BGH Beschluss vom 24.04.2003 – 3 StR 369/01

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 369/01

BESCHLUSS

vom

24. April 2003

in der Strafsache

gegen

wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 24. April 2003 gemäß

§ 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Duisburg vom 15. Mai 2001 dahin geändert, daß der An-

geklagte schuldig ist:

- der Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige (Fall

II. 1),

- des Überlassens von Betäubungsmitteln an Minderjährige in

zwei Fällen (Fälle II. 2 und 3),

- der Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in Tat-

einheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Fall II. 4),

- des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Fall

II. 6),

- der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in

Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und mit

Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge-

ringer Menge (Fall II. 7),

- der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in

Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge und mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 8),

- der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in

Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit diesen in drei

Fällen (Fälle II. 9 bis 11),

- der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in

Tateinheit mit Handeltreiben mit diesen in drei Fällen (Fälle II.

12 bis 14) und

- des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Fall II. 15).

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

tragen.

Gründe:

Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsbegründung des

Angeklagten führt zu einer Änderung und Neufassung des Schuldspruchs. Der

Strafausspruch hat dagegen Bestand, da der Senat ausschließen kann, daß

sich die Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. Ergän-

zend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts wird bemerkt:

1. Zu den Fällen II. 1 bis 4:

Bei § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG setzt die Tatbestandsvariante der Abgabe

an Minderjährige voraus, daß diese über die Betäubungsmittel Verfügungsge-

walt erlangen, die beim bloßen Überlassen zum unmittelbaren Verbrauch

regelmäßig nicht vorliegt (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 347), weshalb sich beide

Begehungsweisen hinsichtlich der gleichen Drogen grundsätzlich gegenseitig

ausschließen. Die Verurteilung wegen Abgabe in Tateinheit mit Überlassen in

diesen vier Fällen hält somit rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Vielmehr liegt im Fall II. 1 nur Abgabe vor, da die zwei an N.

übergebenen Tabletten nicht unmittelbar verbraucht, sondern von dieser mitge-

nommen und erst später gemeinsam mit

C. konsumiert

wurden.

Dagegen hatten die Mädchen in den Fällen II. 2 und 3 die vom Ange-

klagten überreichten Tabletten sofort an Ort und Stelle und damit unmittelbar

verbraucht, so daß nur ein Überlassen, nicht aber eine Abgabe vorlag.

Im Fall II. 4 liegt dagegen Abgabe in Tateinheit mit Handeltreiben mit

Betäubungsmitteln vor, da die Tabletten von den Mädchen gegen Entgelt

erworben worden sind (vgl. BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 1 Überlassen 1).

2. Zum Fall II. 6:

Die rechtliche Bewertung dieses Falles, in dem der Angeklagte mit einem

bewaffneten Begleiter Betäubungsmittel in nicht geringer Menge in den Nieder-

landen erworben und dann eingeführt hatte, um sie gewinnbringend zu verkau-

fen, als bewaffnete Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in

Tateinheit mit "gewerbsmäßigem Handeltreiben" ist unzutreffend.

a) Eine Verurteilung wegen bewaffneter Einfuhr nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2

BtMG schied schon deshalb aus, weil nach dem Gesetzeswortlaut von dieser

Qualifikationsnorm eine Einfuhr nur erfaßt wird, wenn mit den Drogen nicht

Handel getrieben werden soll ("ohne Handel zu treiben"). Im übrigen würde die

Tatbestandsvariante des Handeltreibens auch die der Einfuhr verdrängen (vgl.

Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 543 m. w. N.).

b) Die Strafkammer hat den Tatbestand des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG

auf den Angeklagten angewandt, obgleich die Gaspistole von seinem Begleiter

P. geführt wurde und nicht festgestellt worden ist, daß der Angeklagte auf

die Waffe jederzeit selbst unmittelbar Zugriff gehabt hat oder mittels einer Wei-

sungsbefugnis ohne weiteres ihren Einsatz hätte veranlassen können. Bei die-

ser Sachlage stand der Annahme des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG im Zeitpunkt

der Aburteilung durch die Strafkammer die Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs entgegen (vgl. BGHSt 42, 368). Der Senat hat jedoch diesen Fall

zum Anlaß genommen, die Sache dem Großen Senat für Strafsachen vorzule-

gen, weil er den Schuldspruch, umgestellt auf bewaffnetes Handeltreiben, be-

stätigen wollte. Mit Beschluß vom 4. Februar 2003 (GSSt 1/02) hat der Große

Senat entschieden, daß die vom gemeinsamen Tatplan umfaßte Bewaffnung

eines Mittäters den übrigen Tätern nach allgemeinen Grundsätzen (§ 25 Abs. 2

StGB) zugerechnet werden kann. Der Senat konnte daher den Schuldspruch

nunmehr auf bewaffnetes Handeltreiben nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG abän-

dern. § 265 Abs. 1 StPO steht nach Sachlage dieser Entscheidung nicht entge-

gen.

c) Dagegen konnte die tateinheitliche Aburteilung wegen "gewerbsmäßi-

gen Handeltreibens" keinen Bestand haben. Gegenüber der schwereren Quali-

fikationsnorm des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG treten sowohl der Grundtatbestand

des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG mit der Strafzumessungsvorschrift des § 29 Abs. 3

BtMG als auch die leichteren Qualifikationstatbestände nach § 29 a Abs. 1

Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG zurück (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 1424

m. w. N.).

