BGH Urteil vom 24.06.2003 – XI ZR 100/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 100/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja _____________________

Verkündet am: 24. Juni 2003 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

VerbrKrG §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 Nr. 5, 4 Abs. 1, 6 Abs. 1

Die von der öffentlichen Hand vor Inkrafttreten des § 3 Abs. 1 Nr. 5

VerbrKrG zur Förderung des Wohnungswesens und des Städtebaus verge-

benen privatrechtlichen Darlehen unterliegen den Regelungen des Ver-

braucherkreditgesetzes.

BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - XI ZR 100/02 - OLG Frankfurt am Main LG Kassel

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 24. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und

die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil des

25. Zivilsenats

in Kassel des Oberlandesgerichts

Frankfurt am Main vom 8. Februar 2002 aufgehoben

und das Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer

des Landgerichts Kassel vom 22. November 2000 ab-

geändert:

Die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus dem voll-

streckbaren Schuldversprechen der Kläger vom

25. März 1991 (UR-Nr. ... des Notars G. B. in K.) wird

für unzulässig erklärt.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten über die Zulässigkeit der Zwangsvollstrek-

kung aus einer notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt

zugrunde:

Die beklagte Landesbank bewilligte am 14. Februar 1991 den El-

tern der Klägerin zur Errichtung eines Eigenheims ein staatlich geför-

dertes Landesbau-/Familienzusatzdarlehen über 102.000 DM. Nach den

Vertragsbedingungen mußten sie jährlich 0,25% Verwaltungskosten,

nach Bezug des Einfamilienhauses 2% Tilgung und zehn Jahre später

auch 4% Zinsen leisten, was zunächst eine monatliche Belastung von

192 DM und mit Eintritt der Verzinsungspflicht ab 1. Oktober 2001 eine

solche von 531,25 DM ergab. Wegen ihrer begrenzten Einkommensver-

hältnisse, die nach den öffentlich-rechtlichen Förderrichtlinien eine Kre-

ditgewährung ohne zusätzliche Mitverpflichtete nicht zuließ, sah der Be-

willigungsbescheid der Beklagten eine unbeschränkte Mithaftung der

verheirateten Kläger vor. Infolgedessen unterzeichneten sie zusammen

mit den Darlehensnehmern am 25. März 1991 eine Schuldurkunde über

102.000 DM, gaben am gleichen Tag ein notariell beurkundetes Schuld-

versprechen über dieselbe Summe zuzüglich 12% Zinsen p.a. ab und

unterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr ge-

samtes Vermögen. In § 1 der privatschriftlichen Schuldurkunde waren die

Kreditbedingungen, nicht aber die Gesamtbelastung, aufgeführt.

Das an die Hauptschuldner ausgereichte Darlehen wurde von ih-

nen in der Folgezeit nicht bedient und daraufhin seitens der Beklagten

fristlos gekündigt. Nachdem sie bei der Zwangsversteigerung des finan-

zierten Einfamilienhauses mit ihrer Hypothek ausgefallen ist, betreibt sie

gegen die Kläger die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde

vom 25. März 1991 in Höhe von 90.780 DM.

Die Kläger halten dem entgegen, die dem notariellen Schuldver-

sprechen vom 25. März 1991 nebst Vollstreckungsunterwerfungserklä-

rung zugrunde liegende Mithaftungsübernahmevereinbarung sei wegen

Verstoßes gegen die Formvorschrift des § 4 Abs. 1 VerbrKrG nichtig.

Überdies überfordere die Mithaftung sie finanziell in krasser und sitten-

widriger Weise. Sie haben beantragt, die aus der notariellen Urkunde

vom 25. März 1991 betriebene Zwangsvollstreckung für unzulässig zu

erklären.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klä-

ger ist erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgen

sie ihr Klagebegehren weiter.

