BGH Beschluß vom 17.06.2003 – 3 StR 183/03

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

17. Juni 2003

in der Strafsache

gegen

3 StR 183/03

1.

2.

wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwer-

deführer und des Generalbundesanwalts - zu II. auf dessen Antrag - am

17. Juni 2003 gemäß §§ 206 a, 260 Abs. 3, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlos-

sen:

I. 1. Auf die Revision des Angeklagten S. gegen das

Urteil des Landgerichts Kiel vom 13. Dezember 2002

wird

a) das Verfahren eingestellt, soweit dieser Angeklagte in

den Fällen II 1 und 2 der Urteilsgründe verurteilt wor-

den ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten

des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des

Angeklagten der Staatskasse zur Last,

b) das vorgenannte Urteil im Schuld- und Strafausspruch

aufgehoben, soweit es ihn betrifft, jedoch bleiben die

Feststellungen aufrechterhalten.

2. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das vorbe-

zeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im gesamten

Strafausspruch aufgehoben, jedoch bleiben die zugehö-

rigen Feststellungen aufrechterhalten.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die verbleiben-

den Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkam-

mer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen "gewerbsmäßiger

Hehlerei in Tateinheit mit Betrug in zwei Fällen, davon in einem Fall gemein-

schaftlich handelnd, sowie wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit

Betrug und Urkundenfälschung in neun Fällen, davon in zwei Fällen gemein-

schaftlich handelnd, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren drei Mona-

ten verurteilt". Den Angeklagten S. hat es "wegen gewerbsmäßiger

Hehlerei in einem Fall, wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit Be-

trug in drei Fällen, davon in einem Fall gemeinschaftlich handelnd, sowie wegen

gemeinschaftlicher gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit Betrug und Ur-

kundenfälschung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren

und vier Monaten verurteilt". Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die

Verletzung materiellen Rechts. Der Angeklagte S. beanstandet dar-

über hinaus das Verfahren. Sein Rechtsmittel führt zur teilweisen Einstellung

des Verfahrens. In dem danach verbleibenden Umfang haben beide Revisionen

teilweise Erfolg.

1. a) In den Fällen II 1 und 2 der Urteilsgründe, die lediglich den Ange-

klagten S. betreffen, hat der Senat das Verfahren wegen Verjährung

eingestellt. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt:

"In den Fällen II 1 und 2 der Urteilsgründe ist das Verfahren einzustellen.

Die vom Landgericht getroffene Postpendenzfeststellung benachteiligt den An-

geklagten unangemessen, weil die von ihm möglicherweise begangenen Dieb-

stähle, die im Falle ihres Erwiesenseins einer Verurteilung wegen gewerbsmä-

ßiger Hehlerei entgegenstünden, wegen Verjährung nicht mehr verfolgt werden

können. Der Zweifelssatz gebietet es deshalb, den Angeklagten so zu stellen,

als habe er diese Diebstähle begangen. Im Einzelnen:

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte in den Fällen II 1 und 2 der

Urteilsgründe jeweils entweder einen Wohnwagen entwendet oder er hat ihn

von einem unbekannten Vortäter erworben, wobei er gewerbsmäßig handelte.

Die Diebstahlstaten wurden am 21./22. Juni (Fall 1) bzw. am 21./22. September

1993 (Fall 2) begangen. Auch bei Annahme gewerbsmäßigen Handelns im Sin-

ne des § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB beträgt die Verjährungsfrist für diese Taten fünf

Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 4, Abs. 4 StGB). Sie war in beiden Fällen vor der ersten

Unterbrechungshandlung, nämlich dem richterlichen Durchsuchungsbeschluß

vom 7. Oktober 1998 (vgl. SA Bd. III Bl. 376), abgelaufen. Entsprechendes gilt

für das - jedenfalls vor dem 1. Juli 1993 begangene - Vergehen des Betrugs im

Sinne des § 263 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 StGB, das im Fall II 1 der Urteilsgründe

mit dem Vergehen der gewerbsmäßigen Hehlerei tateinheitlich zusammentrifft.

