BGH Urteil vom 26.06.2003 – VII ZR 126/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 126/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGB §§ 421, 426 Abs. 1

Verkündet am: 26. Juni 2003 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Unternehmer mit unterschiedlichen Gewerken, deren fehlerhafte Leistungen zu Män-

geln geführt haben, die nur einheitlich beseitigt werden können, haften als Gesamt-

schuldner.

BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 - VII ZR 126/02 - OLG Nürnberg

LG Ansbach

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 26. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter

Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Klägerin und des Beklagten gegen das Urteil

des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom

26. Februar 2002 werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 74%

und der Beklagte zu 26%.

Von Rechts wegen

Die Klägerin fordert vom Beklagten Zahlung im Wege des Gesamt-

schuldnerausgleiches.

Die Firma h & h M. GmbH (künftig: Auftraggeberin) beauftragte die Klä-

gerin 1989 mit den Rohbauarbeiten für ein Einfamilienhaus; die VOB/B war ver-

einbart. Nach Fertigstellung beauftragte sie den Beklagten mit den Innen- und

Außenputzarbeiten. Bei Abnahme der Arbeiten stellte sie u.a. an den Außen-

wänden des Hauses Mauerrisse und Risse im Putz fest. Nachdem sich die

Parteien über ihre Verantwortlichkeit nicht verständigen konnten, einigten sich

der Beklagte und die Auftraggeberin darüber, ein Schiedsgutachten einzuholen.

Aufgrund des 1994 erstatteten Gutachtens verglichen sie sich 1998 auf einen

Betrag von 1.709,07 DM; das entsprach 5% des Werklohns des Beklagten.

Die Klägerin verklagte 1995 die Auftraggeberin auf Zahlung ihres Rest-

werklohns in Höhe von 19.600 DM. In diesem Rechtsstreit verkündeten sowohl

die Klägerin als auch die damalige Beklagte dem jetzigen Beklagten den Streit,

der auf Seiten der damaligen Beklagten beitrat. Das Berufungsgericht wies die

Klage 1997 rechtskräftig ab. Es führte zur Begründung aus, die Klägerin sei

jedenfalls wegen drei im einzelnen bezeichneter Ausführungsfehler beim Roh-

bau für die aufgetretenen Risse mitverantwortlich. Auch wenn hierbei nach den

Feststellungen des Sachverständigen die vom jetzigen Beklagten zu vertreten-

den Fehler beim Verputz mitgewirkt hätten, seien die geschätzten Sanierungs-

kosten von 22.040 DM der Klägerin durch Minderung ihres Werklohnanspruchs

auf Null anzulasten, da die Leistungsbereiche der Klägerin und des jetzigen

Beklagten in technischer Hinsicht nicht zweifelsfrei voneinander trennbar seien

und weil die vom Sachverständigen aufgezeigte allein mögliche Sanierungs-

maßnahme zu einer Beseitigung der Risse insgesamt führe.

Die Klägerin hat daraufhin den Beklagten, soweit in der Revision von In-

teresse, als Gesamtschuldner auf Zahlung von 19.600 DM, der im Vorprozeß

entstandenen Kosten von 33.062,07 DM sowie der Kosten für ein Privatgut-

achten von 1.840 DM in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage

abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ein Gesamtschuldverhältnis bejaht und

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:12)(cid:11)(cid:13)(cid:9)(cid:15)(cid:14)(cid:16)(cid:11)(cid:18)(cid:17)

der Klägerin 7.297,53

DM) zugesprochen; im übrigen hat es die

Klageabweisung bestätigt. Hiergegen richten sich die zugelassenen Revisionen

der Klägerin und des Beklagten, mit denen sie ihr Begehren weiterverfolgen.

Beide Revisionen sind unbegründet.

Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis

zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1

EGBGB).

A. Zur Revision der Klägerin

I.

1. Das Berufungsgericht, sachverständig beraten, stellt eine mangelhafte

Werkleistung beider Parteien fest; für die aufgetretenen Risse im Putz lastet es

dem Beklagten einen Verursachungsbeitrag von 3/4 und der Klägerin von 1/4

an. Die einzige Sanierungsmöglichkeit bestehe darin, auf den mangelhaften

Putz einen zweiten Putz zu geschätzten Kosten von 22.040 DM aufzubringen.

Die faktische Verbundenheit beider Parteien im Rahmen ihrer Gewährleistung

rechtfertige es, ein Gesamtschuldverhältnis zwischen ihnen anzunehmen, so

daß die Klägerin grundsätzlich einen Ausgleichsanspruch nach § 426 BGB

geltend machen könne.

