BGH Urteil vom 27.05.2003 – IX ZR 51/02
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 27. Mai 2003 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: BGHZ:
ja ja
GesO §§ 5, 7; KO § 6
Auch mit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erlischt eine vom Schuldner erteilte Vollmacht.
KO § 15 Satz 1, § 17 Abs. 1; GesO § 9 Abs. 1 Satz 1
a) Erbringt die Partei eines gegenseitigen Vertrages eine Vorleistung, so handelt es sich bei dem Anspruch auf Rückzahlung für den Fall der Nichtdurchführung des Vertrages um eine bedingte, nicht um eine künftige Forderung.
b) Die Abtretung eines solchen Anspruchs ist regelmäßig insolvenzfest; in ihr liegt weder eine insolvenzabhängige Lösungsklausel, noch stellt der Rückzahlungsan- spruch eine originäre Masseforderung dar, noch beeinflußt die Abtretung des An- spruchs das Wahlrecht des Verwalters in unzulässiger Weise.
BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 51/02 - KG Berlin LG Berlin
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und Kayser
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des
22. Zivilsenats des Kammergerichts vom 31. Januar 2002 auf-
gehoben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der Zivilkam-
mer 9 des Landgerichts Berlin vom 20. Juli 2000 wird zurück-
gewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelzüge.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Mit notariellem Vertrag vom 20. Dezember 1995 verkaufte die B.
(B. vermögen, fortan: Verkäuferin) an
M. (fortan: Käufer oder Schuldner) eine noch nicht vermessene Teil-
fläche eines im Grundbuch von Prenzlauer Berg verzeichneten Grundstücks.
Der Kaufpreis betrug vorläufig 1.731.000 DM. Er war mit der Beurkundung fällig
und wurde von der L. (fortan: Klägerin) finanziert.
Diese hatte von der Zentralbank bestätigte Schecks über die Kaufpreissumme
bei dem amtierenden Notar hinterlegt.
Im Anschluß an die Regelung der Kaufpreiszahlung heißt es in § 2 Nr. 3
des Vertrages:
"b) Für den Fall, daß der Vertrag nicht vollzogen wird, oder für den Fall
der Vertragsrückabwicklung hat der Käufer schon jetzt seinen Anspruch auf
Rückzahlung des Kaufpreises gegen den Verkäufer an die L.
- G. - abgetreten. Die entsprechende Abtretungsanzeige liegt diesem
Vertrag als Anlage 3 bei. Die Anlage wurde verlesen.
Der Verkäufer verpflichtet sich, für diesen Fall Zahlungen ausschließlich
auf das von der L. in der Abtretungsanzeige benannte Konto zu lei-
sten.
b) Über die Voraussetzungen der Wirksamkeit der Abtretung hat der
Notar belehrt. Der Verkäufer nimmt die Abtretung zur Kenntnis. Gleichzeitig er-
klärt der Verkäufer, für diesen Fall ausschließlich Zahlungen an ein von der
L. insoweit zu benennendes Konto zu leisten."
Die Abtretungsanzeige vom 4. Dezember 1995 lautet auszugsweise:
"Ich/wir habe(n) die Forderung gegen Sie aus dem noch abzuschließen-
den Kaufvertrag betreffend das Kaufobjekt ... 1.731.000,00 DM ... fällig bei
Rückabwicklung des o.g. Grundstückskaufvertrages bzw. bei nicht zustande
kommen des Kaufvertrages an das obengenannte Kreditinstitut abgetreten."
Weiterhin bestimmt der Vertrag in § 3 Nr. 2:
"Dem Käufer ist bekannt, daß er zur Erreichung seines Grundstücks ein
Wegerecht mit der B. AG vereinbaren muß. Der Verkäufer räumt
dem Käufer ein vertragliches Rücktrittsrecht für den Fall ein, daß es dem Käufer
nicht gelingt, mit der B. AG ein dinglich gesichertes Wegerecht zur
Erreichung des vertragsgegenständlichen Grundstücks zu vereinbaren. Das
Rücktrittsrecht erlischt am 31.12.1996. ... Dem Verkäufer ist bekannt, daß der
Käufer die L. ermächtigt hat, den Rücktritt in seinem Namen zu
erklären. Der Verkäufer akzeptiert dies und wird eine Rücktrittserklärung auch
dann anerkennen, wenn diese von der L. - G. - im
Namen des Käufers abgegeben wird."