Die Revision der Kläger ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat die Vollstreckungsabwehrklage der Klä-

ger für unbegründet erachtet und im wesentlichen ausgeführt:

Das zur Sicherung des Rückzahlungsanspruchs der Beklagten ge-

gen die Kläger und die Darlehensnehmer aus der Urkunde vom 25. März

1991 abgegebene notarielle Schuldversprechen sei weder wegen Nich-

tigkeit des Grundgeschäfts kondizierbar noch selbst nichtig. Die dem Pri-

vatrecht zuzuordnende Kreditgewährung der Beklagten unterliege nicht

den Regelungen des Verbraucherkreditgesetzes, so daß § 4 VerbrKrG

auch auf die Mithaftungserklärungen der Kläger keine Anwendung finde.

Zwar werde die vor der am 1. Mai 1991 (richtig: 1993) in Kraft getretenen

Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG bestehende Rechts-

lage, was die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf die von

der öffentlichen Hand zur Förderung des Wohnungsbaus vergebenen

zinsvergünstigten Darlehen angehe, in der Literatur unterschiedlich be-

urteilt. Nach richtiger Ansicht handele die öffentliche Hand aber in diesen

Fällen grundsätzlich nicht mit der notwendigen Gewinnerzielungsabsicht

und damit, unabhängig von der Wahl der Rechtsform des Geschäfts,

nicht als Kreditgeber "in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen

Tätigkeit" (§ 1 Abs. 1 VerbrKrG). Da die von der öffentlichen Hand ge-

währten Förderdarlehen für den Schuldner regelmäßig günstiger seien

als andere Bankkredite und zudem öffentlich-rechtliche Vorschriften be-

achtet werden müßten, bestehe für eine Anwendung des Verbraucher-

kreditgesetzes auf die bereits vor Inkrafttreten des § 3 Abs. 1 Nr. 5

VerbrKrG abgeschlossenen Darlehensverträge auch aus Schutzzweck-

gesichtspunkten kein Bedürfnis.

Die Mithaftungsvereinbarung sei entgegen der Auffassung der Klä-

ger auch nicht wegen krasser finanzieller Überforderung sittenwidrig und

gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Beklagte habe zum Zeitpunkt der

Kreditvergabe davon ausgehen dürfen, daß der damals noch wehrpflich-

tige Kläger schon bald wieder bei der Deutschen Bundespost als Fern-

meldehandwerker arbeiten werde und den Eheleuten bei Eintritt des Si-

cherungsfalles ein zur Erfüllung des Darlehensrückzahlungsanspruchs

ausreichendes monatliches

Bruttoeinkommen

von

insgesamt

4.618,13 DM zur Verfügung stehe.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im ent-

scheidenden Punkt nicht stand.

Die Vollstreckungsabwehrklage der Kläger ist begründet. Entgegen

der Ansicht des Berufungsgerichts ist der von ihnen gegenüber der Be-

klagten zur Sicherung ihrer Ansprüche aus dem Darlehensvertrag er-

klärte Schuldbeitritt vom 25. März 1991 über 102.000 DM wegen Nicht-

einhaltung der Schriftform des § 4 Abs. 1 VerbrKrG gemäß § 6 Abs. 1

VerbrKrG (analog) nichtig. Der Inanspruchnahme der Kläger aus dem

notariellen Schuldanerkenntnis und der damit verbundenen Vollstrek-

kungsunterwerfung vom selben Tage steht daher der Einwand der un-

gerechtfertigen Bereicherung gemäß § 821 BGB entgegen.

1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß das

Verbraucherkreditgesetz auf eine Mithaftungsübernahmevereinbarung

grundsätzlich entsprechende Anwendung findet. Zwar ist der Schuldbei-

tritt seinem Wesen nach selbst kein Kreditvertrag im Sinne des § 1

Abs. 2 VerbrKrG. Er ist aber nach der gefestigten Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofes (BGHZ 133, 71, 74 f.; 133, 220, 222 f.; Senatsur-