2. Diese der Revision günstigen Ausführungen halten der rechtlichen

Nachprüfung stand. Zwischen den Parteien besteht ein Gesamtschuldverhältnis

gemäß § 421 BGB, so daß die Klägerin vom Beklagten grundsätzlich Ausgleich

nach § 426 BGB verlangen kann.

a) Bauen die Leistungen mehrerer Unternehmer aufeinander auf, so

schuldet jeder von ihnen nur die Erfüllung seiner eigenen Leistung; für die An-

nahme einer Gesamtschuld fehlt es an der Identität der übernommenen Pflich-

ten.

b) Der Senat hat die Frage der gesamtschuldnerischen Haftung eines

Vor- und Nachunternehmers, die wegen Mängel gewährleistungspflichtig sind,

die ihre Ursachen zumindest teilweise in beiden Gewerken haben und die wirt-

schaftlich sinnvoll nur auf eine einzige Weise beseitigt werden können, bislang

nicht entschieden.

Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur verneint ein Gesamtschuld-

verhältnis mit der Erwägung, es fehle angesichts der unterschiedlichen Bauver-

träge an einer Zweckgemeinschaft. Diese lasse sich auch nicht im Hinblick auf

die Verpflichtung zur Beseitigung der Mängel feststellen (OLG München,

NJW-RR 1988, 20; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 10. Aufl., Rdn. 1969; In-

genstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 4 Rdn. 239; Diehl, Festschrift Heiermann

(1995), 37, 43; offen: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., Einführung zu B

§ 13 Rn. 27). Ein anderer Teil bejaht ein Gesamtschuldverhältnis mit der Be-

gründung, die gegen jeden der beiden Unternehmer gerichteten Gewährlei-

stungsansprüche dienten dem selben Zweck; sie seien gleichstufig (OLG

Hamm NJW-RR 1996, 273; Staudinger/Peters, 13. Bearb. (2000), § 633

Rdn. 153; Hdb. priv. BauR/Merl, 2. Aufl., § 12 Rdn. 812; MünchKomm

- Soergel, 3. Aufl., § 635 Rdn. 90 f.; Beck'scher VOB-Kommentar/Ganten, Vor B

§ 13 Rdn. 67 u. 74 f; Weise, BauR 1992, 685, 690).

Letzteres trifft zu. Das maßgebliche Kriterium sieht der Senat in der

gleichstufigen Verbundenheit der beiden Unternehmer im Rahmen ihrer Ge-

währleistungspflicht, gemeinsam und in vollem Umfang für die von ihnen mit-

verursachten Mängel einstehen zu müssen, sofern nur eine Sanierungsmög-

lichkeit in Betracht kommt. In diesem Fall ist ein einheitlicher Erfolg geschuldet.

Es wäre zudem nicht nachvollziehbar, wenn bei einer inhaltlich sich überlagern-

den Gewährleistungspflicht der zunächst in Anspruch genommene Unterneh-

mer die Kosten der Sanierung zu tragen hätte, ohne zu einem internen Aus-

gleich berechtigt zu sein. Die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses er-

möglicht es, im Rahmen des Ausgleichsanspruchs nach § 426 Abs. 1 BGB

§ 254 BGB anzuwenden und damit dem jeweiligen Verursachungsanteil des

Vor- und Nachunternehmers gerecht zu werden. Eines Rückgriffs auf andere

denkbare Anspruchsgrundlagen, wie sie teilweise in Rechtsprechung und Lite-

ratur befürwortet werden, bedarf es daher nicht.

c) Die Voraussetzungen eines Gesamtschuldverhältnisses und damit ei-

nes Ausgleichsanspruchs der Klägerin liegen vor. Die Gewährleistungspflicht

der Klägerin und des Beklagten kann nach den Feststellungen des Berufungs-

gerichts allein durch Auftragen eines zusätzlichen Putzes erfüllt werden.

II.

1. Das Berufungsgericht stellt fest, die Klägerin habe bei Errichtung des

Rohbaus mangelhaft gearbeitet. Diese Mängel seien für einen Teil der Risse im

Putz ursächlich geworden. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei

der Riß in Höhe des Auflagers der Betondecke über dem Erdgeschoß darauf

zurückzuführen, daß sich die Decke durchgebogen habe. Zwar verforme sich

jede Decke in gewissem Umfang. Bei richtiger bautechnischer Gestaltung führe

diese Verformung aber nicht zu Rissen. Für die Risse im Bereich der Rolladen-

kästen im Erdgeschoß sei die Klägerin gleichfalls mitverantwortlich. Sie habe

diese Kästen nicht hinreichend gegen Witterungseinflüsse geschützt. Einen sol-

chen Schutz habe sie auch ohne gesonderten Auftrag geschuldet.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei nur eine grobe

Schätzung der jeweiligen Verantwortungsanteile der Parteien möglich. Die Ris-

se an der Stützmauer des Kellerabgangs sowie die Risse im Bereich des De-

ckenauflagers hätten nur untergeordnete Bedeutung. Angesichts der dem Be-

klagten insgesamt anzulastenden Risse an der Fassade müsse dieser die

überwiegende Verantwortung tragen.