Der Kaufpreis wurde im Beurkundungstermin bezahlt. Die Auflassung
des Grundstücks erfolgte nicht. Eine Vereinbarung über das Wegerecht kam
nicht zustande.
Am 1. September 1996 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren über
das Vermögen des Käufers eröffnet und der Beklagte zum Verwalter bestellt.
Unter dem 20. Dezember 1996 erklärte die Klägerin im Namen des Käufers ge-
genüber der Verkäuferin den Rücktritt vom Kaufvertrag, weil das Wegerecht
bisher nicht dinglich gesichert sei.
Der Beklagte lehnte mit Schreiben vom 8. Januar 1997 die Erfüllung des
Kaufvertrages ab und begehrte die Rückzahlung des Kaufpreises an sich. Im
August 1999 vereinbarten die Verkäuferin und die Parteien dieses Rechts-
streits, den Kaufvertrag rückabzuwickeln, den Kaufpreis nach Rückgabe des
Grundstücks an die Verkäuferin auf ein Konto der Klägerin zurückzuzahlen und
zwischen den Parteien notfalls einen Feststellungsrechtsstreit darüber zu füh-
ren, wem der Betrag im Verhältnis zur Verkäuferin zustehe. Entsprechend die-
ser Vereinbarung sind die Beteiligten verfahren.
Das Landgericht hat der Feststellungsklage der Klägerin stattgegeben,
das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die zu-
gelassene Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wieder-
herstellung des erstinstanzlichen Urteils.
A.
Das Berufungsgericht meint, die Rücktrittserklärung der Klägerin sei ge-
genstandslos, weil die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens zum Er-
löschen der beiderseitigen Erfüllungsansprüche geführt habe. Zudem könne der
Klägerin aufgrund der Vollmacht keine weitergehende Befugnis zustehen als
dem Schuldner; dessen Verfügungsbefugnis sei jedoch nach §§ 5, 7 GesO
entfallen.
Die Abtretungserklärung erfasse zwar auch den nach der Erfüllungsab-
lehnung entstandenen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises. Die Abtre-
tung dieses Anspruchs sei jedoch unwirksam. Der bedingte Rückzahlungsan-
spruch sei wie ein künftiger Anspruch zu behandeln; daher scheitere die Abtre-
tung an § 15 KO. Bei einem bedingten Anspruch dürfe die Entstehung des Voll-
rechts weder vom Willen des Zedenten abhängen noch der künftige Schuldner
in der Lage sein, dies zu verhindern. Hier hänge die Frage, ob der Kaufvertrag
vollzogen werde, jedoch vom Verhalten des Zedenten und der Verkäuferin ab.
Im übrigen sei die Abtretung des Rückzahlungsanspruchs jedenfalls deshalb
unwirksam, weil der Zweck des § 15 KO es verbiete, die Entstehung eines An-
spruchs an die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens zu knüpfen, und
weil die Konkursfestigkeit einer solchen Abtretung das Wahlrecht des Gesamt-
vollstreckungsverwalters nach § 9 GesO beeinflusse.
B.
Dies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
I.
Der von der Klägerin erklärte Rücktritt ist - wie auch das Berufungsge-
richt im Ergebnis zu Recht ausführt - unwirksam.
1. Die Rücktrittserklärung der Klägerin ist nicht deshalb gegenstandslos,
weil die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens das Schuldverhältnis
umgestaltet und die beiderseitigen Ansprüche aus dem Vertrag erlöschen läßt.
Die vom Berufungsgericht herangezogene Rechtsprechung hat der Senat
- nach Erlaß des Berufungsurteils - aufgegeben.
Nach der neuen Rechtsprechung des Senats verlieren die gegenseitigen
Ansprüche auf weitere Leistungen nur ihre Durchsetzbarkeit; der Vertrag bleibt
ungeachtet der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens und der Erfül-
lungsablehnung durch den Beklagten bestehen (BGHZ 150, 353, 359). Er ist
rein insolvenzmäßig abzuwickeln (vgl. MünchKomm-InsO/Kreft, § 103 Rn. 13).