Bei dieser Sachlage konnte der Angeklagte nicht im Wege der Postpen-

denzfeststellung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei schuldig gesprochen wer-

den. Zwar ist in Ansehung dieses mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren be-

drohten Vergehens Strafverfolgungsverjährung nicht eingetreten. Eine Ahndung

unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt würde aber gegen den Zweifelsgrund-

satz verstoßen, weil sie den Angeklagten schlechter stellte, als seien die Dieb-

stähle zweifelsfrei erwiesen. Wäre das Landgericht nämlich zu der Überzeu-

gung gelangt, der Angeklagte habe die Diebstähle als Mittäter begangen, so

könnten die Taten weder unter dem Blickwinkel des Diebstahls noch unter dem

der gewerbsmäßigen Hehlerei verfolgt werden: Der Bestrafung wegen Dieb-

stahls stünde Strafverfolgungsverjährung entgegen, Hehlerei läge nicht vor, weil

der Täter des Diebstahls den Tatbestand dieser Straftat nicht erfüllen kann. Da

die Hehlerei in diesem Fall nicht als mitabgegoltene Nachtat des Diebstahls zu

bewerten wäre (vgl. BGHSt 7, 134 [138ff.]), bedarf die Frage, ob die Nichtver-

folgbarkeit der Vortat auch im Falle der Verjährung zum Wiederaufleben der

Strafbarkeit der Nachtat führt (vgl. BGH JZ 1993, 475 mit ablehnender Anmer-

kung Stree, vgl. auch BGH GA 1971, 83), keiner Erörterung. Die Postpendenz-

feststellung führt vorliegend zu einer Bestrafung, die bei der sicheren Feststel-

lung der Täterschaft an der Vortat ausgeschlossen wäre und benachteiligt damit

den Angeklagten. Der im Schuldprinzip wurzelnde Zweifelssatz gebietet es

deshalb, von einer solchen Feststellung abzusehen und den Angeklagten so zu

stellen, als sei er Täter des Diebstahls gewesen (zur Anwendung des Zweifels-

satzes in Postpendenzfällen, vgl. BGH bei Holtz MDR 1991, 482ff.; siehe auch

Stree in Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl. § 259 Rdn. 54). Das Verfahren ist

somit wegen Eintritts der Strafverfolgungsverjährung einzustellen. Dass ein

neuer Tatrichter eine täterschaftliche Mitwirkung des Angeklagten an den Vor-

taten sicher verneinen könnte, dürfte wegen des engen zeitlichen Zusammen-

hangs zwischen den Diebstählen und den jeweils nachfolgenden Erwerbs-

handlungen des Angeklagten auszuschließen sein."

Dem schließt sich der Senat an.

b) Auch in den übrigen Fällen, in denen der Angeklagte S. ver-

urteilt worden ist, hält der Schuldspruch der Nachprüfung nicht stand, weil die

Frage der Mittäterschaft unzureichend geprüft worden ist. Das Landgericht hat

in den Fällen II 3, 4 und 12 der Urteilsgründe die Annahme von Mittäterschaft

lediglich auf die nicht näher belegte, formelhafte Aussage gestützt, die Ange-

klagten seien "aufgrund eines gemeinsamen Tatentschlusses arbeitsteilig und

damit gemeinschaftlich" (UA S. 45) vorgegangen. Dies reicht unter den gege-

benen Umständen nicht aus. Zum Fall II 6 der Urteilsgründe fehlt eine Begrün-

dung zur Annahme von Täterschaft völlig. Andererseits hat die Strafkammer

festgestellt, daß in diesen vier verbleibenden Fällen S. "namens und

auf Rechnung" des Mitangeklagten K. handelte, der allein den Verkaufserlös

von insgesamt 51.500 DM für sich vereinnahmte und dem Angeklagten

S. lediglich eine "Provision" von insgesamt 800 DM für seine Mithilfe

überließ (UA S. 21). Dies korrespondiert damit, daß nach den übereinstimmen-

den Einlassungen der Angeklagten, die insoweit nicht für widerlegt erachtet

worden sind, S. für K. nur "gelegentlich" bei der Abwicklung der

Formalitäten eingeschaltet worden war, wenn K. nicht ausreichend Zeit hatte

(UA S. 24, 25). Bei dieser Sachlage konnte auf die Abgrenzung von Täterschaft

und Beihilfe nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (vgl.

Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 25 Rdn. 6 m. w. N.) nicht verzichtet werden.

Der neu entscheidende Tatrichter wird hierbei auch Gelegenheit haben, die

Frage der Gewerbsmäßigkeit im Hinblick auf die relativ geringen erzielten Pro-

visionen und die nur "gelegentliche" Einschaltung neu zu prüfen.