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat ge-

prüft; er erachtet sie nicht für durchgreifend und sieht von einer Begründung ab

(§ 564 ZPO).

b) Zu Unrecht führt die Revision aus, die Klägerin habe die Rolladen-

kästen nicht ohne Auftrag gegen Witterungseinflüsse schützen müssen. Das

Gegenteil ergibt sich bereits aus § 4 Nr. 5 VOB/B (vgl. Ingenstau/Korbion aaO.,

B § 4 Rdn. 283). Nach den Feststellungen des Sachverständigen wären außer

einem Spritzbewurf, für den die Revision einen besonderen Auftrag für erforder-

lich hält, auch andere Schutzmaßnahmen in Betracht gekommen. Insoweit zieht

die Revision die Ausführungen des Berufungsgerichts, (auch) diese seien ge-

schuldet gewesen, nicht in Zweifel.

c) Die Bedenken der Klägerin, gemäß § 254 BGB dem Grunde nach zu

einem Viertel haften zu müssen, sind unbegründet. Die dazu erhobenen Verfah-

rensrügen hält der Senat ebenfalls nicht für durchgreifend; er sieht von einer

Begründung ab (§ 564 ZPO).

III.

1. Das Berufungsgericht meint, die Kosten des Vorprozesses sowie die

Kosten für ein im Vorprozeß eingeholtes Privatgutachten seien nicht aus-

gleichsfähig. Der Beklagte sei hierfür auch nicht schadensersatzpflichtig; er ha-

be seine Mitwirkungspflicht bei der Abwicklung der gemeinsamen Verbindlich-

keit nicht verletzt. Er habe sich mit der Auftraggeberin auf die Einholung eines

Schiedsgutachtens einigen und auf dessen Richtigkeit vertrauen dürfen. Daher

sei ihm nicht vorzuwerfen, wenn er sich später mit der Auftragnehmerin auf

1.709,07 DM als Abzug von seiner Werklohnforderung verglichen und die

streitgegenständlichen Mängel damit als erledigt angesehen habe.

2. Das zieht die Revision zu Unrecht in Zweifel.

Sie verkennt nicht den in Rechtsprechung und Literatur anerkannten

Grundsatz, daß einem klageweise in Anspruch genommenen Gesamtschuldner

kein Anspruch auf Ausgleich der Prozeßkosten gegenüber dem anderen Ge-

samtschuldner zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 1971 - VI ZR 150/69,

NJW 1971, 884, 885; Staudinger/Noack (1999), § 426 Rdn. 37). Jeder Gesamt-

schuldner muß nämlich mit der Inanspruchnahme auf das Ganze rechnen; es

ist ihm daher selbst anzulasten, wenn er den Gläubiger nicht streitlos befriedigt.

Die Rechtsprechung schließt allerdings einen Schadensersatzanspruch

auf Erstattung von Prozeßkosten gegen den Mitschuldner dann nicht aus, wenn

dieser den vom Gläubiger zunächst in Anspruch genommenen Gesamtschuld-

ner durch Verweigerung oder verzögerliche Erfüllung seiner Pflicht zur anteili-

gen Befriedigung des Gläubigers gezwungen hat, ein ungünstiges Prozeßrisiko

einzugehen oder sich einer offensichtlich berechtigten Klage auszusetzen

(BGH, Urteil vom 16. Februar 1971 - VI ZR 150/69 aaO.).

Zu Unrecht sieht die Revision die Voraussetzungen hierfür als gegeben

an. Die Frage, ob die Verantwortlichkeit der Parteien ausschließlich durch das

Führen des Vorprozesses geklärt werden konnte, kann offenbleiben. Ein Scha-

densersatzanspruch wegen Verletzung der Pflicht, an der Erfüllung des Ge-

samtschuldnerausgleichs

mitzuwirken,

setzt

Verschulden

voraus

(MünchKomm – Bydlinski BGB, 4. Aufl., § 426 Rdn. 71). Das Berufungsgericht

stellt hierzu rechtsfehlerfrei fest, der Beklagte habe nicht schuldhaft zu dem der

Klägerin ungünstigen Ausgang des Vorprozesses beigetragen. Damit scheidet

ein Anspruch auf Ersatz der Prozeßkosten sowie ein Anspruch auf Kostener-

stattung des im Vorprozeß von der Klägerin eingeholten Privatgutachtens aus.

B. Zur Revision des Beklagten

I.

