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BGH Urteil vom 25.06.2003 – IV ZR 285/02
IV. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 25. Juni 2003 Heinekamp Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein _____________________
BGB §§ 2039, 683
Macht der Testamentsvollstrecker eines Miterben eine Nachlaßforderung gegen- über einem anderen Miterben ohne Erfolg gerichtlich geltend und werden ihm deshalb die Prozeßkosten auferlegt, kann er grundsätzlich deren Erstattung von den Miterben einschließlich des Prozeßgegners verlangen.
BGH, Urteil vom 25. Juni 2003 - IV ZR 285/02 - OLG Hamburg LG Hamburg
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-
zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert und die Rich-
terinnen Ambrosius und Dr. Kessal-Wulf auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Juni 2003
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger werden unter Zurückweisung
der weitergehenden Rechtsmittel das Urteil des Hanseati-
schen Oberlandesgerichts Hamburg, 2. Zivilsenat, vom
26. Juni 2002 teilweise aufgehoben und das Urteil des
Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 21, vom 26. November
1998 teilweise geändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zugunsten des
Miterben S. W. über den vom Landgericht bereits
ausgeurteilten Betrag von 1.394,25 DM hinaus weitere
(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:2)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:9)(cid:8)(cid:11)(cid:10)
(cid:12)(cid:14)(cid:13)(cid:15)(cid:0)(cid:2)(cid:5)(cid:16)(cid:1)(cid:4)(cid:0)(cid:17)(cid:5)(cid:18)(cid:1)(cid:4)(cid:13)(cid:19)(cid:6)(cid:21)(cid:20)(cid:22)(cid:1)(cid:4)(cid:23)
(cid:24)(cid:11)(cid:25)
18.692,41
zu zahlen.
September 1997
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klä-
ger zu je 22% und der Beklagte zu 56%. Von den Kosten
des Rechtsstreits zweiter und dritter Instanz haben die Klä-
ger je 10% und der Beklagte 80% zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die beiden Kläger verlangen als gemeinschaftliche Testaments-
vollstrecker eines Miterben von dem Beklagten als einem weiteren Miter-
ben anteiligen Ersatz von Aufwendungen.
Die 1986 gestorbene Erblasserin hat für ihren behinderten Sohn
aus erster Ehe Dauertestamentsvollstreckung durch eine von ihr be-
stimmte Person gemeinschaftlich mit einem Wirtschaftsprüfer angeord-
net. Der Nachlaß besteht im wesentlichen aus Grundvermögen, dessen
Vermietung erhebliche Erträge abwirft; davon soll die Versorgung des
behinderten Sohnes sichergestellt werden. Nach erfolgreicher Testa-
mentsanfechtung des anderen Sohnes ist davon auszugehen, daß die
beiden Söhne und der Beklagte als zweiter Ehemann der Erblasserin
Miterben zu je einem Drittel geworden sind.
Der Senat hat in einer Sache gleichen Rubrums durch Urteil vom
22. Januar 1997 (IV ZR 283/95 - NJW 1997, 1362) in Bezug auf die Ver-
gütungsansprüche der Testamentsvollstrecker (§ 2221 BGB) ausgespro-
chen, daß Kosten einer nur für einen Miterbenanteil angeordneten Te-
stamentsvollstreckung bis zur Erbauseinandersetzung in der noch un-
geteilten Erbengemeinschaft von allen Miterben gemeinschaftlich zu tra-
gen sind. Nunmehr verlangen die Kläger vom Beklagten die Erstattung
von Aufwendungen für ein Verfahren zur Klärung von Meinungsverschie-
denheiten der Kläger untereinander (§ 2224 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2
BGB), für die den Klägern auferlegten Kosten eines verlorenen Prozes-
ses gegen den Beklagten, für die Einholung eines Gutachtens zur Vorbe-
reitung von Ansprüchen gegen den Beklagten sowie für die Beteiligung
der Prozeßbevollmächtigten der Kläger bei einer außergerichtlichen Be-
sprechung mit dem Beklagten am 29. Juni 1995.
