowenig ist das Berufungsgericht zu der Beurteilung gelangt, die ange-
griffene Werbung vermittle den Eindruck, die angepriesene Muskelaufbauwir-
kung könne auch ohne jedes Training allein mit Hilfe der beworbenen Präparate
erreicht werden. Bei dieser Sachlage hat die Feststellung des Berufungsge-
richts, die beanstandeten Werbeaussagen vermittelten jedenfalls den Anschein,
daß es sich bei den beworbenen Erzeugnissen um Arzneimittel handle, keine
hinreichend tragfähige Grundlage.
Soweit die Revisionserwiderung demgegenüber geltend macht, ent-
scheidend sei, daß in der Werbung speziell die muskelaufbauende Wirkung der
Präparate herausgestellt sei, fehlt es an entsprechenden tatrichterlichen Fest-
stellungen.
III. Danach war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur an-
derweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,
an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird auf der Grundlage der
zu vorstehender Ziffer II. dargestellten Grundsätze zu beurteilen haben, ob die
in Rede stehenden Mittel, sofern sie keine Arzneimittel sind, sich einem ver-
ständigen Durchschnittsverbraucher in ihrer Gesamterscheinung immerhin als
solche darstellen.
Ullmann
v. Ungern-Sternberg
Starck
Büscher
Schaffert