teile vom 28. Januar 1997 - XI ZR 251/95, WM 1997, 663, 664 und vom

27. Juni 2000 - XI ZR 322/98, WM 2000, 1799 m.w.Nachw.) einem Kre-

ditvertrag bei wertender Betrachtung gleichzustellen, wenn es sich bei

dem Vertrag, zu dem der Beitritt erklärt wird, wie hier um einen Kredit-

vertrag handelt. Folgerichtig sind an die Formwirksamkeit des Schuld-

beitritts grundsätzlich dieselben strengen Anforderungen zu stellen wie

an den Kreditvertrag selbst. Dies gilt im besonderen Maße für das

Schriftformerfordernis des § 4 Abs. 1 VerbrKrG, das Informations- und

Warnfunktion für den Verbraucher hat und ihm überdies die Entschei-

dung über die Ausübung des Widerrufsrechts erleichtern soll (vgl.

BGHZ 142, 23, 33). Dem Beitretenden müssen daher spätestens bei Ab-

gabe der einseitig verpflichtenden Mithaftungserklärung die wesentlichen

Kreditkonditionen

im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG

- einschließlich der sich aus ihnen ergebenden Gesamtbelastung - klar

und deutlich vor Augen geführt werden, damit er wie der Hauptschuldner

rechtzeitig und zuverlässig erkennen kann, auf was er sich einläßt (Se-

natsurteil vom 27. Juni 2000, aaO S. 1800).

2. Dem Berufungsgericht kann aber - wie die Revision zu Recht

rügt - nicht gefolgt werden, soweit es eine Anwendung des Verbraucher-

kreditgesetzes auf den von der Beklagten als Anstalt des öffentlichen

Rechts mit den Hauptschuldnern zur Finanzierung des Eigenheims ge-

schlossenen privatrechtlichen Darlehensvertrag abgelehnt und die Mit-

haftungsvereinbarung der Prozeßparteien infolgedessen nicht für form-

nichtig erachtet hat.

a) Mit der Frage, ob die vor Inkrafttreten des § 3 Abs. 1 Nr. 5

VerbrKrG am 1. Mai 1993 von der öffentlichen Hand zur Förderung des

Wohnungs- und Städtebaus vergebenen staatlich subventionierten Kre-

dite den Regelungen des Verbraucherkreditgesetzes unterliegen, war der

Bundesgerichtshof noch nicht befaßt. Die Aussagen in der Literatur sind

gegensätzlich. Nach der - dem angefochtenen Berufungsurteil zugrunde

liegenden - Ansicht ist die öffentliche Hand in diesem Sonderfall nicht als

Kreditgeber im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG anzusehen. Begründet

wird dies hauptsächlich damit, daß es sich bei der Gewährung derartiger

zinsgünstiger Darlehen regelmäßig nicht um eine gewerbliche Tätigkeit

handele, weil diese grundsätzlich auf eine Gewinnerzielung ausgerichtet

sein müsse (siehe Graf von Westphalen/Emmerich/Kessler, VerbrKrG § 1

Rdn. 13; Erman/Rebmann, BGB 10. Aufl. § 3 VerbrKrG Rdn. 6; Palandt/

Putzo, BGB 61. Aufl. § 3 VerbrKrG Rdn. 5; Drescher WM 1993, 1445;

vgl. auch Seibert, in: Hadding/Hopt, Das neue Verbraucherkreditgesetz,

1991, S. 11, 13). Die öffentliche Hand trete nicht in Konkurrenz zu An-

bietern von marktüblichen Baudarlehen, so daß die von ihr abgeschlos-

senen Darlehensverträge nicht zu den Kreditverträgen im Sinne des § 1

Abs. 2 VerbrKrG zählten. Der Gesetzgeber habe dies im Jahre 1993 in

§ 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG - eher überflüssigerweise - nur klargestellt

(Bülow, VerbrKrG 4. Aufl. § 1 Rdn. 20, § 3 Rdn. 60).

