BGH Urteil vom 06.05.2004 – I ZR 275/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 275/01

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

UWG § 1; EGRL 83/2001 Art. 1 Abs. 2; EG VO 178/2002 Art. 2 Abs. 3 lit. d, Art. 4 Abs. 3; EGRL 46/2002; AMG § 2 Abs. 1 Nr. 5; LMBG § 1 Abs. 1; EG Art. 28, Art. 30

Verkündet am: 6. Mai 2004 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Sportlernahrung II

a) Die Richtlinie 2002/46 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel gibt (noch) keinen Anlaß, die Abgrenzung der (Präsentations-)Arzneimittel von den Lebensmitteln (Nahrungsergän- zungsmitteln) nach anderen Grundsätzen als bisher vorzunehmen (Ergän- zung zu BGHZ 151, 286, 293 f. - Muskelaufbaupräparate).

b) Das Verbot des Inverkehrbringens eines in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft als Lebensmittel mit Zusatzstoffen rechtmäßig hergestellten und in den Verkehr gebrachten Produkts zum Schutz der Ge- sundheit und des Lebens von Menschen setzt voraus, daß die geltend ge- machte Gefahr für die öffentliche Gesundheit auf der Grundlage der letzten bei seinem Erlaß zur Verfügung stehenden Informationen unter Berücksichti- gung des Wahrscheinlichkeitsgrads schädlicher Auswirkungen der zugesetz- ten Stoffe auf die menschliche Gesundheit und der Schwere dieser potentiel- len Auswirkungen als hinreichend nachgewiesen anzusehen ist.

c) Ein Verbot kommt darüber hinaus nach dem Vorsorgeprinzip auch dann in Betracht, wenn die gebotene Risikobewertung ergibt, daß wissenschaftliche Unsicherheiten hinsichtlich des Vorliegens und des Umfangs tatsächlicher Gefahren für die öffentliche Gesundheit bestehen.

BGH, Urt. v. 6. Mai 2004 - I ZR 275/01 - Kammergericht

LG Berlin

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 4. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und

Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 11. Mai 2001 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die in den Niederlanden ansässige Beklagte vertreibt in Deutschland die

hier nicht als Arzneimittel zugelassenen Produkte "BCAA 2250", "Super

Chrom II", "HMß", "CLA", "Creatine Monohydrate", "Vanadyl Sulfate", "HCA+",

"Vitamin C 1000", "Liquid L-Carnitine" und "Super Fat Burners". Bei Bestellun-

gen übersendet sie den von ihr herausgegebenen Katalog "V. SPORT

PRODUCTS USA/Product info". Dort stellt die Beklagte die genannten Produkte

mit Ausnahme des Produkts "Super Chrom II" näher dar. Hierbei bietet sie die

Produkte "BCAA 2250", "HMß", "CLA", "Creatine Monohydrate" und "Vanadyl

Sulfate" u.a. als Hilfe für den Aufbau größerer bzw. kräftigerer Muskeln an und

stellt die Produkte "Creatine Monohydrate", "HCA+" und "Liquid L-Carnitine" als

Hilfe für den Körperfettabbau bzw. die Vermeidung von Körperfettaufbau vor;

außerdem preist sie das Produkt "Creatine Monohydrate" auch als Mittel zur

Erhöhung der Widerstandskraft des Körpers an.

Der Kläger ist der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. Nach seiner Auf-

fassung handelt es sich bei den in Rede stehenden Produkten der Beklagten im

Hinblick auf ihre Aufmachung um Arzneimittel, die als solche mangels Zulas-

sung in Deutschland weder beworben noch vertrieben werden dürfen. Das in

dem Katalog der Beklagten nicht aufgeführte Produkt "Super Chrom II" sei mit

dem dort beschriebenen Produkt "Super Chromax II" identisch und diene daher

wie dieses dem Muskelaufbau.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr folgende Mittel ohne

Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 AMG) zu bewerben

und/oder zu vertreiben:

a) "BCAA 2250"

"Stärkere und kräftigere Muskeln aufbauen, Ausdauer verlängern.",

b) "Super Chrom II"

"Chromium Picolinate 100 Kapseln à 200 (cid:1)g",

c) "HMß"

"120 Kapseln à 250 mg",

d) "CLA"

"100 Kapseln à 1000 mg",

e) "Creatine Monohydrate"

"100 % reines Creatin Monohydrat",

f) "Vanadyl Sulfate"

"100 Tabl. à 10 mg",

g) "HCA+"

"Gercinia Cambogia Extract mit L-Carnitine und Chromium Picolinate 100 Kapseln à 500 mg",

h) "Vitamin C 1000"

"1000 mg Vitamin C pro Tablette",

i) "Liquid L-Carnitine"

"Mit Vitamin B 6 und Vitamin C. 1000 mg pro 30 ml",

j) "Super Fat Burners"

"Kommt Ihnen im Stoffwechselprozeß von Fettverarbeitung zu Hilfe".