Das Landgericht hat der auf Zahlung von 65.977,59 DM gerichte-
ten Klage nur in Höhe von 1.394,25 DM stattgegeben. Mit der Berufung
haben die Kläger zunächst die restlichen 64.583,34 DM gefordert. Nach-
dem im Erbscheinsverfahren feststand, daß der Beklagte nicht wie im
Testament vorgesehen zur Hälfte, sondern infolge der Testamentsan-
fechtung nur zu einem Drittel an der Erbengemeinschaft beteiligt ist, ha-
ben die Kläger nur noch 42.792,73 DM verlangt und den Rechtsstreit im
übrigen für erledigt erklärt. Dem hat der Beklagte widersprochen, weil er
die Klage für von Anfang an unbegründet hält. Die Berufung ist auf Ko-
sten der Kläger zurückgewiesen worden. Mit der zugelassenen Revision
verfolgen sie die zuletzt in der Berufungsinstanz gestellten Anträge wei-
ter.
Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.
1. Die Kläger haben vor dem Vormundschaftsgericht miteinander
darüber gestritten, ob der Beklagte wegen ungerechtfertigter Bereiche-
rung auf Zahlung von 125.184,15 DM zugunsten der Erbengemeinschaft
verklagt werden solle, die er aufgrund der Begünstigungsklausel in ei-
nem Bausparvertrag der Erblasserin erhalten hatte. Insoweit hat das Be-
rufungsgericht angenommen, es gehöre zu den originären Aufgaben ge-
meinschaftlich eingesetzter Testamentsvollstrecker, Einvernehmen un-
tereinander herzustellen; soweit dadurch Kosten verursacht würden, sei-
en sie mit dem Honorar abgegolten.
a) Dem hält die Revision entgegen, das Risiko von Meinungsver-
schiedenheiten liege bereits in der testamentarischen Einsetzung mehre-
rer, nur gemeinschaftlich handlungsfähiger Testamentsvollstrecker und
sei damit von der Erblasserin verursacht worden. Ein Testamentsvoll-
strecker, der sein Amt ordnungsmäßig ausübe, brauche sein Privatver-
mögen nicht mit Kosten zu belasten.
b) Das ändert jedoch nichts daran, daß Testamentsvollstrecker ge-
rade die ihnen durch testamentarische Ausgestaltung übertragenen Auf-
gaben im Kernbereich selbst zu erfüllen haben und ihre Tätigkeit inso-
weit nur nach § 2221 BGB entgolten wird. Mit Recht hat das Berufungs-
gericht angenommen, daß dazu bei mehreren, gemeinschaftlich berufe-
nen Testamentsvollstreckern die Aufgabe gehört, das notwendige Ein-
vernehmen untereinander herzustellen. Die Revisionserwiderung weist
zutreffend darauf hin, daß ein Testamentsvollstrecker nicht gezwungen
ist, das Amt zu übernehmen (vgl. §§ 2202 Abs. 1, 2226 BGB), mit seiner
Übernahme also auch die Bereitschaft zu erkennen gibt, die ihm im Te-
stament zugedachten Aufgaben für eine Vergütung nach § 2221 BGB zu
erfüllen. Wenn die Testamentsvollstrecker hier, weil sie sich nicht eini-
gen konnten, das in § 2224 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB vorgesehene
Verfahren beschritten haben, können sie dessen Kosten nicht zusätzlich
zu der von ihnen beanspruchten Vergütung nach § 2221 BGB aus dem
Nachlaß ersetzt verlangen. Mithin steht den Klägern hierfür schon kein
Anspruch auf Aufwendungsersatz nach §§ 2218 Abs. 1, 670 BGB zu und
erst recht kein Anspruch auf Kostenerstattung gegenüber den vollstrek-
kungsfreien Miterben (§§ 2046 Abs. 1, 2058, 426 BGB bzw. §§ 2038, 748
BGB).
c) Zur Höhe geht es um Anwaltskosten von 2.550,24 DM und Ge-
richtskosten von 2.788,50 DM. Bezüglich der Gerichtskosten hat das
Landgericht den Klägern die Hälfte, nämlich 1.394,25 DM, rechtskräftig
zugesprochen. Geltend gemacht wird jetzt noch ein Drittel der restlichen
Kosten sowie die Feststellung, daß darüber hinaus bis zur Höhe der
Hälfte dieser Kosten Erledigung eingetreten sei. Insoweit ist die Klage
abzuweisen.