Mithin beeinflußt grundsätzlich weder die Eröffnung des Gesamtvollstreckungs-
verfahrens noch die Erfüllungsablehnung das vertraglich eingeräumte Rück-
trittsrecht.
2. Richtig ist aber die Hilfserwägung des Berufungsgerichts. Die der Klä-
gerin vom Schuldner erteilte, als Vollmacht zu wertende "Ermächtigung", den
Rücktritt in seinem Namen zu erklären, ist mit Eröffnung des Gesamtvollstrek-
kungsverfahren wirkungslos geworden (§§ 5, 7 GesO).
Mit dem Eröffnungsbeschluß des Gesamtvollstreckungsverfahrens ver-
liert der Schuldner vollständig seine Verfügungsbefugnis (§ 5 Satz 2 Nr. 1 Ge-
sO). Dementsprechend erlöschen Vollmachten, die sich auf insolvenzbefange-
nes Vermögen beziehen. Dies ist in § 117 Abs. 1 InsO nunmehr ausdrücklich
ausgesprochen, war aber auch bisher geltendes Recht (Häsemeyer, Insolvenz-
recht 3. Aufl. Rn. 20.69; Marotzke, Festschrift für Henckel S. 579, 584 f.; Jae-
ger/Henckel, KO 9. Aufl. § 23 Rn. 48; vgl. zur GesO Haarmeyer/Wutzke/Förster,
GesO 4. Aufl. § 5 Rn. 14; Smid, GesO 3. Aufl. § 5 Rn. 74).
Die Gesamtvollstreckungsordnung regelt ihrem fragmentarischen Cha-
rakter entsprechend das Erlöschen von Vollmachten nicht. Aus dem mit § 6 KO
übereinstimmenden Verlust der Verfügungsbefugnis des Schuldners nach § 5
Satz 2 Nr. 1 GesO folgt jedoch, daß die Regelungen der Konkursordnung über
vom Schuldner erteilte Vollmachten auch für die Gesamtvollstreckungsordnung
gelten. Bei Inkrafttreten der Konkursordnung von 1877 hatte man die Frage, ob
Vollmachten nach Konkurseröffnung fortbestehen, dem allgemeinen Recht
überlassen (Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen
Bd. 4, 1881, S. 62 f, 102, 656). Danach erloschen Vollmachten mit Konkurser-
öffnung (Marotzke, aaO S. 581 f). Die Novelle zur Konkursordnung von 1898
wollte daran nichts ändern. Soweit § 23 KO nach den Vorstellungen der Geset-
zesverfasser auch das Erlöschen von Vollmachten regeln sollte (Mugdan, Die
gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen Bd. 7, 1898, S. 239), han-
delt es sich wegen der Wirkungen des § 6 KO um eine überflüssige Bestim-
mung (Marotzke, aaO S. 583 f m.w.N.). Der Bevollmächtigte kann nur diejeni-
gen Rechte geltend machen, die dem Vollmachtgeber gegenwärtig zustehen.
Verliert dieser mit Insolvenzeröffnung seine Verfügungsbefugnis (§ 6 KO, § 5
Satz 2 Nr. 1 GesO, § 80 Abs. 1 InsO), kann auch der Bevollmächtigte nicht
wirksam verfügen. So war es hier, als die Klägerin den Rücktritt vom Kaufver-
trag erklärte.
II.
Die Klage hat jedoch Erfolg, weil die Klägerin entweder den durch die
Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens in Verbindung mit der Erfül-
lungsablehnung oder den aufgrund der Vereinbarung vom August 1999 ent-
standenen Rückzahlungsanspruch geltend machen kann. Die Abtretung dieser
Ansprüche ist im vorliegenden Fall insolvenzfest.
1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß die in dem nota-
riellen Kaufvertrag vom 20. Dezember 1995 enthaltene Abtretungserklärung alle
denkbaren Rückzahlungsansprüche erfaßt. Sie betrifft ganz allgemein solche
Ansprüche, falls es, aus welchen Gründen auch immer, nicht zum Vollzug des
Kaufvertrages kommt. Daher sind nicht nur diejenigen Ansprüche abgetreten,
die dem Schuldner aufgrund eines Rücktritts nach § 3 Nr. 2 des Kaufvertrages
zustehen, sondern auch solche, die erst mit oder nach Eröffnung des Gesamt-
vollstreckungsverfahrens entstehen. Hierzu zählt auch der Anspruch auf Rück-
zahlung des Kaufpreises, der im vorliegenden Fall entweder durch die Eröff-
nung des Gesamtvollstreckungsverfahren in Verbindung mit der Erfüllungsab-
lehnung des Beklagten oder durch die Vereinbarung der Parteien mit der Ver-
käuferin vom August 1999 ausgelöst wurde.
2. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, die Abtretung des An-
spruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises scheitere an § 15 KO. Im Ausgangs-
punkt richtig hält das Berufungsgericht allerdings § 15 KO für im Gesamtvoll-
streckungsverfahren entsprechend anwendbar (BGHZ 137, 267, 285 f für § 15
Satz 1 KO; BGHZ 138, 179, 186 für § 15 Satz 2 KO).
a) Anders als künftige Rechte werden bedingt begründete Rechte im In-
solvenzfall als bereits bestehend behandelt. Wenn sie vor Konkurseröffnung
erworben worden sind, fallen sie nicht in die Masse (§ 15 KO; § 91 InsO). Dies
gilt selbst dann, wenn die Bedingung erst nach Konkurseröffnung eintritt (BGHZ
70, 75, 77). Im Falle einer Zession ist nicht nur die unter einer Bedingung erfol-
gende Abtretung eines Anspruchs, sondern auch die uneingeschränkte Abtre-
tung eines bedingten Anspruchs insolvenzfest (Uhlenbruck, InsO § 91 Rn. 18;
MünchKomm-InsO/Breuer, § 91 Rn. 23; Kübler/Prütting/Lüke, § 91
InsO
Rn. 23).
Für die Abgrenzung zwischen künftigen und bedingten Ansprüchen
kommt es darauf an, ob die Forderung aus dem Vermögen des Schuldners be-
reits ausgeschieden war (vgl. BGH, Urt. v. 5. Januar 1955 - IV ZR 154/54,
NJW 1955, 544; Jaeger/Henckel, aaO § 1 Rn. 123, § 15 Rn. 46, 60). § 15 KO
soll den Bestand der Masse, auch die vom Konkursverwalter nach Konkurser-
öffnung erlangten Rechte, vor dem Zugriff Dritter schützen, damit die Masse
ungeschmälert zur Befriedigung der Konkursgläubiger zur Verfügung steht
(BGHZ 106, 236, 243). Entscheidend ist daher, ob der Schuldner den Vermö-
gensgegenstand unter der aufschiebenden Bedingung bereits aus seinem Ver-
mögen gegeben hat, ohne daß für ihn die Möglichkeit besteht, diesen aufgrund
alleiniger Entscheidung wieder zurückzuerlangen (Kübler/Prütting/ Lüke, InsO
§ 91 Rn. 18; vgl. auch Jaeger/Henckel, aaO § 15 Rn. 46).
b) Wie auch das Berufungsgericht erkennt, handelt es sich bei dem An-
spruch auf Rückzahlung des Kaufpreises um einen bedingten Anspruch. Der
vorleistende Vertragspartner hat einen durch die Rückabwicklung des Vertrages
bedingten Anspruch, seine Vorleistung zurückzuerhalten (vgl. BGHZ 15, 333,
337; 124, 76, 80 im Fall eines Rücktrittsrechts; MünchKomm-InsO/Brandes,
Rn. 51, § 346 Rn. 36). Dieser Anspruch wurzelt im Vertrag selbst. Der an-
spruchsbegründende Tatbestand ist daher schon im Zeitpunkt der Abtretung
gelegt (vgl. Staudinger/Busche, BGB (1999) § 398 Rn. 64). Bereits bei Abtre-
tung war es möglich, die Forderung entsprechend ihrer Art und nach der Person
des Schuldners zu bestimmen. Anders als bei künftigen Forderungen bezog
sich der Anspruch nicht auf eine in Zukunft noch vorzunehmende Investition,
sondern knüpfte an eine schon vor Insolvenzeröffnung bindend vorgenommene
Investition des Schuldners an. Wirtschaftlich hatte der Schuldner den Vermö-
gensgegenstand bereits dadurch aus seinem Vermögen gegeben, daß er die
Kaufpreisforderung bezahlte.
Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, dem stünde entgegen, daß die
Entstehung der Forderung (auch) vom Verhalten des Schuldners und der Ver-
käuferin abhängig sein konnte. Soweit der Bundesgerichtshof im Urteil vom
5. Januar 1955, aaO davon spricht, daß es nicht beim Schuldner liegen darf, ob
der Zessionar wirklich in den Genuß der abgetretenen Forderung kommen wür-
de, bezieht sich das auf eine Fallgestaltung, bei der das abgetretene Recht
noch nicht angelegt war. Im damals entschiedenen Fall fehlte es an einer (ver-
traglichen) Grundlage für die Forderung, die ausschließlich mit Willen des Ze-
denten entstehen konnte. Hier hingegen konnte es zwar sein, daß der Vertrag
durchgeführt und daher der Rückzahlungsanspruch nie zur Entstehung kom-
men würde. Der Rückzahlungsanspruch war jedoch unabhängig vom Willen
des Zedenten mit Abschluß des Kaufvertrages und Zahlung des Kaufpreises
angelegt. Dies genügt für einen entsprechend festen Rechtsboden (vgl. in der
Sache ebenso BGH, Urt. v. 7. Juni 1991 - V ZR 17/90, NJW 1991, 2897, 2898;
v. 5. November 1976 - V ZR 5/75, NJW 1977, 247).
c) Die Bedingung widerspricht nicht den Wertungen des Insolvenzrechts.
Es kann dahingestellt bleiben, ob für den Insolvenzfall vereinbarte Bedingun-
gen, die im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners haftungs-
vereitelnd wirken sollen, unwirksam sind (vgl. BGHZ 124, 76, 79; MünchKomm-
InsO/Breuer, § 91 Rn. 21 m.w.N.). Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um
eine Bedingung für den Insolvenzfall. Zwar konnte die Bedingung auch anläß-
lich oder während der Insolvenz eintreten. Jedoch hatten die Parteien gerade
nicht vereinbart, daß ein Rückzahlungsanspruch wegen der Insolvenz entste-
hen solle. Vielmehr bezog sich die Bedingung - abgesehen von der hier nicht
erheblichen Ausübung des vertraglichen Rücktrittsrechts - darauf, daß auf Ge-
setz beruhende Gläubiger- oder Schuldnerrechte entstanden und ausgeübt
wurden; die Bedingung schuf keine gegenüber den gesetzlichen Regeln erwei-
terten Gründe oder Möglichkeiten, den Vertrag rückabzuwickeln. Damit kann
die vorliegende Bedingung einer haftungsvereitelnden Bedingung nicht gleich-
gestellt werden.
3. Schließlich verstößt die in § 2 Nr. 3 des Kaufvertrages vereinbarte Ab-
tretung des Anspruchs im vorliegenden Fall nicht gegen § 9 GesO (§ 17 KO,
§ 103 InsO). Es handelt sich bei der Vereinbarung weder um eine Lösungsklau-
sel, noch stellt der im Zusammenhang mit der Insolvenz entstehende Anspruch
auf Rückzahlung einer Vorleistung des Schuldners eine originäre Masseforde-
rung dar, noch beeinträchtigt eine Abtretung dieses Anspruchs das Wahlrecht
des Verwalters aus § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO.
a) Tritt der Schuldner in einem Kaufvertrag den bedingten Anspruch auf
Kaufpreisrückzahlung vor Insolvenzeröffnung ab, handelt es sich weder um ei-
ne Lösungsklausel, noch ist die Abtretung des Anspruchs auf Rückzahlung ei-
ner Anzahlung nach Erfüllungsablehnung einer Lösungsklausel gleich zu stel-
len. Auf die umstrittene Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine
Lösungsklausel wirksam bzw. anfechtbar ist (vgl. hierzu BGHZ 96, 34, 36; 124,
76, 79 ff zur Rechtslage nach der KO sowie MünchKomm-InsO/Huber, § 119
Rn. 28 ff, 53 ff zur Rechtslage nach der InsO), kommt es daher nicht an.
Eine insolvenzabhängige Lösungsklausel liegt vor, wenn einer der Par-
teien für den Fall der Zahlungseinstellung, des Insolvenzantrages oder der In-
solvenzeröffnung das Recht eingeräumt wird, sich vom Vertrag zu lösen (vgl.