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Klagebefugnis

und die Aktivlegitimation des Klägers in Abrede gestellt. Der Kläger handele

zudem rechtsmißbräuchlich, weil er zwar gegen die Beklagte, nicht jedoch ge-

gen andere Unternehmen vorgehe, die vergleichbare Produkte vertrieben, aber

Mitglieder des Klägers seien. Die beanstandeten Produkte seien Nahrungser-

gänzungsmittel, die keiner Zulassung bedürften. Das Verbot ihres Vertriebs be-

einträchtige die Rechte der Beklagten aus Art. 12 GG und verstoße zudem ge-

gen Art. 28 EG.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten

ist ohne Erfolg geblieben.

Mit der Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die

Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig und begründet erach-

tet und hierzu ausgeführt:

Der Kläger sei gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG klagebefugt, da er über ei-

nen hinreichenden Mitgliederbestand im Bereich Lebensmittel/Nahrungser-

gänzungsmittel/Arzneimittel und über eine ausreichende sachliche, personelle

und finanzielle Ausstattung verfüge. Die Beklagte habe keine besonderen Um-

stände dargetan, die das Vorgehen des Klägers als mißbräuchlich erscheinen

ließen, weil er bislang nicht auch gegen eigene Mitglieder vorgegangen sei.

Außerdem seien deren Produkte mit den streitgegenständlichen nicht unmittel-

bar vergleichbar. Der Kläger habe im übrigen unwidersprochen vorgetragen,

daß er auch gegen eigene Mitglieder vorgehe, die mit der Beklagten konkurrier-

ten.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei gerechtfertigt, da die

streitgegenständlichen Produkte zulassungspflichtige Arzneimittel seien, die

ohne Zulassung weder vertrieben noch beworben werden dürften. Für die Ein-

ordnung eines Produkts als Arzneimittel oder als Lebensmittel sei seine an ob-

jektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung entscheidend,

wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verstän-

digen Durchschnittsverbraucher darstelle. Die Verkehrsanschauung knüpfe re-

gelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer

Mittel und an deren von den Verwendungsmöglichkeiten solcher Mittel ihrer Art

nach abhängige Anwendung an. Die Vorstellung der Verbraucher von der

Zweckbestimmung eines Produkts könne zudem durch die Auffassung der

pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft, durch die dem Mittel bei-