1. Das Berufungsgericht führt aus, der Ausgleichsanspruch der Klägerin

sei nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Beklagte aufgrund der Schieds-

gutachtenabrede mit der Auftraggeberin in einem mit dieser abgeschlossenen

Vergleich 1.709,07 DM von seiner Werklohnforderung nachgelassen habe. Die-

ser Vergleich sei erst im September 1998 und damit nach rechtskräftigem

Abschluß des Vorprozesses geschlossen worden. Es spräche nichts dafür, daß

mit diesem Vergleich auch Ansprüche der Auftraggeberin gegen die Klägerin

mit der Folge abgegolten werden sollten, daß ein Rückgriffsanspruch der Kläge-

rin ausgeschlossen sei. Der Vergleich habe demgemäß lediglich Einzelwirkung.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. Der Vergleich hat keine Ge-

samtwirkung und enthält auch keine beschränkte Gesamtwirkung. Das gilt

ebenfalls für die Abrede, ein Schiedsgutachten einzuholen.

a) Nach § 423 BGB wirkt ein zwischen einem Gläubiger und einem Ge-

samtschuldner vereinbarter Erlaß auch für die übrigen Schuldner, wenn die

Vertragschließenden das ganze Vertragsverhältnis aufheben wollten. Entspre-

chendes gilt für den Abschluß eines Vergleiches und zwar auch für eine ledig-

lich beschränkte Gesamtwirkung.

b) Ein solcher Wille der Auftraggeberin, das Gesamtschuldverhältnis ins-

gesamt aufzuheben oder dafür Sorge zu tragen, daß der Beklagte von der Klä-

gerin im Rahmen eines Gesamtschuldnerregresses nicht in Anspruch genom-

men werden kann, ist nicht erkennbar. Vielmehr ist der Vergleich zwischen der

Auftraggeberin und dem Beklagten erst nach rechtskräftigem Abschluß des

Vorprozesses geschlossen worden. Durch diesen Prozeß hatte die Auftragge-

berin von der Klägerin im Wege der Minderung bereits rechnerisch 19.600 DM

erhalten. Der zu diesem Zeitpunkt bestehende Ausgleichsanspruch der Klägerin

gegen den Beklagten konnte ihr nicht mehr entzogen werden. Der Beklagte ist

zwar durch die Erfüllung des Vergleichs von seiner Haftung gegenüber der Auf-

traggeberin als Gläubigerin frei geworden. Er bleibt jedoch im Innenverhältnis

gegenüber der Klägerin als der anderen Gesamtschuldnerin zum Ausgleich

entsprechend seiner tatsächlichen Haftungsquote verpflichtet (vgl. BGH, Urteil

vom 19. Dezember 1985 - VI ZR 90/84, NJW 1986, 1097).

Soweit die Revision auf den Zeitpunkt der Einigung des Beklagten mit

der Auftraggeberin, ein Schiedsgutachten einzuholen, abstellen will, führt dies

zu keinem anderen Ergebnis. Die Auftraggeberin hatte damit nicht die Pflicht

übernommen, für eine beschränkte Gesamtwirkung Sorge zu tragen.

II.

1. Das Berufungsgericht führt aus, hinsichtlich der Verantwortlichkeit bei-

der Parteien für die Gewährleistungsansprüche der Auftraggeberin sei eine

Haftungsverteilung von 1/4 zu 3/4 zu Lasten des Beklagten angemessen. Es

hat, sachverständig beraten, den Anteil der Sanierungskosten für die Risse an

der Stützmauer des Kellerabgangs, des Deckenauflagers und an den Rolladen-

kästen als verhältnismäßig gering beurteilt. Folglich liege die ganz überwiegen-

de Verantwortung bei dem Beklagten.

2. Das hält den Angriffen der Revision des Beklagten stand.

Sie vermißt zu Unrecht eine überprüfbare Begründung für die Haftungs-

verteilung. Das Berufungsgericht hat in dem von der Revision nicht zitierten Teil

seiner Entscheidungsgründe die Verantwortlichkeit des Beklagten für das Auf-

treten der Putzrisse dargelegt. Es hat im einzelnen ausgeführt, der Beklagte

habe nach den Feststellungen des Sachverständigen den Putz bei zu niedrigen

Temperaturen aufgetragen, so daß er an Festigkeit verloren habe und beim

Schwinden risseanfällig geworden sei.

Schließlich besagt die Tatsache, daß die Klägerin

rechnerisch

19.600 DM zahlen mußte, entgegen der Annahme der Revision nichts über den

Umfang ihrer Verantwortlichkeit. Die Höhe dieses Betrages beruht allein auf der

mangelbedingten Notwendigkeit eines vollständigen Neuverputzens der ge-

samten Fassade, da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine Be-

seitigung der von der Klägerin allein verursachten Risse zwar theoretisch mög-

lich, in der Sache aber sinnlos gewesen wäre.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

Dressler

Hausmann

Kuffer

Kniffka

Bauner