Hingegen bejaht die Gegenmeinung die Anwendung des Verbrau-

cherkreditgesetzes vor Inkrafttreten des § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG auch

für den Fall, daß die öffentliche Hand unmittelbar, d.h. ohne vertragliche

Zwischenschaltung eines privatrechtlichen Kreditinstituts als Kreditgeber,

beteiligt ist. Das Abgrenzungskriterium "gewerbliche oder berufliche Tä-

tigkeit" diene nur der Ausgrenzung rein privaten Handelns des Kreditge-

bers. Ein Handeln in Gewinnerzielungsabsicht werde von der im neueren

handelsrechtlichen Schrifttum vorherrschenden Ansicht für den Gewer-

bebegriff zu Recht nicht mehr gefordert, es genüge regelmäßig eine ent-

geltliche Tätigkeit am Markt (MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 1

VerbrKrG Rdn. 10 ff. m.w.Nachw.; Staudinger/Kessal-Wulf, 13. Bearb.,

2001, § 3 VerbrKrG Rdn. 7; Preis ZHR 158 (1994), 567, 590; Scholz

BB 1993, 1161). Unanwendbar sei das Verbraucherkreditgesetz daher

nur auf eine Kreditvergabe in öffentlich-rechtlicher Form (MünchKomm/

Ulmer, aaO § 1 Rdn. 15). Der erkennende Senat schließt sich dieser den

Verbraucher und damit auch den Schuldbeitretenden vor der Abgabe un-

bedachter Willenserklärungen schützenden Betrachtungsweise an.

b) Allerdings ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung und

der früher herrschenden Lehre (siehe z.B. BGHZ 33, 321, 324; 36, 273,

276; 57, 191, 199; 66, 48, 49; 83, 382, 386; Staub/Brüggemann, HGB

4. Aufl. § 1 Rdn. 9 m.w.Nachw.; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan,

HGB 5. Aufl. § 1 Rdn. 24) eine Gewinnerzielungsabsicht des Kaufmanns

oder selbständigen Unternehmers im Bereich des Handels- bzw. Unter-

nehmensrechts grundsätzlich unverzichtbar.

Demgegenüber hält die in der neueren Literatur vorherrschende

Ansicht (siehe etwa K. Schmidt, Handelsrecht 5. Aufl. § 9

IV 2 d,

S. 288 ff.; MünchKomm/K. Schmidt, HGB § 1 Rdn. 23; Baumbach/Hopt,

HGB 30. Aufl. § 1 Rdn. 16; Koller/Roth/Morck, HGB 3. Aufl. § 1 Rdn. 10;

Ebenroth/Boujong/Joost/Kindler, HGB § 1 Rdn. 27 m.w.Nachw.; Röhricht,

in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB 2. Aufl. § 1 Rdn. 24 und 48

m.w.Nachw.; Canaris, Handelsrecht 23. Aufl. § 2 Rdn. 14) das Merkmal

der Gewinnerzielungsabsicht als rein unternehmensinterne Tatsache an-

gesichts der Vielfalt der modernen unternehmerischen Tätigkeiten nicht

mehr für zeitgemäß und geeignet, eine unterschiedliche rechtliche Be-

handlung im Geschäftsverkehr zu rechtfertigen. Für einen Gewerbebe-

trieb ist danach in aller Regel nur zu verlangen, daß es sich um ein wirt-

schaftliches Unternehmen handelt, das selbständig, planmäßig und ent-

geltlich als Anbieter von Leistungen am Markt tätig ist (so vor allem

MünchKomm/K. Schmidt, aaO; Ebenroth/Boujong/Joost/Kindler, aaO;

Koller/Roth/Morck, aaO).

c) Ob das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht sowohl unter be-

triebswirtschaftlichen als auch unter rechtlichen Gesichtspunkten über-

holt ist und bereits eine dauerhafte entgeltliche Tätigkeit eines Unter-

nehmens am Markt als gewerbliche Tätigkeit anzusehen ist, bedarf hier

keiner Entscheidung. Jedenfalls kommt es im Bereich des Verbraucher-

kreditgesetzes auf ein dauerhaftes Gewinnstreben des einzelnen Kredit-

gebers nicht entscheidend an.