gefügten oder in Werbeprospekten enthaltenen Indikationshinweise und Ge-

brauchsanweisungen sowie durch die Aufmachung beeinflußt sein, in der das

Mittel dem Verbraucher allgemein entgegentrete. Zum Verzehr bestimmte Stof-

fe seien Arzneimittel, wenn der arzneiliche Zweck überwiege. Ein Produkt ohne

pharmakologische Wirkungen werde in der Regel als Lebensmittel einzuordnen

sein. Im Streitfall sei daher maßgeblich, ob die aus den Werbeaussagen zu den

streitgegenständlichen Produkten ersichtlichen und unstreitigen Wirkungen

pharmakologische oder physiologische, d.h. Ernährungszwecken dienende sei-

en. Das erstere sei der Fall, wenn die Wirkungen des Produkts dasjenige über-

stiegen, was physiologisch auch mit der Nahrungsaufnahme im menschlichen

Körper ausgelöst werde, und sei daher bei einer über den Normalzustand hi-

nausgehenden Einwirkung auf den Körper in einem übersteigerten Umfang

oder gar mit einem Bezug auf eine Krankheit oder eine sonstige körperliche

Unregelmäßigkeit anzunehmen. Dagegen dienten Lebensmittel der Ernährung,

d.h. der Deckung der energetischen und stofflichen Bedürfnisse des menschli-

chen Organismus. Ein Nahrungsergänzungsmittel sei ein Lebensmittel, das - in

der Regel ohne den für dieses typischen Sättigungszweck - zur Deckung be-

sonderer stofflicher Bedürfnisse des Menschen eingesetzt werde, liege aber nur

dann vor, wenn mit ihm nach der Verbraucherwartung lediglich normal verlau-

fende Erscheinungen und Schwankungen der Funktionen ausgeglichen werden

sollten, denen der Körper ausgesetzt sei und die der Natur des Menschen oder

dem Auf und Ab seiner Leistungsfähigkeit entsprächen. Bei den Produkten für

Sportler seien die Nahrungsergänzungsmittel insbesondere von den Dopingmit-

teln abzugrenzen. Diese dienten der unmittelbaren Einwirkung auf die Muskel-

bildung oder auf sonstige körperliche Funktionen des gesunden Menschen und

zählten daher zu den Arzneimitteln. Sie dienten der Förderung der Fähigkeit,

Höchstleistungen überhaupt erst zu erreichen, während Nahrungsergänzungs-

mittel nach Höchstleistungen im Körper auftretende Mangelzustände auffüllen

und die Leistungsfähigkeit erhalten oder steigern sollten. Je mehr in der Aufma-

chung des Produkts ein bloßer stofflicher Ausgleich zur Erhaltung der Lei-

stungsfähigkeit dargestellt werde, desto eher liege ein Nahrungsergänzungsmit-

tel vor; je mehr die über eine sportgerechte Ernährung hinausgehende Förde-

rung zum Erreichen von Höchstleistungen betont werde, desto eher handle es

sich um ein Dopingmittel. Die Wirkung des Produkts lasse auf ein Arzneimittel

schließen, wenn nicht die Ersetzung verbrauchter Stoffe, sondern die Manipula-

tion der Körperfunktionen durch die über den Bedarf hinausgehende Zuführung

eines Stoffes im Vordergrund stehe. Damit weise eine den ernährungsphysiolo-

gisch erforderlichen und möglichen Bedarf um ein vielfaches übersteigende Do-

sierung deutlich auf ein Arzneimittel hin, zumal Nahrungsergänzungsmittel dem

allgemeinen Ernährungszweck dienen müßten. Der Einordnung der streitge-

genständlichen Produkte als diätetische Lebensmittel i.S. des § 1 DiätVO stehe

entgegen, daß Ernährungsmaßnahmen zur Verhütung eines Leistungsrück-

gangs oder zur Leistungsförderung keine diätetischen Maßnahmen darstellten.

Freizeitsportler wie auch Hochleistungssportler befänden sich nur bei auftreten-

den Mangelerscheinungen in besonderen physiologischen Umständen. Eine

Sportlernahrung diene nur dann einem besonderen Ernährungszweck i.S. des

§ 1 DiätVO, wenn sie Mangelzustände nach Höchstleistungen auffüllen solle,

nicht dagegen, wenn sie die Fähigkeit, Höchstleistungen zu erreichen, fördern

solle.

Nach diesen Grundsätzen stellten die vom Kläger beanstandeten Pro-

dukte unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung, die das Gericht aus

eigener Sachkunde beurteilen könne, sämtlich Arzneimittel dar.

So scheide bei dem Produkt "BCAA 2250" ein Verzehr zum Genuß oder

zur Sättigung erkennbar aus. Das Produkt solle auch weder die energetischen

und stofflichen Bedürfnisse des menschlichen Organismus noch Defizite aus

einer körperlichen Anstrengung ausgleichen, sondern "stärkere und kräftigere

Muskeln aufbauen" und die "Ausdauer verlängern". Wenn das Produkt "durch

eine optimale Aufnahme von Eiweiß/Aminosäuren" für ein "Extramuskelwach-

stum" sorge, werde für den verständigen Verbraucher deutlich, daß dieses

Wachstum weder allein auf dem Training beruhe noch mit sportgerechter Er-

nährung zu erzielen sei, zumal die Zeitschrift "S. " mit Bildern von mus-

kelbeladenen Bodybuildern aufgemacht und durchsetzt sei, deren Muskelauf-

bau teilweise in ein abnormes Maß gesteigert erscheine. Da auch inhaltlich die

scheinbar grenzenlose Steigerung der Muskelmassen ganz eindeutig im Vor-

dergrund stehe, verstehe ein Leser das Produkt im Hinblick auf seine Aufma-

chung als Mittel zur Steigerung des Muskelaufbaus über das bei vernünftiger

Sporternährung mögliche Maß hinaus. Damit stehe bei dem Produkt nicht eine

Nahrungsaufnahme im Sinne einer Ersetzung verbrauchter Stoffe, sondern eine

Manipulation körpereigener Funktionen durch eine Überversorgung mit be-

stimmten Stoffen im Vordergrund.

Das Produkt "Super Chromax II" habe die Beklagte u.a. mit dem Hinweis

auf die Entwicklung größerer und kräftigerer Muskeln beworben, weil es dafür

sorge, daß Eiweiß/Aminosäuren und Kohlehydrate von den Muskeln besser

aufgenommen würden. Die Verzehrempfehlung von einer Tablette zu 200 (cid:1)g

Chrom übersteige die Bedarfsempfehlung von 30-130 (cid:1)g erheblich. Auch mit

diesem Produkt solle in einem übersteigerten Umfang gezielt auf den Stoff-

wechsel und damit auf den Muskelauf- und Fettabbau eingewirkt werden. Ein

körperlicher Mangelzustand infolge Erschöpfung stehe nicht in Rede, sondern

allein die substanzgebundene Leistungssteigerung. Damit gehe auch die Be-

klagte bei dem Produkt "Super Chromax II" nicht von einer physiologischen,

sondern von einer pharmakologischen Wirkung aus. Soweit sie einen Unter-

schied zu dem klagegegenständlichen Produkt "Super Chrom II" wegen dessen

leicht variierter Bezeichnung behaupte, trage sie nicht näher vor, welche Unter-

schiede hinsichtlich Inhalt und Wirkung bestehen sollten. Der Unterschied in der

Bezeichnung sei für den Verbraucher nicht wesentlich, zumal dieser keine In-

formationen zu unterschiedlichen Wirkungen erhalte.