2. Die Kläger haben den Beklagten auf Zahlung der
125.184,15 DM, die er von der Bausparkasse erhalten hatte, in Anspruch
genommen. Die Klage wurde in zwei Instanzen kostenpflichtig abgewie-
sen. Nach Ansicht des Berufungsgerichts entspricht es weder der Inten-
tion des Gesetzgebers noch dem mutmaßlichen Willen der Erblasserin,
daß der obsiegende Beklagte nunmehr ein Drittel der durch diesen Pro-
zeß verursachten Kosten zu erstatten habe. Der Beklagte habe in die-
sem Prozeß nichts zu gewinnen gehabt; seinen Interessen habe das
Verfahren nicht gedient. Deshalb sei anzunehmen, daß durch die Ko-
stenentscheidungen jenes Verfahrens "etwas anderes bestimmt" worden
sei im Sinne vom § 426 Abs. 1 BGB.
a) Für die Verpflichtung eines Miterben, Nachlaßverbindlichkeiten
oder Kosten der gemeinschaftlichen Verwaltung im Innenverhältnis mit-
zutragen, kommt es indessen nicht darauf an, ob diese Aufwendungen
für ihn persönlich vorteilhaft waren oder hätten sein können. Das zeigt
bereits das Urteil des Senats vom 22. Januar 1997: Danach haben auch
die vollstreckungsfreien Miterben im Verhältnis der Höhe ihrer Erbteile
die Vergütung des für einen anderen Erbteil eingesetzten Testaments-
vollstreckers mitzutragen, solange die Erbengemeinschaft besteht, und
zwar unabhängig davon, ob und in welchem Maße dessen Tätigkeit auch
den vollstreckungsfreien Miterben genutzt hat (a.A. M. Wolf in seiner
Urteilsanmerkung LM BGB § 2221 Nr. 7 a.E.). Entscheidend ist vielmehr,
ob die Erbengemeinschaft als ganze durch das Kosten verursachende
Verhalten der nur für einen Miterben handelnden Kläger verpflichtet wor-
den ist.
b) Ein ohne Mehrheitsbeschluß (§§ 2038 Abs. 2 Satz 1, 745 Abs. 1
Satz 1 BGB) eigenmächtig handelnder Miterbe verpflichtet die Erbenge-
meinschaft nicht nur, soweit ihm ein Notverwaltungsrecht nach § 2038
Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB zusteht, sondern darüber hinaus auch
dann, wenn er einen Aufwendungsersatzanspruch nach den Regeln der
Geschäftsführung ohne Auftrag hat (BGH, Urteil vom 20. Mai 1987 - IVa
ZR 42/86 - NJW 1987, 3001). Hier ging es um die Einziehung einer nach
Meinung der Kläger dem Nachlaß zustehenden Forderung, zu der jeder
Miterbe auch ohne die Zustimmung der anderen nach § 2039 BGB befugt
ist. Die Einziehung von Nachlaßforderungen liegt grundsätzlich im Inter-
esse der Erbengemeinschaft als ganzer, und zwar unabhängig davon, ob
die Ergebnisse bei der Auseinandersetzung jedem Miterben zugute
kommen. Deshalb kann der klagende Erbe in aller Regel die Erstattung
der dabei für ihn entstehenden notwendigen Kosten nach § 683 BGB von
der Erbengemeinschaft verlangen (vgl. MünchKomm/Dütz, BGB 3. Aufl.
§ 2039 Rdn. 31). Maßgebend für die Feststellung von Interesse und
mutmaßlichem Willen der Erbengemeinschaft als des Geschäftsherrn an
der auftragslosen Geschäftsführung ist der Zeitpunkt der Übernahme,
hier also der Klagerhebung (MünchKomm/Seiler, aaO § 683 Rdn. 11).