aa) Das Abgrenzungskriterium "in Ausübung ihrer gewerblichen

oder beruflichen Tätigkeit" in § 1 Abs. 1 VerbrKrG dient ausweislich der

amtlichen Begründung (BT-Drucks. 11/5462, S. 17) dazu, nichtkommer-

zielle, häufig auf altruistischen Motiven beruhende Geschäfte aus dem

Anwendungsbereich des Gesetzes auszuklammern, die auf seiten des

Kreditgebers erkennbar rein privaten Charakter haben. Indessen deutet

nichts darauf hin, daß nach dem Willen des Gesetzgebers überdies eine

Gewinnerzielungsabsicht vorliegen muß, obwohl sie als rein unterneh-

mensinterne Tatsache dem Verbraucher bei dem Vertragsschluß häufig

verborgen bleibt. Vielmehr läßt die in § 3 Abs. 1 Nr. 4 VerbrKrG nor-

mierte Ausnahmevorschrift, wonach Arbeitgeberdarlehen zu Zinsen unter

den marktüblichen Sätzen nicht dem Verbraucherkreditgesetz unterlie-

gen, deutlich erkennen, daß der Gesetzgeber insoweit von einer Kredit-

vergabe "in Ausübung" der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit des

jeweiligen Arbeitgebers ausgegangen

ist (MünchKomm/Ulmer, aaO

m.w.Nachw.).

bb) Aus der Entstehungsgeschichte des im Jahre 1993 in das Ge-

setz aufgenommenen § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG ergibt sich keine andere

rechtliche Beurteilung. Zwar wird in dem Bericht des Rechtsausschusses

zum

Regierungsentwurf

des

Bauhandwerkersicherungsgesetzes

(BT-Drucks. 12/4526, S. 12 f.) darauf hingewiesen, die zinsgünstigen

Kredite zur Förderung des Wohnungswesens und des Städtebaus wür-

den von den Anstalten des öffentlichen Rechts regelmäßig ohne die für

das Merkmal der gewerblichen Tätigkeit erforderliche Gewinnerzielungs-

absicht und außerhalb des allgemeinen Wettbewerbs vergeben, so daß

sie schon deshalb nicht dem Verbraucherkreditgesetz unterfielen. Eine

verbindliche Interpretation und Festlegung des "Gewerbebegriffs" ist

darin aber nicht zu sehen, zumal die Vorstellungen des Gesetzgebers im

Gesetzeswortlaut selbst keinen Niederschlag gefunden haben (Staudin-

ger/Kessal-Wulf, aaO § 1 Rdn. 7). Der Gesetzgeber hat die Nichtanwen-

dung des Verbraucherkreditgesetzes in § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG viel-

mehr auf bestimmte Förderkredite beschränkt und ähnlich wie bei Arbeit-

geberdarlehen zusätzlich davon abhängig gemacht, daß die vereinbarten

Zinsen unter den marktüblichen Sätzen liegen. Dies sowie der Umstand,

daß eine gesetzliche Vorschrift im Zweifel rechtsgestaltende Wirkungen

entfalten und nicht nur die bereits bestehende Rechtsklage klarstellen

soll, spricht für die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf

vor dem 1. Mai 1993 gewährte zinsgünstige Wohnungsbaudarlehen der

öffentlichen Hand.

d) Hinzu kommt wesentlich, daß dem Verbraucherkreditgesetz

nach der Intention des Gesetzgebers im Interesse eines wirksamen Ver-

braucherschutzes ein weiter Anwendungsbereich zukommen soll (Stau-

dinger/Kessal-Wulf, aaO § 1 Rdn. 7; MünchKomm/Ulmer, aaO § 1

Rdn. 10) und unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Gesetzes

kein überzeugender Grund ersichtlich ist, öffentlich-rechtliche Kreditin-

stitute gegenüber der privaten Kreditwirtschaft bei der Vergabe zinsgün-

stiger Förderdarlehen durch Freistellung von den Bestimmungen des

Verbraucherkreditgesetzes grundsätzlich zu begünstigen. Erfolgt die

Vergabe zinsgünstiger, von der öffentlichen Hand bereitgestellter Darle-

hensmittel unter Einschaltung eines privaten Kreditinstituts als Hausbank

des Kreditnehmers, so steht die Anwendbarkeit des Verbraucherkredit-

gesetzes - selbst nach Einfügung des § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG - auch