Das Produkt "HMß" sei nach den eigenen Angaben der Beklagten ein

Arzneimittel i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG, da es den Proteinabbau reduziere

und dabei helfe, mehr Muskelmasse und mehr Kraft zu bekommen, und damit

in einem ganz erheblichen Umfang die Beschaffenheit, den Zustand und die

Funktion des Körpers beeinflusse. Es liege auch kein gleichwertiger oder über-

wiegender Ernährungszweck vor, da die Einnahme des Produkts keine Mangel-

zustände nach einer körperlichen Kraftanstrengung ausgleichen, sondern

Höchstleistungen erst ermöglichen solle. Damit drohten Gesundheitsgefahren,

weil die Erschöpfung als Schutzmechanismus des Körpers auf Dauer außer

Kraft gesetzt werden solle. Die Wirkungen des Produkts seien im übrigen nicht

Teil des natürlichen Stoffwechsels aus der Nahrungsaufnahme.

Das Produkt "CLA" solle beim Aufbau von fettfreier Muskelmasse helfen

und zur schnelleren Regeneration führen. Damit stehe die pharmakologische

Einwirkung auf den normalen (physiologischen) Stoffwechsel im Vordergrund,

um - auch unter Manipulation des Fettstoffwechsels - gezielt mehr Muskel-

masse aufbauen zu können.

Das Produkt "Creatine Monohydrate" sei ein Arzneimittel, weil die Be-

klagte einen Verzehr von 10-20 g täglich empfehle, obwohl das Produkt nach

der Mitteilung des Bundesinstituts für gesundheitlichen Verbraucherschutz und

Veterinärmedizin vom 21. April 1998 nur bei einer restriktiven Verzehrempfeh-

lung von maximal 10 g täglich in der ersten Woche und danach maximal 2 g

täglich als Erhaltungsdosis für insgesamt nur wenige Wochen als Sportlernah-

rung in Betracht komme. Damit gehe es bei diesem Produkt nicht mehr um ei-

nen Ausgleich für durch die Körperanstrengung verbrauchte Nährstoffe und

Stoffwechselprodukte, sondern um eine pharmakologische Manipulation des

Stoffwechsels zur Leistungssteigerung, so daß hier ebenfalls Gesundheitsge-

fahren drohten.

Das Produkt "Vanadyl Sulfate" solle dem Stoffwechsel bei der Verarbei-

tung der Kohlenhydrate und Proteine helfen, um das Wachstum der Muskeln zu

fördern und deren Leistungskraft zu steigern. Es diene damit dem pharmakolo-

gischen Zweck, die physiologischen Vorgänge der Kohlenhydrat- und Protein-

verarbeitung gezielt zu manipulieren, womit auch Gefahren für die Gesundheit

drohten.

Das Produkt "HCA+" solle vorbeugen, daß Glukose als Körperfett ge-

speichert werde, und außerdem das Hungergefühl vermindern. Es solle den

Stoffwechsel manipulieren und gehe damit über eine physiologische Wirkung

hinaus.

Das Produkt "Vitamin C 1000" sei als hochdosiertes Vitaminpräparat ein

Arzneimittel, da der Körper durch die Übersteigerung der empfohlenen Tages-

dosis auf das 22-fache gezwungen werde, eine unnatürliche, extrem überstei-

gerte Menge eines einzelnen Nährstoffs zu verarbeiten und auszuscheiden,

woraus sich Gesundheitsgefahren ergäben. Zudem weise die "Rote Liste 1997"

Produkte mit einem Gehalt von 1000 mg Ascorbinsäure als Arzneimittel aus.

Das Produkt "Liquid L-Carnitine" solle das Körperfett schnell und maxi-

mal in Energie umwandeln. In der Dosis 1000 mg sei es ein Arzneimittel, da der

Stoffwechsel durch die übersteigerte Zuführung eines bestimmten Stoffs mani-

puliert werden solle.

Das Produkt "Super Fat Burners" erwecke als Hilfsmittel "im Stoffwech-

selprozeß von Fettverarbeitung" beim Verbraucher die Vorstellung, in den

Stoffwechselprozeß eingreifen und Fett gleichsam "verbrennen" oder einen sol-

chen Prozeß jedenfalls vertiefen zu können. Wegen der damit im Vordergrund

stehenden Manipulation des Stoffwechsels über das bei sportgerechter Ernäh-

rung mögliche Maß hinaus liege ein arzneilicher Zweck auf der Hand. Daß die

Inhaltsstoffe des Produkts ebenso in natürlichen Lebensmitteln vorkämen, sei

unerheblich, weil die dort in der Regel bestehenden natürlichen Hemmschwel-

len bei künstlich mit Wirkstoffen konzentrierten Produkten außer Kraft gesetzt

würden.