Daß sich der Beklagte als Miterbe und Schuldner der Einziehung wider-
setzt hat, ist nicht entscheidend; ihm stand wegen des Interessengegen-
satzes kein Stimmrecht zu (BGHZ 56, 47, 53). Im übrigen macht der Be-
klagte nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich, daß die Erhebung der
hier in Rede stehenden Klage zum maßgebenden Zeitpunkt ausnahms-
weise objektiv dem Willen oder dem Interesse der Erbengemeinschaft als
ganzer zuwider gelaufen wäre. Die Revision weist zutreffend darauf hin,
daß für die Kosten des hier von den Klägern geführten Prozesses nichts
anderes gelten kann als für die gerichtliche Geltendmachung einer
Nachlaßforderung durch einen Testamentsvollstrecker, der den ganzen
Nachlaß verwaltet: Die dadurch verursachten Kosten sind, soweit sie den
Testamentsvollstrecker nicht etwa wegen überflüssigen oder leichtferti-
gen Prozessierens nach § 2219 BGB selbst treffen, vom Nachlaß zu tra-
gen, auch wenn der Prozeß verloren geht (BGHZ 69, 235, 241; BGH Ur-
teil vom 7. November 1966 - III ZR 48/66 - WM 1967, 25, 29 unter III 2;
Staudinger/Reimann, BGB [1995], § 2218 Rdn. 31; MünchKomm/Brand-
ner, aaO § 2218 Rdn. 19 m.w.N.; Soergel/Damrau, BGB 12. Aufl. § 2218
Rdn. 13). Auf die Kostenentscheidung des Prozesses, in dem die Nach-
laßforderung geltend gemacht worden ist, kommt es mithin nicht an.
c)
Insoweit geht es um Prozeßkosten
von
insgesamt
29.637,51 DM. Einwendungen zur Höhe werden nicht erhoben. Die Klä-
ger verlangen im vorliegenden Verfahren noch ein Drittel der Gesamt-
summe, d.h. 9.879,17 DM vom Beklagten. In Höhe dieses Betrages ist
die Klage begründet.
3. Wie im Testament vorgesehen führte der Beklagte die Ge-
schäfte der Grundstücksverwaltung bezüglich der Nachlaßgrundstücke
nach dem Erbfall noch
fast zehn Jahre
lang bis zu seinem
65. Lebensjahr. Die Kläger haben ein Wirtschaftsprüfungsgutachten in
Auftrag gegeben, um zu klären ob Schadensersatzansprüche gegen den
Beklagten erhoben werden könnten. Für dieses Gutachten waren
80.040 DM zu zahlen. Schadensersatzforderungen gegen den Beklagten
haben die Kläger nicht erhoben, weil sie das Material nach den Fest-
stellungen des Berufungsgerichts nicht für ausreichend hielten. Nach
Ansicht des Berufungsgerichts können die Kläger vom Beklagten als Mit-
erben nicht die Erstattung eines Drittels der entstandenen Kosten ver-
langen, weil der Gedanke, jemand müsse Schadensersatzansprüche ge-
gen sich selbst vorbereiten helfen und dafür auch noch die Kosten tra-
gen, dem Rechtssystem fremd sei.
a) Dem hält die Revision mit Recht entgegen, das Rechtssystem
kenne Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche, die durchaus der
Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen gegen den Auskunfts-
pflichtigen dienen, etwa im Rahmen einer Stufenklage (§ 254 ZPO).
Weiter verweist die Revision auf Vorwürfe, denen sich die Kläger gegen-
über gesehen hätten, wenn sie die Geschäftsführung des Beklagten nicht
hätten überprüfen lassen. Hierzu war in der Berufungsinstanz vorgetra-
gen worden, der Betreuer des behinderten Miterben, für den die Kläger
als Testamentsvollstrecker bestellt sind, habe umfangreiche Beanstan-
dungen gegen die Verwaltungstätigkeit des Beklagten erhoben; dabei sei
es unter anderem um komplizierte wirtschaftliche und steuerliche Fragen
gegangen (sog. Zweikontentheorie). Der Beklagte habe eigenmächtig
Kredite aufgenommen, Geld privat entnommen, Baumaßnahmen ergrif-
fen und Zukunftsentscheidungen über die Modernisierung der Gebäude
getroffen. Zwar sei der Kläger zu 2) selbst Wirtschaftsprüfer; die Aufga-
be, um die es bei einer Kontrolle der Geschäftsführung des Beklagten
gegangen sei, habe aber den Rahmen der Tätigkeit des Klägers zu 2) als
Testamentsvollstrecker weit überschritten; deshalb und aus Gründen der
Unabhängigkeit sei ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen mit dem Gut-
achten beauftragt worden.
b) Danach war die Einschaltung des Gutachters nicht nur im Hin-
blick auf die Testamentsvollstreckung über den Anteil des behinderten
Miterben ordnungsmäßig (§§ 2216, 2218 in Verbindung mit § 670 BGB),
sondern entsprach auch im Rahmen der Verwaltung der Erbengemein-
schaft deren Interesse und mutmaßlichem Willen (§ 683 BGB). Auf den
Widerspruch des Beklagten als betroffener Miterbe und eventueller
Schadensersatzschuldner kam es wegen des offenkundigen Interessen-
widerstreits nicht an. Mithin können die Kläger vom Beklagten als Miter-
ben anteiligen Ersatz der entstandenen Kosten verlangen. Die Klage ist
also in Höhe eines weiteren Teilbetrages von 26.680 DM begründet.