dann außer Zweifel, wenn die Hausbank bei der Kreditvergabe auf frem-

de Rechnung handelt, also nur durchleitende Funktion hat (Münch-

Komm/Ulmer, aaO § 1 Rdn. 14). Nichts spricht dafür, das Schutzbedürf-

nis des Verbrauchers, auf das für den Anwendungsbereich des Gesetzes

wesentlich abzustellen ist, für geringer zu erachten, wenn ein entspre-

chendes zinsgünstiges Darlehen - wie hier - unmittelbar von einer Anstalt

öffentlichen Rechts gewährt wird. Auch in diesem Falle hat der Verbrau-

cher ein schutzwürdiges Interesse daran, gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4

VerbrKrG über die wesentlichen Konditionen des Darlehens einschließ-

lich der Gesamtbelastung schriftlich informiert zu werden. Ebenso unter-

liegt es keinem berechtigten Zweifel, daß der Verbraucher auch bei von

der öffentlichen Hand vergebenen zinsgünstigen Darlehen grundsätzlich

vor der Abgabe unbedachter Verpflichtungserklärungen geschützt wer-

den muß und deshalb auf das Schriftformerfordernis des § 4 Abs. 1

VerbrKrG nicht ohne eine gesetzliche Anordnung ganz oder teilweise

verzichtet werden kann.

Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, unmittelbar

von der öffentlichen Hand gewährte Förderdarlehen würden mit einem

hohen Prüfungs- und Beratungsaufwand und in aller Regel zu konkur-

renzlos günstigen Konditionen ausgereicht. Dies trifft in gleicher Weise

für Förderdarlehen zu, die unter Inanspruchnahme zinssubventionierter

von der öffentlichen Hand zur Verfügung gestellter Refinanzierungsmittel

von einem als Hausbank eingeschalteten privatrechtlichen Kreditinstitut

im Rahmen eines Förderungsprogramms gewährt werden. Abgesehen

davon darf nicht außer acht gelassen werden, daß Mithaftende wie die

Kläger von niedrigen Zinsen nicht unmittelbar profitieren und ein berech-

tigtes Interesse daran haben, gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b) VerbrKrG

über die übernommene Gesamtbelastung informiert zu werden.

e) Da dies hier in der Schuldurkunde vom 25. März 1991 nicht ge-

schehen ist, ist die von den Klägern auf Wunsch der Beklagten unter-

zeichnete Mithaftungsvereinbarung nichtig (§ 6 Abs. 1 VerbrKrG).

3. Dieser Formmangel ist - wie auch das Berufungsgericht richtig

gesehen hat - nicht gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geheilt worden.

Nach der

ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes

(BGHZ 134, 94, 98 f.; Senatsurteile vom 25. Februar 1997 - XI ZR 49/96,

WM 1997, 710, vom 30. Juli 1997 - XI ZR 244/96, WM 1997, 2000, 2001

und vom 27. Juni 2000 - XI ZR 322/98, WM 2000, 1799, 1801) setzt eine

entsprechende Anwendung der Heilungsvorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 1

VerbrKrG auf den unwirksamen Schuldbeitritt nach ihrem Schutzzweck

voraus, daß die Kreditmittel an den oder die Mithaftenden ausgezahlt

werden. Daran fehlt es hier. Andere Umstände, die für eine Heilung des

Formmangels sprechen oder seine Geltendmachung als eine unzulässige

Rechtsausübung gemäß § 242 BGB erscheinen lassen könnten, sind

nicht zu erkennen und werden auch von der Revisionserwiderung nicht

aufgezeigt.

III.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben. Da weitere Feststel-

lungen nicht zu treffen waren, konnte der Senat in der Sache selbst ent-

scheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Vollstreckungsabwehrklage der

Kläger stattgeben.

Nobbe Bungeroth Müller

Wassermann Appl