MünchKomm-InsO/Huber, § 119 Rn. 18). Im vorliegenden Fall verknüpft die
Bedingung den Fortbestand des Vertrages aber weder mit der Insolvenzeröff-
nung noch mit einem Eröffnungsgrund. Zwar war es möglich, daß die Bedin-
gung im Zusammenhang mit der Insolvenz des Schuldners eintrat. Eine Lö-
sungsklausel wäre darin jedoch erst dann zu sehen, wenn der Anspruch auf
Rückzahlung durch die Insolvenzeröffnung herbeigeführt würde oder die Abre-
de der Klägerin oder der Verkäuferin das Recht einräumte, den Bedingungsein-
tritt wegen der Insolvenzeröffnung selbst herbeizuführen. Beides ist nicht der
Fall. Ein gegenseitiger Vertrag bleibt - auch wenn der Verwalter die Erfüllung
ablehnt - ungeachtet der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens in der
Lage bestehen, in der er sich bei Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfah-
rens befand (BGHZ 150, 353, 359; MünchKomm-InsO/Kreft, § 103 Rn. 13). Im
Streitfall hatten Klägerin und Verkäuferin keine Möglichkeit, den Bedingungs-
eintritt allein wegen der Insolvenz des Schuldners herbeizuführen.
Die Vereinbarung ist auch nicht in ihren Wirkungen einer Lösungsklausel
gleichzustellen. Weder die Abtretung des - bedingten - Anspruchs auf Kauf-
preisrückzahlung noch die Bedingung als solche führen dazu, daß damit der
gegenseitige Vertrag aufgelöst ist oder den Parteien ein Recht zur Auflösung
des Vertrages zusteht. Vielmehr setzt die erfolgreiche Geltendmachung des
Anspruchs gerade voraus, daß der Vertrag nicht durchgeführt wird; Abtretung
und Bedingung beeinflussen den Fortbestand des Vertrages somit nicht.
b) Der Anspruch auf Rückzahlung einer vom Gemeinschuldner vor Insol-
venzeröffnung erbrachten Vorleistung ist nicht als originäre Masseforderung
anzusehen. § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO ist in gleicher Weise auszulegen wie § 17
Abs. 1 KO (BGHZ 135, 25, 29; 150, 353, 358). Bereits bisher ging die Recht-
sprechung davon aus, daß gegen den Anspruch auf Rückzahlung der Vorlei-
stung des Schuldners wirksam mit vor Insolvenzeröffnung erworbenen Forde-
rungen aufgerechnet (BGHZ 15, 333, 335 f) und der aufgrund einer Vorleistung
des Schuldners bereits vor Insolvenzeröffnung entstandene Anspruch auf die
Gegenleistung wirksam abgetreten werden kann (BGHZ 129, 336, 340). Die
neue Rechtsprechung des Senats zu § 17 Abs. 1 KO (§ 103 InsO, § 9 GesO),
wonach die gegenseitigen Ansprüche nur ihre Durchsetzbarkeit verlieren, führt
erst recht dazu, daß solche Rechtshandlungen wirksam sind. Dies gilt auch für
die Abtretung des Anspruchs auf Rückzahlung der Vorleistung an den finanzie-
renden Gläubiger, weil diese wirtschaftlich mit der Abtretung des Anspruchs auf
die Gegenleistung und der Aufrechnung gegen einen Anspruch auf Rückzah-
lung vergleichbar ist.
aa) In aller Regel löst die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens
in Verbindung mit der Erfüllungsablehnung des Verwalters keinen Anspruch der
Masse auf Rückzahlung der Vorleistung des Schuldners aus. Nach der neuen
Rechtsprechung des Senats zum Wahlrecht des Verwalters (BGHZ 150, 353 ff)
lassen Verfahrenseröffnung und Erfüllungsablehnung die Ansprüche aus bei-
derseits noch nicht erfüllten gegenseitigen Verträgen grundsätzlich unberührt.