2. Der Strafausspruch ist bei beiden Angeklagten rechtsfehlerhaft. Das

Landgericht hat festgestellt, daß das gerichtliche Verfahren für einen Zeitraum

von einem Jahr und acht Monaten nicht gefördert worden ist (UA S. 49). Zum

Ausgleich dieses Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK hat es bei beiden

Angeklagten die Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und sieben Monaten,

bzw. zwei Jahren und acht Monaten um jeweils vier Monate ermäßigt, die Ein-

zelstrafen aber unverändert gelassen. Dies wird den rechtlichen Erfordernissen

nicht gerecht.

a) Nach der auf Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (vgl.

BVerfG NStZ 1997, 591) zurückgehenden Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs (vgl. BGH NJW 1999, 1198; BGHSt 45, 308, 309) ist nicht nur die

Verletzung des Beschleunigungsgebotes ausdrücklich festzustellen, sondern

auch das Ausmaß der Berücksichtigung dieses Umstandes näher zu bestim-

men. Das letztgenannte Erfordernis bezieht sich dabei auf alle Strafen, die von

dem Verstoß betroffen sind. Handelt es sich dabei um mehrere Einzelstrafen,

die nach § 54 Abs. 1 StGB zu einer Gesamtstrafe zusammengefaßt werden,

muß die Verletzung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK nicht nur bei der letztlich in

die Urteilsformel aufzunehmenden Gesamtstrafe, sondern bei allen betroffenen

Einzelstrafen berücksichtigt werden (vgl. BGH NStZ 2002, 589).

Die Reduzierung nur der Gesamtstrafe genügt nicht, weil auch die ver-

hängten Einzelstrafen nachteilige Wirkungen für den Verurteilten entfalten kön-

nen. Zum einen ist es möglich, daß Gesamtstrafen nachträglich entfallen und

die Einzelstrafen in anderweitig gebildete Gesamtstrafen einbezogen werden

oder gar isoliert stehen bleiben und einer Strafvollstreckung zugeführt werden

können. Zum anderen gibt es innerhalb und außerhalb des Strafrechts Rechts-

folgen, die an die Höhe einer Einzelstrafe anknüpfen (z. B. formelle Vorausset-

zungen einer Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB).

b) Das Erfordernis, die Verletzung des Beschleunigungsgebotes sowohl

bei den Einzelstrafen wie bei der Gesamtstrafe zu berücksichtigen, darf indes-

sen nicht dahin verstanden werden, daß die gebotene Ermäßigung im Sinne

eines "doppelten Rabattes" zweifach gewährt wird. Es ist deshalb verfehlt,

wenn der Tatrichter - wie zunehmend zu beobachten - ausgehend von den be-

reits reduzierten Einzelstrafen, also durch Erhöhung der schon ermäßigten

Einsatzstrafe - eine fiktive Gesamtstrafe bildet, die er dann zur Kompensation

der Verletzung des Beschleunigungsgebots durch Vornahme eines bezifferten

Abschlags nochmals ermäßigt. Es genügt vielmehr, wenn die entsprechend

ermäßigte Einsatzstrafe unter Berücksichtigung des Verfahrensverstoßes im

Hinblick auf das Gewicht der weiteren Straftaten, wie es in den ermäßigten Ein-

zelstrafen zum Ausdruck kommt, erhöht wird.

Andererseits versteht es sich, daß sich die gebotene Kompensation nicht

auf die Einzelstrafen beschränken darf, vielmehr auch in der Gesamtstrafe zum

Ausdruck kommen muß: Denn im Regelfall ist es nur diese, die den Angeklag-

ten unmittelbar und spürbar trifft. Dementsprechend würde es als Kompensati-

on für eine Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK verletzende Verfahrensverzögerung nicht

ausreichen, wenn der Tatrichter aus den ermäßigten Einzelstrafen durch Erhö-

hung der reduzierten Einsatzstrafe die Gesamtstrafe bildet, auf die er auch oh-

ne die Ermäßigung der Einzelstrafen erkannt hätte. Das Urteil darf keinen

Zweifel offen lassen, daß die Berücksichtigung der rechtsstaatswidrigen Verfah-

rensverzögerung auch zu einer spürbaren Ermäßigung der Gesamtstrafe ge-

führt hat.

c) Für die Darstellung in den Urteilsgründen folgt daraus zwar nicht zwin-

gend, daß die fiktive (ohne den Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot ver-

hängte) Gesamtstrafe gesondert ausgewiesen werden muß. Je nach den Um-

ständen (etwa bei geringer Zahl von Einzelstrafen und insbesondere bei einer

erheblichen Ermäßigung der Einsatzstrafe) mag sich im Einzelfall von selbst

ergeben, daß der Verletzung von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK auch durch eine

ausreichende Reduzierung der Gesamtstrafe Rechnung getragen wurde.