Die Beurteilung der Produkte der Beklagten als Arzneimittel stehe auch

nicht in Widerspruch zu der EG-rechtlichen Ausgestaltung dieses Begriffs wie

insbesondere zu Art. 1 der Richtlinie 65/65/EWG des Rates vom 26. Januar

1965 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arznei-

spezialitäten (ABl. Nr. 22 v. 9.2.1965, S. 369), zur Richtlinie 97/97/EG vom

20. Mai 1997 des Europäischen Parlaments und des Rates über den Verbrau-

cherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. Nr. L 144 v. 4.6.1997,

S. 19) und zur Richtlinie 89/398/EWG des Rates vom 3. Mai 1989 zur Anglei-

chung der Rechtsvorschriften über Lebensmittel, die für eine besondere Ernäh-

rung bestimmt sind (ABl. Nr. L 186 v. 30.6.1989, S. 27).

Die Zuwiderhandlungen gegen die auf den Schutz der Gesundheit der

Bevölkerung gerichteten Vorschriften der §§ 21 AMG, 3a HWG begründeten

zugleich den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG.

Der Vertrieb und die Werbung für die streitgegenständlichen Produkte seien

auch geeignet, den Wettbewerb auf dem Markt wesentlich zu beeinträchtigen.

II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand. Die Revision führt daher zur Aufhebung des angefochtenen Ur-

teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat den Kläger mit Recht als gemäß § 13 Abs. 2

Nr. 2 UWG klagebefugt angesehen (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 273/99,

ZLR 2002, 660, 663 - Sportlernahrung). Ebenfalls zutreffend ist seine Beurtei-

lung, der Kläger handle, soweit er bislang nicht gegen eigene Mitglieder vorge-

gangen sei, nicht rechtsmißbräuchlich (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.1996 - I ZR 7/94,

GRUR 1997, 537, 538 = WRP 1997, 721 - Lifting-Creme; Urt. v. 23.1.1997

- I ZR 29/94, GRUR 1997, 681, 683 = WRP 1997, 715 - Produktwerbung; Urt. v.

17.9.1998 - I ZR 117/96, GRUR 1999, 515, 516 = WRP 1999, 424 - Bonus-

meilen).

2. Das Berufungsgericht hat sich bei der Qualifizierung der streitgegen-

ständlichen Produkte als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG auf

die Werbeangaben der Beklagten in ihrem Katalog "V. SPORT PRO-

DUCTS USA/Product info" gestützt. Dies ist - anders als in dem der Senatsent-

scheidung "Sportlernahrung" zugrundeliegenden Fall (Urt. v. 11.7.2002

- I ZR 273/99, ZLR 2002, 660, 665 f.) - unschädlich, da zwischen den Parteien

kein Streit darüber besteht, daß die in dem Katalog enthaltenen Angaben über

die Anwendung und die Wirkungen der Produkte zutreffen.

3. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht lege nicht dar,

daß zumindest eines der Senatsmitglieder Bodybuilding betreibe oder Fitneß-

bzw. Kraftsportler vom Freizeit- bis zum Hochleistungsbereich sei und damit

einer Zielgruppe angehöre, an die sich die beanstandeten Werbeaussagen

wendeten. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß seine Mitglieder zu den

sporttreibenden Verbrauchern zählen und daß sich die Zeitschrift "S. "

auch an Fitneßsportler im Freizeitbereich wendet. Hieraus ergibt sich, daß die

Mitglieder des Berufungsgerichts zu den Sporttreibenden gehören, auf deren

Verkehrsanschauung es bei der die Einordnung der Produkte nach ihrer

Zweckbestimmung ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 34/01,

GRUR 2002, 910, 914 = WRP 2002, 1141 - Muskelaufbaupräparate, insoweit

nicht in BGHZ 151, 286). Das Berufungsgericht hätte sich im übrigen auch dar-

auf stützen können, daß es regelmäßig mit arznei- und lebensmittelrechtlichen

Fragen befaßt ist (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 150/01, GRUR 2004, 244,

245 = WRP 2004, 339 - Marktführerschaft; Bornkamm, WRP 2000, 830, 833

m.w.N.).