4. Am 29. Juni 1995 fand eine Besprechung zwischen den Klägern
und dem Beklagten statt, an der u.a. auch die in mehreren gerichtlichen
Auseinandersetzungen mit dem Beklagten für die Kläger tätig gewordene
Prozeßbevollmächtigte teilnahm. Sie berechnete hierfür Anwaltsgebüh-
ren in Höhe von insgesamt 16.938,93 DM. Soweit sich diese Rechnung
auf ein einstweiliges Verfügungsverfahren bezieht, stellt das Berufungs-
gericht fest, für die Behauptung der Kläger, in dieser Besprechung sei
ein Vergleich dahin abgeschlossen worden, daß von Rechtsmitteln ge-
gen ein dem Beklagten günstiges erstinstanzliches Urteil abgesehen
werde, finde sich kein Anhalt in dem von den Parteien unterzeichneten
Protokoll der Besprechung. Die Kläger - der eine von Beruf Rechtsanwalt
und der andere Wirtschaftsprüfer - hätten für die Entscheidung, ein
Rechtsmittel einzulegen oder nicht, keiner zusätzlichen Beratung ihrer
Prozeßbevollmächtigten bedurft. Soweit in der Anwaltsrechnung ferner
die Verteilung des Reinerlöses angesprochen wird, gehe aus dem Proto-
koll zwar hervor, daß ein dem Beklagten günstiges Urteil von den Klä-
gern nicht angegriffen werde und der Beklagte, obwohl er nach dem Ur-
teil keine Kosten zu tragen hatte, seine eigenen Kosten und die Hälfte
der Gerichtskosten selbst tragen solle; auch insoweit sei aber eine be-
sondere, über die vorangegangene Prozeßvertretung der Kläger hinaus-
gehende Beratung der Parteien - auch der Beklagte ist Rechtsanwalt -
von Seiten der Prozeßbevollmächtigten der Kläger nicht erforderlich ge-
wesen. Das gleiche gelte für die Einigung der Parteien über zukünftige
Vorauszahlungen auf den Reinerlös; auch insoweit sei es allein um wirt-
schaftliche und steuerliche Gegebenheiten gegangen, für die die Spezi-
alkenntnisse der Prozeßbevollmächtigten der Klägerin aus den von ihr
geführten Gerichtsverfahren nicht erforderlich gewesen sei. Soweit Ein-
zelheiten im Zusammenhang mit der Beendigung der Geschäftsführung
des Beklagten bezüglich der Grundstücksverwaltung geregelt worden
seien, sei weder von den Klägern dargetan noch ersichtlich, weshalb es
der Zuziehung ihrer Prozeßbevollmächtigten bedurft habe. Schließlich
sei auch für die Einigung der Parteien darüber, wie sie mit den Bauspar-
verträgen verfahren wollten, die anwaltliche Hilfe der Prozeßbevoll-
mächtigten nicht nötig gewesen; es sei um rein wirtschaftliche Probleme
gegangen. Mithin stehe den Klägern wegen der Kosten ihrer Prozeßbe-
vollmächtigten kein Erstattungsanspruch gegen den Beklagten zu.
a) Demgegenüber verweist die Revision lediglich auf den Grund-
satz, daß ein Testamentsvollstrecker, selbst wenn er Anwalt ist, für die
Durchführung eines Prozesses einen Anwalt zuziehen darf
(vgl.