Gleichwohl wird es sich für den Tatrichter - nicht zuletzt im Hinblick auf eine

verfassungsrechtliche Überprüfung - in aller Regel empfehlen, sowohl bei den

Einzelstrafen wie auch bei der Gesamtstrafe die Strafhöhe vor und nach Be-

rücksichtigung der Verfahrensverzögerung nach Art. 1 Abs. 1 Satz 1 MRK kon-

kret anzugeben und damit jeden Zweifel über das Ob und das Maß der Redu-

zierung auszuräumen.

d) Im übrigen gibt das Vorgehen der Strafkammer bei der Berücksichti-

gung der Ermäßigung der Einzelstrafen Anlaß zu dem Hinweis, daß nach der

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei der Bestimmung des Ma-

ßes der Kompensation eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen ist, die

sich an den gesamten Umständen des Einzelfalls zu orientieren hat, zu denen

insbesondere auch die Schwere des Tatvorwurfs gehört (vgl. Beschluß vom

5. Februar 2003 - 2 BvR 327, 328, 1473/02). Damit erscheint es nicht ohne

weiteres vereinbar, daß die Strafkammer die Strafen bei gleichem Ausmaß der

Verfahrensverzögerung für beide Angeklagte trotz erheblich unterschiedlicher

Tatschwere, wie sie auch in den verhängten Gesamtstrafen von vier Jahren und

drei Monaten (beim Angeklagten K. ) und zwei Jahren und vier Monaten Frei-

heitsstrafe (beim Angeklagten S. ) zum Ausdruck gekommen ist, ohne

nähere Begründung in jeweils gleicher Höhe (nämlich um jeweils vier Monate)

ermäßigt hat. Dies hat zur Folge, daß sich die Reduzierung bei dem Angeklag-

ten K. verhältnismäßig geringer als bei dem Angeklagten S. ausge-

wirkt hat.

3. Darüber hinaus hat die Nachprüfung des Urteils, bei der auch der

Schriftsatz des Verteidigers des Angeklagten K. vom 13. Juni 2003 vorgele-

gen hat, keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Der Senat

hat daher die von den Rechtsfehlern nicht betroffenen Feststellungen zum äu-

ßeren und inneren Sachverhalt sowie zum Strafausspruch aufrechterhalten, die

somit nicht mehr neu getroffen werden müssen. Sowohl die Abgrenzung von

Mittäterschaft und Beihilfe wie auch die Annahme von Gewerbsmäßigkeit bei

dem Angeklagten S. , ferner die Festsetzung neuer Einzel- und Ge-

samtstrafen bei beiden Angeklagten betreffen lediglich eine tatrichterlich vorzu-

nehmende Bewertung der bisher - rechtsfehlerfrei - getroffenen Feststellungen.

Dies hindert indes den neuen Tatrichter nicht, ergänzende neue Feststellungen

zu treffen; diese dürfen allerdings mit den bisherigen nicht in Widerspruch ste-

hen. Vielmehr müssen die bisherigen, bindenden Feststellungen mit etwaigen

neuen, ergänzenden Tatsachen ein widerspruchsfreies Ganzes ergeben, so als

seien beide in einer einheitlichen Hauptverhandlung getroffen und in einem ein-

heitlichen Urteil niedergelegt worden.

Tolksdorf Miebach Winkler

Pfister von Lienen

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: nein

Veröffentlichung: ja

__________________

StGB § 46 Abs. 2;

MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1

1. Die Verpflichtung des Tatrichters, im Falle einer rechtsstaatswidrigen Verfah-

rensverzögerung das Maß der gebotenen Kompensation durch Vergleich der

an sich verwirkten mit der tatsächlich verhängten Strafe ausdrücklich und

konkret zu bestimmen (BVerfG NStZ 1997, 591, BGH NJW 1999, 1198), gilt

nicht nur für die Gesamtstrafe, sondern für alle Einzelstrafen.

2. Die Reduzierung von Einzelstrafen und Gesamtstrafe darf nicht in Form

eines "doppelten Rabattes" durchgeführt werden.

3. In den Urteilsgründen empfiehlt es sich, sowohl für die Einzelstrafen wie auch

für die Gesamtstrafe jeweils die an sich verwirkte und die nach Durchführung

der Kompensation schließlich verhängte Höhe konkret anzugeben.

BGH, Beschluß vom 17. Juni 2003 - 3 StR 183/03 - LG Kiel