Ein solcher Rückzahlungsanspruch kann allenfalls entstehen, wenn das Inter-
esse des Verwalters an der noch ausstehenden Leistung des Vertragspartners
entfällt (vgl. BGH, Urt. v. 26. Oktober 2000 - IX ZR 227/99, WM 2001, 96;
MünchKomm-InsO/Kreft, § 103 Rn. 34, § 105 Rn. 26; Jaeger/Henckel, aaO
§ 17 Rn. 80 ff; Marotzke, Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht
3. Aufl. Rn. 9.14 f, 9.85 ff m.w.N.).
Ob ein Rückzahlungsanspruch im Streitfall entstanden ist, bedarf keiner
endgültigen Entscheidung. Sofern die Erfüllungsablehnung zu einem Rückfor-
derungsanspruch führen sollte, hätte die Vereinbarung vom August 1999 inso-
fern nur deklaratorische Bedeutung. Verneint man hingegen einen Rückzah-
lungsanspruch aufgrund der Erfüllungsablehnung, so ist die Bedingung späte-
stens mit der - dann konstitutiven - Vereinbarung vom August 1999 eingetreten.
Diese Vereinbarung mag vor dem Hintergrund der Rücktrittserklärung der Klä-
gerin und der Erfüllungsablehnung des Beklagten zustande gekommen sein;
mit ihr hat die Verkäuferin jedenfalls zu erkennen gegeben, daß sie nicht gewillt
ist, länger am Vertrag festzuhalten.
bb) Die vor Insolvenzeröffnung erfolgte Abtretung des Rückzahlungsan-
spruchs ist insolvenzfest. Dies gilt zumindest dann, wenn der Zessionar - wie
hier - die Vorleistung des Schuldners vollständig finanziert hat (vgl. BGH, Urt. v.
7. Juni 1991 - V ZR 17/90, NJW 1991, 2898 unter Hinweis auf BGHZ 106, 236,
242).
(1) Der Anspruch auf Rückzahlung einer vor Insolvenzeröffnung er-
brachten Vorleistung des Schuldners ist keine originäre Masseforderung. § 9
Abs. 1 GesO (§ 17 KO, § 103 InsO) hat keinen Einfluß auf den rechtlichen Be-
stand eines gegenseitigen Vertrages. Weder die Insolvenzeröffnung noch der
Umstand, daß das Vermögen des Schuldners nicht ausreicht, alle seine Gläu-
biger zu befriedigen, noch der Umstand, daß der Schuldner das Verfügungs-
recht über sein Vermögen verloren hat, ist geeignet, die Ungültigkeit oder die
Aufhebung eines gültig entstandenen Rechtsverhältnisses zu bewirken (Hahn,
Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 4 Materialien zur
Konkursordnung, 1881, S. 82 f, 106; vgl. auch BGHZ 150, 353, 359). Der Ver-
walter muß den Vertrag in der Lage übernehmen, in der er ihn bei Eröffnung
des Verfahrens vorfindet (BGHZ 96, 34, 37 m.w.N.). Tritt der Schuldner einen
aufgrund von Vorleistungen für den Fall der Nichtdurchführung aufschiebend
bedingten Rückzahlungsanspruch an einen Dritten ab, ist der gesamte Vertrag
einschließlich der aus ihm fließenden Rückzahlungspflicht bereits mit einer ent-
sprechenden Abtretung belastet (arg. § 15 Satz 1 KO; vgl. auch BGHZ 68, 379,
383).
(2) Aus dem Wahlrecht des Verwalters nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO er-
gibt sich nichts anderes. Der Verwalter hat dieses Wahlrecht zugunsten der
Masse auszuüben. Welche Ansprüche dabei als originäre Masseforderungen
anzusehen sind, richtet sich maßgeblich nach dem Grundsatz, daß der Masse
für die von ihr aufgrund der Erfüllungswahl erbrachte Leistung auch die Ge-
genleistung zustehen soll (BGHZ 106, 236, 243 f; 129, 336, 339 m.w.N.).