Damit war es aber auch nicht möglich, wegen der Annahme eines minder

schweren Falles nach § 30 a Abs. 3 BtMG auf den Strafrahmen des § 29 Abs. 3

BtMG zurückzugreifen. Vielmehr wäre die Strafkammer gehalten gewesen,

grundsätzlich von dem Strafrahmen des § 30 a Abs. 3 BtMG auszugehen, aber

die Sperrwirkung höherer Mindeststrafen aus verdrängten Tatbeständen zu be-

achten, sofern nicht auch insoweit ein minder schwerer Fall gegeben gewesen

wäre (vgl. BGH, Urt. vom 13. Februar 2003 - 3 StR 349/02).

Bei richtigem Vorgehen hätte daher die Strafkammer prüfen müssen, ob

im Hinblick auf den schwersten verdrängten Tatbestand, der Einfuhr in nicht

geringer Menge nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, ein minder schwerer Fall nach

§ 30 Abs. 2 BtMG gegeben gewesen wäre. Da hier nach Sachlage ein minder

schwerer Fall nach § 30 Abs. 2 BtMG nicht in Betracht kam, hätte der Strafrah-

men somit zwei bis fünf Jahre Freiheitsstrafe betragen. Die Strafkammer ist

stattdessen von dem Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG von "einem bis zehn

Jahren" ausgegangen, wobei ihr der zusätzliche Rechtsfehler unterlaufen war,

daß sie die Höchststrafe des § 29 Abs. 3 BtMG mit zehn statt mit 15 Jahren

bestimmt hat (§ 38 Abs. 2 StGB). Da sie sich bei der Festsetzung der Einzel-

strafe innerhalb des von ihr angenommenen Strafrahmens mit drei Jahren nicht

an der zu hohen Obergrenze, sondern eher an der zu niedrigen Untergrenze

orientiert hat, kann der Senat ausschließen, daß sie bei Anwendung des richti-

gen Strafrahmens zu einer niedrigeren Einzelstrafe gelangt wäre.

3. Zu den Fällen II. 7 und 15:

Bei der Fassung der Entscheidungsformel entfällt bei Anwendung des

§ 29 Abs. 1, Abs. 3 BtMG die Bezeichnung als "gewerbsmäßiges" Handeltrei-

ben. Denn bei § 29 Abs. 3 BtMG handelt es sich um eine Strafzumessungsvor-

schrift mit Regelbeispiel, deren Anwendung in der Urteilsformel nicht zum Aus-

druck gebracht wird (vgl. Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 260 Rdn. 25).

4. Zu den Fällen II. 9 bis 11:

In diesen Fällen hat die Strafkammer den Angeklagten wegen Einfuhr

von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum

Handeltreiben mit diesen verurteilt, einen minder schweren Fall nach § 30

Abs. 2 BtMG bejaht und einen Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren

zu Grunde gelegt, der in gleicher Weise für den minder schweren Fall einer

Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30 Abs. 2 BtMG

wie für die Beihilfe zum Handeltreiben mit diesen in nicht geringer Menge nach

§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG i. V. mit §§ 27, 49 Abs. 1 StGB gelte. Letzteres ist

fehlerhaft. Der Strafrahmen des § 29 a Abs. 1 BtMG beträgt zunächst ein bis

15 Jahre Freiheitsstrafe. Im Falle der Milderung nach §§ 27, 49 Abs. 1 StGB

ermäßigt sich zwar die Mindeststrafe auf ebenfalls drei Monate, die Höchst-

strafe beträgt jedoch nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB drei Viertel der angedrohten

Höchststrafe, dies sind aber elf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe. Hier-

durch ist der Angeklagte indes nicht beschwert.

Im übrigen weist der Senat darauf hin, daß die Strafrahmenmilderung

nach §§ 27, 49 Abs. 1 StGB entgegen UA S. 53 nicht im Ermessen des Tat-

richters liegt, sondern zwingend vorgeschrieben ist.

5. Zur Fassung der Entscheidungsformel:

Der Senat hat den Schuldspruch über die durch unzutreffende rechtliche

Bewertungen veranlaßten Änderungen hinaus insgesamt neu gefaßt, zumal er

auch im übrigen teilweise mit der rechtlichen Würdigung in den Urteilsgründen

nicht übereinstimmt, wie dies auch von der Strafkammer bei der Abfassung

bemerkt worden ist (vgl. UA S. 48).

Dieses Versehen und die mangelnde Verständlichkeit der Urteilsformel

geben Anlaß zu dem Hinweis, daß die Zusammenfassung verschiedener Taten,

bei denen der ihnen gemeinsame Straftatbestand (hier die Einfuhr von Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge) in Tateinheit zu jeweils verschiedenen

anderen Tatbeständen steht (teilweise sogar in unterschiedlichen Kombinatio-

nen), eine zuverlässige Beurteilung, ob alle abgeurteilten Taten vollständig und

zutreffend von der Entscheidungsformel erfaßt sind, kaum ermöglicht. Diese

Unübersichtlichkeit, die somit auch eine Fehlerquelle darstellt, hat hier offen-

sichtlich zur unzutreffenden Fassung der verkündeten Urteilsformel geführt. Es

empfiehlt sich, eine Zusammenfassung nur bei solchen Taten vorzunehmen,

die eine einheitliche rechtliche Bewertung aufweisen. Die Verständlichkeit kann

zusätzlich dadurch verbessert werden, daß die Fallbezeichnungen der Urteils-

gründe in Klammern hinzugefügt werden. Dies hätte sich im übrigen auch bei

der rechtlichen Würdigung in den Urteilsgründen (vgl. dort UA S. 47, 48) emp-

fohlen.

Tolksdorf Winkler Pfister

von Lienen Becker