RGZ 149, 121, 124; Staudinger/Reimann, aaO § 2218 Rdn. 32;
MünchKomm/Brandner, aaO § 2218 Rdn. 20; Soergel/Damrau, aaO
§ 2218 Rdn. 14). Dann müsse er auch berechtigt sein, diesen Anwalt zu
einer außergerichtlichen Verhandlung zuzuziehen, wenn er sich davon
eine Beruhigung der zerstrittenen Partner verspreche. Diesem Gesichts-
punkt hat schon das Berufungsgericht entgegengehalten, für einen sol-
chen Zweck habe sich die Zuziehung gerade der gegenüber dem Be-
klagten als Prozeßbevollmächtigte der Kläger tätig gewordenen Rechts-
anwältin nicht geeignet; soweit das Bemühen um konstruktive Verhand-
lungen mit dem Beklagten in Rede stehe, gehe es jedenfalls um Aufga-
ben, deren Erfüllung von den Testamentsvollstreckern selbst zu erwarten
und durch ihr Honorar abgegolten sei. Letzterem ist zuzustimmen. Der
Beklagte verweist mit Recht darauf, daß er bei der Verhandlung am
29. Juni 1995 seinerseits durch seinen Sohn, der als Rechtsanwalt für
ihn tätig geworden war, unterstützt worden sei; dafür verlange er jedoch
von den Miterben keinen Kostenersatz. Auch die Kläger mögen es als
zweckmäßig angesehen haben, sich von ihrer Prozeßbevollmächtigten
unterstützen zu lassen; daraus folgt aber nicht, daß dies über den Rah-
men der den Klägern als Testamentsvollstreckern selbst zugewiesenen
Aufgaben hinaus erforderlich gewesen wäre.
b) Im übrigen rügt die Revision, soweit das Berufungsgericht den
Abschluß eines Vergleichs am 29. Juni 1995 verneint habe, sei wesentli-
cher Prozeßstoff unter Verstoß gegen § 286 ZPO übergangen worden.
Die Erklärungen der Parteien im Termin vor dem Berufungsgericht am
17. Mai 2000 zeigten, daß eine Einigung im Wege gegenseitigen Nach-
gebens erzielt worden sei. Außerdem habe das Berufungsgericht die
Prozeßbevollmächtigte der Kläger nicht als Zeugin dazu vernommen,
daß es am 29. Juni 1995 um eine aufwendige Vergleichsverhandlung
gegangen sei.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung jedoch auch hin-
sichtlich des einstweiligen Verfügungsverfahrens, für das es eine ver-
gleichsweise erzielte Einigung der Parteien vermißt hat, unabhängig von
diesem Gesichtspunkt darauf gestützt, daß es Sache der Kläger als Te-
stamentsvollstrecker gewesen sei, selbst über die Einlegung eines
Rechtsmittels gegen das ihnen ungünstige Urteil zu befinden; insoweit
sei eine über die Beratung der Prozeßbevollmächtigten im vorangegan-
genen Verfahren hinausgehende besondere Beratung nicht erforderlich
gewesen. Das ist richtig; auf die Frage, ob auch insoweit ein außerge-
richtlicher Vergleich geschlossen worden ist, kommt es nicht an.
c) Die Klage ist also unbegründet, soweit sie auf die Rechnung der
Prozeßbevollmächtigten der Kläger für den Termin vom 29. Juni 1995
gestützt wird.
5. Ohne Erfolg bleibt schließlich der Klageantrag auf Feststellung,
daß der Rechtsstreit im Hinblick auf die ursprünglich mit der Hälfte des
Nachlasses unzutreffend angenommene Höhe des Erbteils des Beklag-
ten erledigt sei. Bezüglich der oben unter 1 und 4 erörterten Positionen
standen den Klägern Ansprüche gegen den Beklagten ohnehin nicht zu.
Aber auch soweit die Ansprüche der Kläger begründet sind (oben unter 2
und 3), war es nicht gerechtfertigt, vom Beklagten mehr zu verlangen,
als im Innenverhältnis auf seinen Erbanteil von einem Drittel entfiel. Der
bereits 1994 erklärten Testamentsanfechtung kommt Rückwirkung auf
den Zeitpunkt der Testamentserrichtung zu (§ 142 BGB, vgl. BGH, Urteil
vom 5. Juni 1985 - IVa ZR 257/83 - NJW 1985, 3068 unter
I;
MünchKomm/Leipold, aaO § 2078 Rdn. 44; Staudinger/Otte, aaO [1995],
§ 2078 Rdn. 32). Daß die Kläger noch bei Erhebung der Klage im vorlie-
genden Verfahren Ende April 1998 von den im Testament vorgesehenen
Erbteilen ausgegangen sind und ihre Anträge erst nach letztinstanzli-
chem Abschluß des Erbscheinsverfahrens im Jahre 1999 umgestellt ha-
ben, geht zu ihren Lasten.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Ambrosius Dr. Kessal-Wulf