(3) Wählt der Verwalter - wie hier - Nichterfüllung, erbringt die Masse
keinerlei Leistungen, derentwegen sie nach Sinn und Zweck des Wahlrechts
aus § 9 GesO schutzwürdig wäre. Zweck des Wahlrechts ist es nicht, bereits
vor Insolvenzeröffnung verwirklichte wirtschaftliche Dispositionen des Schuld-
ners zugunsten der Masse ungeschehen zu machen. Das Wahlrecht dient nicht
dazu, aus bereits erbrachten Leistungen des Schuldners originäre Masseforde-
rungen entstehen zu lassen. Vielmehr sind Leistungen, die der Schuldner vor
Insolvenzeröffnung bereits erbracht hatte, der Disposition des Verwalters
grundsätzlich entzogen (Jaeger/Henckel, aaO § 17 Rn. 80; Marotzke, Gegen-
seitige Verträge aaO Rn. 9.45, 9.85). Sie stehen den Insolvenzgläubigern nicht
mehr als Bestandteil der Masse zur Verfügung, gleichgültig ob der Verwalter
Erfüllung verlangt oder nicht (BGHZ 129, 336, 340).
c) Die Abtretung des Anspruchs auf Rückgewähr des Kaufpreisan-
spruchs beeinflußt das Wahlrecht des Verwalters aus § 9 GesO nicht in unzu-
lässiger Weise. Dies gilt zumindest dann, wenn der Zessionar - wie hier - zu-
gleich den Kaufpreis finanziert hat.
Der Verwalter kann sein Wahlrecht ungehindert durch eine solche Ab-
tretung ausüben. Verlangt er Erfüllung, geht die Abtretung ins Leere, weil auf-
grund der Erfüllungswahl in keinem Fall ein Rückzahlungsanspruch für bereits
erbrachte Vorleistungen des Schuldners entsteht. Vielmehr kann der Verwalter
in solchen Fällen die der Vorleistung entsprechende Gegenleistung verlangen
(allg. Meinung, vgl. nur MünchKomm-InsO/Kreft, § 103 Rn. 32 m.w.N., 51; Jae-
ger/Henckel, aaO § 17 Rn. 131; BGHZ 129, 336, 340). Lehnt der Verwalter die
Erfüllung ab, entstehen der Masse dadurch keine weiteren Nachteile als sie
ohnehin zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens bestanden. Der Rückzahlungs-
anspruch entsteht nicht aufgrund einer Leistung der Masse, sondern allenfalls
deshalb, weil der Vertrag nicht durchgeführt wird und der Schuldner bereits vor
Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgeleistet hatte. Solche Rückgewähran-
sprüche gelangen nur mit den bereits vor Insolvenzeröffnung bestehenden Auf-
rechnungs- und Verrechnungsmöglichkeiten belastet zur Masse (BGHZ 68,
379, 383); für eine vor Insolvenzeröffnung erfolgte Abtretung gilt nichts anderes.
Die Masse hat die Wahl des Verwalters nach § 9 Abs. 1 GesO (§ 17 KO, § 103
InsO) mit allen Vor- und Nachteilen gegen sich gelten zu lassen. Der Grundsatz
der Meistbegünstigung der Masse, unabhängig von einem Erfüllungsverlangen
des Verwalters, findet im Gesetz keinen Rückhalt (BGHZ 147, 28, 32 f).
Selbst wenn man unterstellt, daß die Erfüllungsablehnung hier einen Rückforde-
rungsanspruch für vom Schuldner vor Insolvenzeröffnung erbrachte Vorleistun-
gen entstehen läßt, folgt daraus nicht, daß deswegen durch die Erfüllungsab-
lehnung originäre Masseforderungen entstehen. Die Erfüllungsablehnung führt
nur dazu, daß der Vertrag in dem Zustand bestehen bleibt, den er zur Zeit der
Eröffnung des Insolvenzverfahrens hatte (BGHZ 150, 353, 358; MünchKomm-
InsO/Kreft, § 103 Rn. 13, 15 ff); die gegenseitigen Forderungen verlieren ihre
Durchsetzbarkeit. Ist dies die Folge der Erfüllungsablehnung, spielt es bei der
vom Verwalter vorzunehmenden Abwägung, in welcher Weise er sein Wahl-
recht ausübt, keine Rolle, ob ein nach Erfüllungsablehnung entstehender Rück-
zahlungsanspruch an einen Gläubiger abgetreten worden ist oder nicht.
III.
Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der
Senat kann in der Sache selbst entscheiden und das erstinstanzliche Urteil
wiederherstellen, weil der entscheidungserhebliche Sachverhalt geklärt ist
Kreft Kirchhof Fischer
Ganter Kayser