BGH Urteil vom 22.05.2003 – 4 StR 21/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 21/03

Urteil

vom

22. Mai 2003

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Mai 2003,

an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Tepperwien,

Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Kuckein,

Athing,

Richterin am Bundesgerichtshof

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:11)(cid:0)(cid:13)(cid:12)(cid:14)(cid:1)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:17)(cid:19)(cid:7)(cid:20)(cid:1)(cid:20)(cid:21)(cid:22)(cid:5)(cid:24)(cid:23)(cid:20)(cid:25)

Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Ernemann

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt in der Verhandlung,

Richter am Landgericht bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Bielefeld vom 9. August 2002 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu

tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Straftaten nach dem Be-

täubungsmittelgesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs

Monaten verurteilt. Ferner hat es gegen ihn den Verfall eines Geldbetrages in

(cid:17)(cid:19)(cid:7)(cid:20)(cid:26)(cid:22)(cid:27)(cid:22)(cid:1)(cid:19)(cid:28)(cid:30)(cid:29)(cid:19)(cid:7)(cid:10)(cid:27)(cid:31)(cid:12)! #"$(cid:5)(cid:24)(cid:27)(cid:19)(cid:28)(cid:30)(cid:26)(cid:22)(cid:27)(cid:22)(cid:26)%(cid:27)(cid:19)(cid:7)’&((cid:27)(cid:19)(cid:7)(cid:10)(cid:29)%(cid:27)(cid:20)(cid:12)*)(cid:20)(cid:5)(cid:24)+-,.(cid:29)(cid:22)(cid:27)(cid:19)(cid:28)0/1(cid:7)(cid:10)(cid:26)(cid:22)(cid:27)(cid:19)23(cid:3)(cid:24)(cid:17)(cid:22)(cid:26)(cid:20)(cid:12)(cid:14)(cid:27)546(cid:5)

Höhe von 3.851,81

seiner Revision, mit der er in formeller Hinsicht die Besetzung des Gerichts

beanstandet und darüber hinaus die Verletzung materiellen Rechts rügt.

Die Überprüfung des Urteils auf Grund der nicht ausgeführten Sachrüge hat

keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Verfahrensbe-

schwerde hat ebenfalls keinen Erfolg.

1. Der Formalrüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:

Die erkennende Strafkammer war mit zwei Berufsrichtern, dem Schöffen

L. und der Schöffin H. besetzt. Nach Aufruf der Sache, der

Feststellung der Präsenz der Verfahrensbeteiligten und Vernehmung des Ange-

klagten über seine persönlichen Verhältnisse erfolgte die Verlesung des Anklage-

satzes. Danach wurde die Schöffin H. , die erstmals ihr Amt ausübte, nach

(cid:12)

§ 45 Abs. 2 Satz 1 DRiG vereidigt. Die Hauptverhandlung wurde sodann fortge-

führt, ohne daß eine Wiederholung der vorausgegangenen Verhandlungsteile,

insbesondere der Verlesung des Anklagesatzes, erfolgte.

2. Die Revision beanstandet danach an sich zu Recht, daß die an der Ent-

scheidung mitwirkende Schöffin H. erst nach Verlesung des Anklagesatzes

vereidigt wurde. Bei fehlender Vereidigung eines Schöffen liegt zwar entgegen der

Auffassung des Beschwerdeführers kein Revisionsgrund nach § 338 Nr. 2 oder Nr.

5 StPO vor, jedoch ist in diesen Fällen das Gericht im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO

nicht vorschriftsmäßig besetzt (vgl. schon RGSt 67, 362, 364/365 sowie BGHSt 3,

175, 176; 4, 158, 159). Wird – wie hier – der Mangel noch in der Hauptverhandlung

behoben, so muß diese nach der Vereidigung in ihren wesentlichen Teilen wieder-

holt werden (BGHR StPO § 338 Nr. 1 Schöffe 8 verspätete Vereidigung). Es bedarf

keiner näheren Darlegung, daß die Verlesung des Anklagesatzes zu den wesentli-

chen Teilen der Hauptverhandlung zählt.