Entgegen der Auffassung der Revision begründet der Umstand, daß das

Berufungsgericht bei seinen Ausführungen zu dem Produkt "BCAA 2250" den

Zusammenhang der Werbung mit dem Gegenstand und dem Inhalt des Werbe-

trägers für bedeutsam erachtet und in diesem Zusammenhang ausgeführt hat,

die Zeitschrift "S. " sei mit Bildern von muskelbeladenen Bodybuildern

aufgemacht und durchsetzt, deren Muskelaufbau teilweise in ein abnormes

Maß gesteigert erscheine, keine Zweifel an der für die Beurteilung der Ver-

kehrsauffassung hinreichenden eigenen Sachkunde der Mitglieder des Beru-

fungsgerichts. Außerdem besteht zwischen den Parteien kein Streit darüber,

daß die einzelnen Produkte der Beklagten die ihnen zugeschriebenen Wirkun-

gen tatsächlich aufweisen (vgl. zu vorstehend 2.). Damit erscheint es ohne das

Hinzutreten besonderer Umstände, zu denen die Revision nichts geltend ge-

macht hat, als ausgeschlossen, daß die Auffassung der Fachkreise der phar-

mazeutischen und medizinischen Wissenschaft die Verkehrsanschauung derart

prägen könnte, daß die Mittel entgegen der ihren Eigenschaften entsprechen-

den Präsentation als Lebensmittel einzuordnen wären (vgl. BGH GRUR 2002,

910, 914 - Muskelaufbaupräparate, insoweit nicht in BGHZ 151, 286).

4. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, daß für die

Einordnung eines Produkts als Arznei- oder Lebensmittel seine an objektive

Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung entscheidend ist, wie

sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen

Durchschnittsverbraucher darstellt (BGH, Urt. v. 10.2.2000 - I ZR 97/98,

GRUR 2000, 528, 529 = WRP 2000, 510 - L-Carnitin; BGHZ 151, 286, 291

- Muskelaufbaupräparate). Ebenfalls zutreffend ist seine Beurteilung, die Ver-

kehrsauffassung knüpfe regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung

über den Zweck vergleichbarer Mittel und deren Anwendung an, wobei diese

Auffassung ihrerseits von den Verwendungsmöglichkeiten solcher Mittel ihrer

Art nach abhänge; außerdem könne die Vorstellung der Verbraucher von der

Zweckbestimmung eines Produkts durch die Auffassung der pharmazeutischen

oder medizinischen Wissenschaft, durch ihm beigefügte oder in Werbeprospek-

ten enthaltene Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie durch

die Aufmachung beeinflußt sein, in der das Produkt dem Verbraucher allgemein

entgegentrete (vgl. BGH GRUR 2000, 528, 529 - L-Carnitin; BGHZ 151, 286,

292 - Muskelaufbaupräparate, m.w.N.). Diese Abgrenzung der Arznei- von den

Lebensmitteln steht auch, wie der Senat in seiner - zeitlich nach dem hier ange-

fochtenen Berufungsurteil ergangenen - Entscheidung "Muskelaufbaupräpara-

te" ausgeführt hat, im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der

Europäischen Gemeinschaften zum gemeinschaftsrechtlichen Arzneimittelbe-

griff (vgl. BGHZ 151, 286, 292 f. m.w.N.). Hieran hat sich durch die Verordnung

(EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung

der Allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur

Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Fest-

legung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit vom 28. Januar 2002 (ABl.

Nr. L 31 v. 1.2.2002, S. 1) nichts geändert (BGHZ 151, 286, 293 f. - Muskelauf-

baupräparate). Dies folgt insbesondere auch daraus, daß die genannte Verord-

nung in den Mitgliedstaaten gemäß Art. 249 Abs. 2 EG zwar unmittelbar, aber

nur nach Maßgabe der in ihr enthaltenen Regelungen gilt (Köhler, GRUR 2002,

844, 850 f.). Gemäß ihrem Art. 4 Abs. 3 müssen die bestehenden nationalen

lebensmittelrechtlichen Grundsätze und Verfahren zwar sobald wie möglich,

spätestens jedoch bis zum 1. Januar 2007 in Einklang mit den in Art. 5-10 der

Verordnung niedergelegten Grundsätzen des europäischen Lebensmittelrechts

gebracht werden. Für den hier in Rede stehenden Bereich der Nahrungsergän-

zungsmittel enthält allerdings die Richtlinie 2002/46/EG des Europäischen Par-

laments und des Rates vom 10. Juni 2002 (ABl. Nr. L 183 v. 12.7.2002, S. 51)

noch keine entsprechenden Bestimmungen. Regelungsgegenstand dieser

Richtlinie sind nämlich zunächst nur Vitamine und Mineralstoffe, wobei grund-

sätzlich nur die im Anhang I der Richtlinie aufgeführten Vitamine und Mineral-

stoffe in den im Anhang II aufgeführten Formen für die Herstellung von Nah-

rungsergänzungsmitteln verwendet werden dürfen, die Mitgliedstaaten abwei-

chend davon aber bis Ende 2009 unter den Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 6

lit. a) und b) der Richtlinie die Verwendung von nicht im Anhang I aufgeführten

Vitaminen und Mineralstoffen in anderen als den im Anhang II zugelassenen

Formen zulassen können (Gröning, Heilmittelwerberecht, Stand 2003, § 1 HWG

Rdn. 216).

5. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe verkannt,

daß der Bundesgesetzgeber bei der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie keinen

Gebrauch von der dort in Art. 14 vorgesehenen Möglichkeit gemacht habe, den

grenzüberschreitenden Fernabsatz durch den Erlaß oder die Aufrechterhaltung

strengerer nationaler Bestimmungen weitergehenden Anforderungen zu unter-

werfen, um dadurch für die Verbraucher ein höheres Schutzniveau sicherzustel-

len. Denn die Revision läßt hierbei die in § 2 Abs. 1 Satz 3 FernAbsG a.F. und

entsprechend - für nach dem 1. Januar 2002 entstandene Schuldverhältnisse -

nunmehr in § 312c Abs. 4 BGB enthaltene Regelung außer Betracht (vgl.

BGHZ 151, 286, 299 f. - Muskelaufbaupräparate).

6. Aus der Senatsentscheidung "Muskelaufbaupräparate" ergibt sich fer-

ner, daß auch die zunächst allgemein gemachten und im weiteren - zum Teil

unter Hinweis auf die damit verbundenen Gesundheitsgefahren - in bezug auf

die einzelnen Produkte wiederholten Ausführungen des Berufungsgerichts kei-

nen rechtlichen Bedenken unterliegen, die Wirkungsweise eines Produkts lasse

auf ein Arzneimittel schließen, wenn eine (pharmakologische) Manipulation der

körpereigenen (physiologischen) Funktionen

im Vordergrund stehe (vgl.

BGHZ 151, 286, 295 f.). Dasselbe gilt, soweit das Berufungsgericht in diesem

Zusammenhang des weiteren eine den ernährungsphysiologisch erforderlichen

und möglichen Bedarf um ein Vielfaches übersteigende Dosierung als deutli-

chen Hinweis auf ein Arzneimittel gewertet hat (BGHZ 151, 286, 295 f. - Mus-

kelaufbaupräparate).

7. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Beurteilung des

Berufungsgerichts, den Aufbau von Muskelmasse bezweckende Produkte stell-

ten Dopingmittel dar und zählten damit zu den Arzneimitteln. Eine die Muskeln

aufbauende und deren Zellvolumen erweiternde Wirkung eines Mittels weist

nicht stets und zwangsläufig auf einen arzneilichen Anwendungszweck hin. In

Betracht kommt vielmehr auch, daß ein solches Mittel der Befriedigung beson-

derer physiologischer Bedürfnisse und sich daraus ergebender Ernährungser-

fordernisse einer speziellen Personengruppe - wie hier der Hochleistungs-,

Kraft- oder Ausdauersporttreibenden - dient und damit ein diätetisches Le-

bensmittel i.S. des § 1 Abs. 2 Nr. 1 lit. b DiätVO darstellt (BGHZ 151, 286, 296

- Muskelaufbaupräparate; BGH, Urt. v. 3.4.2003 - I ZR 203/00, GRUR 2003,

631, 632 = WRP 2003, 883 - L-Glutamin). Diätetische Lebensmittel sind nach

der Definition des § 1 Abs. 1 DiätVO Lebensmittel, die für eine besondere Er-

nährung bestimmt sind. Dies ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 lit. b DiätVO namentlich

der Fall, wenn ein Mittel den besonderen Ernährungserfordernissen bestimmter

Gruppen von Personen entspricht, die sich in besonderen physiologischen Um-

ständen befinden und deshalb einen besonderen Nutzen aus der kontrollierten

Aufnahme bestimmter in der Nahrung enthaltener Stoffe ziehen können. Dabei

ist zu berücksichtigen, daß eine Steigerung der körperlichen Leistungsfähigkeit

zunehmend als Zweck einer Ernährung anerkannt wird. Der Aufbau von (neu-

em) Muskelgewebe kann daher unter Umständen auch den physiologischen

Bedürfnissen bestimmter Personengruppen Rechnung tragen. Daß dies im

Grundsatz auch dem Standpunkt des Verordnungsgebers entspricht, belegt die

Anlage 8 zu § 4a Abs. 1 DiätVO, die unter Nr. 7 (diätetische) "Lebensmittel für

intensive Muskelanstrengungen, vor allem

für Sportler" anführt

(BGH

GRUR 2003, 631, 632 - L-Glutamin). Aufgrund dieser Gegebenheiten kann die

vom Berufungsgericht vorab allgemein und im weiteren dann speziell in bezug

auf die Produkte "BCAA 2250", "Super Chrom II", "HMß", "CLA" und "Vanadyl

Sulfate" vorgenommene Beurteilung, (insbesondere) ihre Bestimmung und Eig-

nung zum Muskelaufbau rechtfertigten ihre Einordnung als Arzneimittel, aus

Rechtsgründen keinen Bestand haben. Ebenfalls als rechtsfehlerhaft stellt sich

danach die - wiederum vorab allgemein und nachfolgend bei der Beurteilung

der Produkte "BCAA 2250", "Super Chrom II", "HMß", "Creatine Monohydrate"