3. Die Revision kann jedoch auf den Besetzungsfehler nicht gestützt werden,

da der Angeklagte den Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung nicht rechtzeitig

gemäß § 222 b Abs. 1 Satz 1 StPO erhoben hat (§ 338 Nr. 1 Buchst. b StPO).

a) Nach § 338 Nr. 1 StPO kann, wenn – wie hier – nach § 222 a StPO die

Mitteilung der Gerichtsbesetzung vorgeschrieben

ist, mit der Revision die

vorschriftswidrige Besetzung des erkennenden Gerichts – von hier nicht entschei-

dungsrelevanten Fällen abgesehen – nur gerügt werden, soweit der (nach § 222 b

Abs. 1 StPO) rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form erhobene Einwand der

vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist. Das

Gesetz geht somit – in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandener Weise (vgl.

BVerfG NStZ 1984, 370 f.) – davon aus, daß das Unterlassen des Besetzungsein-

wands grundsätzlich zur Präklusion der Besetzungsrüge führt. Eine der in § 338

Nr. 1 2. Halbs. StPO aufgezählten Ausnahmen ist nicht gegeben.

b) Ein Fall, in welchem eine Präklusion der Besetzungsrüge ausnahmsweise

ausscheidet, liegt nicht vor.

aa) Das Fehlen der in § 45 Abs. 2 Satz 1 DRiG vorgeschriebenen Vereidi-

gung stellt keinen Mangel in der Person des Schöffen dar (vgl. hierzu Hanack in

Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 338 Rdn. 50, 38 ff.; Kuckein in KK 4. Aufl. § 338

Rdn. 48 ff. sowie zur Mitwirkung eines blinden Richters BGHSt 34, 236 und 35,

164), der von der Rügepräklusion nicht erfaßt würde. Das Erfordernis der Vereidi-

gung besteht generell und unabhängig von individuellen Besonderheiten in der

Person des Schöffen. Die Heranziehung eines Schöffen vor seiner Vereidigung

verbietet sich aus Rechtsgründen überhaupt (vgl. auch BGHR StPO § 338 Nr. 1

Ergänzungsrichter 3). Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von

dem in BGHSt 35, 28 entschiedenen Fall, in dem der Senat die Unfähigkeit zum

Schöffenamt wegen eines gegen den Schöffen schwebenden Ermittlungsverfah-

rens (§ 32 Nr. 2 GVG) einem Mangel in der Person „gleichgesetzt“ hat.

bb) Der durch die unterlassene Vereidigung eines Schöffen begründete Be-

setzungsfehler ist auch – was für den Eintritt der Präklusionswirkung genügt (vgl.

BGHR StPO § 338 Nr. 1 Schöffe 5) – objektiv erkennbar. Nach § 45 Abs. 8 DRiG

ist über die Vereidigung des ehrenamtlichen Richters ein (gesondertes) Protokoll

zu fertigen, das zu den Schöffenakten gelangt (vgl. Kissel in KK aaO § 31 GVG

Rdn. 4). Da die Vorschriftsmäßigkeit der Gerichtsbesetzung (auch) von der Verei-

digung der Schöffen abhängig ist, zählt die Niederschrift über deren Durchführung

zu den für die Besetzung maßgeblichen Unterlagen im Sinne des § 222 a Abs. 3

StPO, in die nach dieser Bestimmung Einsicht zu gewähren ist (vgl. hierzu BGHSt

33, 126, 130 [Protokoll des Schöffenwahlausschusses]; Meyer-Goßner StPO

46. Aufl. § 222 a Rdn. 23; Rieß NJW 1978, 2265, 2269; ders. JR 1981, 89, 93;

Ranft NJW 1981, 1473 ff.). Darüber hinaus war hier der Besetzungsfehler evident:

Nachdem die Strafkammer in der Hauptverhandlung die Vereidigung der Schöffin

nachgeholt hatte, war es offensichtlich, daß bei den der Vereidigung vorausgehen-

den Verhandlungsteilen die Schöffin unvereidigt und damit – allgemeiner

Rechtsauffassung zufolge (vgl. nur Hanack aaO § 338 Rdn. 32; Meyer-Goßner

aaO § 338 Rdn. 9; Pfeiffer StPO 4. Aufl. § 338 Rdn. 9) - das Gericht bis dahin nicht

vorschriftsmäßig besetzt war.