und "HCA+" angestellte - Erwägung des Berufungsgerichts dar, auch eine

Sportlernahrung könne nur dann einem besonderen Ernährungszweck i.S. des

§ 1 DiätVO dienen, wenn sie Mangelzustände nach Höchstleistungen auffüllen

solle, nicht aber, wenn sie die Fähigkeit fördern solle, Höchstleistungen erst zu

erreichen. Es läßt sich auch nicht ausschließen, daß das Berufungsgericht bei

der im Rahmen der Beurteilung der genannten Mittel jeweils gebotenen Ge-

samtbetrachtung zu einer anderen Bewertung des Sachverhalts gelangt wäre,

wenn es deren Bestimmung und Eignung zum Muskelaufbau und zur Förde-

rung der Fähigkeit, Höchstleistungen zu erreichen, nicht als maßgeblichen und

nahezu zwingenden Hinweis auf deren Arzneimitteleigenschaft angesehen hät-

te.

8. Das Berufungsgericht hat angenommen, das vom Kläger begehrte

Vertriebsverbot für die Produkte der Beklagten in Deutschland verstoße nicht

gegen den Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit (Art. 28 EG). Hiergegen wen-

det sich die Revision mit Erfolg. Das Verbot des Inverkehrbringens eines in ei-

nem anderen Mitgliedstaat als Lebensmittel mit Zusatzstoffen rechtmäßig her-

gestellten und in den Verkehr gebrachten Produkts erfordert, da Art. 30 EG eine

eng auszulegende Ausnahme vom Grundsatz des freien Warenverkehrs inner-

halb der Gemeinschaft darstellt und ein Vermarktungsverbot das restriktivste

Hemmnis für den Handel bedeutet, eine eingehende Prüfung des von dem Mit-

tel ausgehenden Risikos. Ein entsprechendes Verbot setzt daher voraus, daß

die geltend gemachte Gefahr für die öffentliche Gesundheit auf der Grundlage

der letzten bei seinem Erlaß zur Verfügung stehenden Informationen als hinrei-

chend nachgewiesen anzusehen ist. Bei der insoweit gebotenen Risikobewer-

tung sind der Wahrscheinlichkeitsgrad schädlicher Auswirkungen der zugesetz-

ten Stoffe auf die menschliche Gesundheit und die Schwere dieser potentiellen

Auswirkungen zu berücksichtigen (EuGH, Urt. v. 23.9.2003 - Rs. C-192/01,

EuZW 2004, 30, 31 Tz. 46-48 = ZLR 2004, 58

- Kommission/

Königreich Dänemark; Urt. v. 5.2.2004 - Rs. C-95/01, Tz. 40-42 - Greenham

und Abel). Eine solche Risikobewertung hat das Berufungsgericht bei den

streitgegenständlichen Mitteln nicht vorgenommen. In diesem Zusammenhang

rügt die Revision mit Erfolg, das Berufungsgericht habe jedenfalls insoweit die

erforderliche Sachkunde nicht belegt, als es bei den Produkten "HMß", "Creati-

ne Monohydrate", "Vanadyl Sulfate" und "Vitamin C 1000" angenommen habe,

daß mit deren Einnahme in der von der Beklagten empfohlenen Dosierung Ge-

sundheitsgefahren drohten. Entsprechendes gilt auch für die weitere Rüge der

Revision, das Berufungsgericht habe bei der Beurteilung des Produkts "Super

Fat Burners" ohne Zuziehung eines Sachverständigen nicht annehmen dürfen,

daß ein Produkt, dessen Inhaltsstoffe sämtlich auch in natürlichen Lebensmit-

teln vorkämen, gleichwohl gesundheitsgefährdende pharmakologische Wirkun-

gen habe.

III. Danach war die Entscheidung des Berufungsgerichts auf die Revision

der Beklagten aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzu-

verweisen.

Dieses wird den Sachverhalt unter Berücksichtigung der vorstehend un-

ter Ziff. II. 7. und 8. dargestellten Grundsätze erneut zu bewerten haben. Ein

Verbot käme dabei nach dem Vorsorgeprinzip gegebenenfalls auch dann in

Betracht, wenn die gebotene Risikobewertung ergeben sollte, daß wissen-

schaftliche Unsicherheiten hinsichtlich des Vorliegens und des Umfangs tat-

sächlicher Gefahren für die öffentliche Gesundheit bestehen (vgl. EuGH EuZW

2004, 30, 31 Tz. 49-54 - Kommission/Königreich Dänemark; EuGH, Urt. v.

5.2.2004 - Rs. C-95/01, Tz. 43-48 - Greenham und Abel). Sollte das Berufungs-

gericht wiederum zu der Beurteilung gelangen, daß das Produkt "Super Chro-

max II" ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG ist, wird es im übri-

gen den vom Kläger angetretenen Beweis zu erheben haben, daß dieses Pro-

dukt dem streitgegenständlichen Produkt "Super Chrom II" entspricht.

Ullmann

v. Ungern-Sternberg

Bornkamm

Pokrant

Schaffert