cc) Die Erhebung des Besetzungseinwands war nicht etwa deshalb entbehr-

lich, weil das Landgericht in der Hauptverhandlung das Versäumnis selbst bemerkt

und die Vereidigung der Schöffin nachgeholt hat. Mit den durch das Strafverfah-

rensänderungsgesetz 1979 eingeführten Rügepräklusionsvorschriften der §§ 338

Nr. 1, 222 b Abs. 1 StPO wollte der Gesetzgeber erreichen, daß Besetzungsfehler

bereits in einem frühen Verfahrensstadium erkannt und geheilt werden, um zu

vermeiden, daß ein möglicherweise mit großem justiziellem Aufwand zustande

gekommenes Strafurteil allein wegen eines Besetzungsfehlers im Revisionsverfah-

ren aufgehoben und in der Folge die gesamte Hauptverhandlung – mit erheblichen

Mehrbelastungen sowohl für die Strafjustiz als auch für den Angeklagten – wieder-

holt werden muß (vgl. die Begr. zum Entwurf des StVÄG 1979, BT-Drucks. 8/976,

S. 25 ff.; BVerfG, Beschluß vom 19. März 2003 – 2 BvR 1540/01 -, BA S. 8/9).

Dieser Regelungszweck greift auch bei evidenten Besetzungsmängeln (vgl. BGHR

StPO § 338 Nr. 1 Ergänzungsrichter 3 sowie hierzu BVerfG aaO BA S. 6 [verspä-

tete Heranziehung eines Ergänzungschöffen]). Das Rügeerfordernis nach § 222 b

Abs. 1 StPO wird in derartigen Fällen nicht etwa zur leeren Formalie. Gerade im

vorliegenden Fall liegt es nahe, daß das Landgericht bei Erhebung des Einwands,

das Gericht sei bis zur Vornahme der Vereidigung unvorschriftsmäßig besetzt

gewesen, den Besetzungsmangel durch Wiederholung der vorangegangenen

(wesentlichen) Verfahrensabschnitte (hier: Verlesung des Anklagesatzes) geheilt

hätte.

dd) Die Erhebung des entsprechenden Einwandes war auch zumutbar.

Zwar hätte sich der Beschwerdeführer damit aus seiner Sicht mit hoher Wahr-

scheinlichkeit eines „sicheren“ (absoluten) Revisionsgrundes begeben (vgl.

Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen, 6. Aufl. Rdn. 343 Fn. 616). Sinn und

Zweck der Rügepräklusionsvorschriften ist es jedoch gerade zu unterbinden, daß

die Besetzungsrüge als bloßes Mittel zu einer aus anderen Gründen für wünschbar

gehaltenen Urteilsaufhebung benutzt wird (Begr. zum Entwurf des StVÄG 1979,

BT-Drucks. 8/976, S. 27).

c) Da der Angeklagte, wie bereits seinem Revisionsvortrag entnommen wer-

den kann, bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache die unvorschriftsmäßige

Gerichtsbesetzung nicht gemäß § 222 b Abs. 1 StPO beanstandet hat, kann er mit

der Rüge nach § 338 Nr. 1 StPO nicht gehört werden.

Tepperwien Kuckein Athing

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Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

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DRiG § 45 Abs. 2 Satz 1

StPO §§ 338 Nr. 1 Buchst. b, 222 b Abs. 1 Satz 1

Bei fehlender Vereidigung eines Schöffen ist das Gericht im Sinne des § 338

Nr. 1 StPO nicht vorschriftsmäßig besetzt. Die Revision kann jedoch regelmä-

ßig auf den Besetzungsfehler nur gestützt werden, wenn der Beschwerdeführer

den Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung in der Hauptverhandlung

rechtzeitig gemäß § 222 b Abs. 1 Satz 1 StPO erhoben hat (im Anschluß an

Senatsurteil vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00).

BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - 4 StR 21/03 - LG Bielefeld