BGH Urteil vom 16.07.2003 – VIII ZR 274/02
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
ja
BGHR: ja
Verkündet am: 16. Juli 2003 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
a) Hat ein Wohnungsmieter, dessen Mietvertrag vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsreform- gesetzes am 1. September 2001 geschlossen worden ist, in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. sein Recht zur Minderung der Miete verloren, weil er den Mangel län- gere Zeit nicht gerügt und die Miete ungekürzt und vorbehaltlos weiter gezahlt hat, so verbleibt es hinsichtlich der bis zum 1. September 2001 fällig gewordenen Mieten bei die- sem Rechtsverlust. Die Bestimmungen des Mietrechtsreformgesetzes und der hierzu er- gangenen Übergangsvorschriften führen nicht zu einem Wiederaufleben des Minderungs- rechts.
b) Für nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes fällig gewordene Mieten schei- det eine analoge Anwendung des § 536b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. ge- treten ist, aus. Insoweit beurteilt sich die Frage, ob und in welchem Umfang ein Mieter wegen eines Mangels der Wohnung die Miete mindern kann, ausschließlich nach § 536c BGB. Dies gilt auch für Mietverträge, die vor dem 1. September 2001 abgeschlossen wor- den sind.
c) Soweit hiernach das Minderungsrecht des Mieters nach dem 1. September 2001 nicht entsprechend der bisherigen Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a.F. erloschen ist, bleibt jedoch zu prüfen, ob der Mieter dieses Recht unter den strenge- ren Voraussetzungen der Verwirkung (§ 242 BGB) oder des stillschweigenden Verzichts verloren hat.
BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02 - LG Frankfurt am Main AG Frankfurt am Main
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin
am Bundesgerichtshof Dr. Deppert sowie die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Beyer, Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesen auf die mündliche Verhand-
lung vom 7. Mai 2003
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 11. Zivilkammer
des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. August 2002 im
Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Landgericht die
Berufung des Beklagten auch hinsichtlich der Verurteilung zur
Zahlung der rückständigen Miete für den Monat September 2001
zurückgewiesen hat.
Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin ist Eigentümerin eines in F., H.-Straße gelegenen Mehrfa-
milienhauses. Eine im Erdgeschoß dieses Anwesens befindliche Wohnung hat
sie seit 1979 an den Beklagten vermietet. Mit der vorliegenden Klage verlangt
sie vom Beklagten die Zahlung rückständiger Miete für die Zeit von September
1999 bis einschließlich September 2001. Dem liegt folgender Sachverhalt
zugrunde:
Etwa seit der Jahreswende 1994/95 fühlte sich der Beklagte nach seiner
Behauptung durch Lärm gestört, der von den kurz zuvor eingezogenen Bewoh-
nern einer benachbarten Wohnung ausgegangen sein soll. Erstmals mit Schrei-
ben vom 22. Februar 1997 beschwerte er sich bei der Klägerin über die ständi-
ge Ruhestörung; weitere ähnliche Schreiben folgten. Nachdem der Beklagte
unter dem 26. Juni 1997 angekündigt hatte, er werde wegen des Lärms die
Miete um 70 DM mindern, reduzierte die Klägerin auf seine Aufforderung hin
den Bankeinzug in dieser Höhe.
Im Juli 1997 und erneut im März 1998 teilte die Klägerin dem Beklagten
mit, daß sie die Mieter der Nachbarwohnung angeschrieben und zur Unterlas-
sung der Lärmbelästigungen aufgefordert habe. Anfang 1999 mahnte sie beim
Beklagten die Bezahlung des bis Dezember 1998 aufgelaufenen Mietrückstan-
des in Höhe von insgesamt 1.450,47 DM an. Dieser Aufforderung kam der Be-
klagte unter Vorbehalt nach.
Da nach dem Vorbringen des Beklagten Abhilfeversuche der Klägerin
hinsichtlich der angeblichen Ruhestörungen erfolglos geblieben waren, machte
der Beklagte mit Schreiben vom 16. September 1999 abermals eine Minderung
der Miete, und zwar um 69,90 DM, geltend. Weil die Klägerin hierauf nicht rea-
gierte, widerrief der Beklagte schließlich die Bankeinzugsermächtigung. Für den
Monat September 1999 zahlte er überhaupt keine und für die Zeit von Novem-
ber 1999 bis einschließlich September 2001 lediglich eine um 69,90 DM gemin-
derte Miete. Die dadurch entstandenen Mietrückstände in Höhe von insgesamt
2.083,19 DM (1.065,12
age.
(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:12)(cid:11)(cid:14)(cid:13)(cid:14)(cid:11)(cid:15)(cid:5)(cid:16)(cid:1)(cid:18)(cid:17)(cid:20)(cid:19)(cid:15)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:7)(cid:16)(cid:11)(cid:15)(cid:21)(cid:23)(cid:22)(cid:25)(cid:24)(cid:26)(cid:21)(cid:28)(cid:27)(cid:29)(cid:3)
(cid:11)(cid:14)(cid:13)(cid:14)(cid:11)(cid:15)(cid:5)(cid:16)(cid:7)(cid:8)(cid:11)(cid:2)(cid:5)(cid:31)(cid:30) (cid:27)
Die Klägerin hat zunächst behauptet, bei einer Überprüfung hätten sich
die Vorwürfe des Beklagten hinsichtlich der Lärmbelästigungen nicht bestätigt.
Im weiteren Verfahren hat sie sich überdies darauf berufen, der Beklagte habe
jedenfalls ein etwaiges Recht zur Mietminderung dadurch verloren, daß er trotz
Kenntnis von der behaupteten Ruhestörung über zwei Jahre lang - bis Juni
1997 - die Miete vollständig und vorbehaltlos gezahlt habe. Dem hat der Be-
klagte entgegengehalten, die Lärmbelästigungen hätten sich im Laufe der Zeit
immer mehr verstärkt; außerdem sei nach der Neuregelung des § 536c BGB
die frühere Rechtsprechung zur entsprechenden Anwendung des § 539 BGB
a.F. nicht mehr anwendbar.
Das Amtsgericht hat der Klage - von einem Teil der Zinsen abgesehen -
stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das Land-
gericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revisi-
on verfolgt der Beklagte sein Ziel der Klageabweisung in vollem Umfang weiter.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Es könne offen bleiben, ob der Beklagte wegen der behaupteten Lärm-
belästigung zur Minderung der Miete oder sogar - für September 1999 - zur
vollständigen Zahlungsverweigerung berechtigt gewesen sei; denn er sei in
entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. oder des § 536b BGB n.F. mit
einer Mietminderung schon dem Grunde nach ausgeschlossen gewesen. Des-
halb könne auch dahinstehen, ob im vorliegenden Fall die am 1. September
2001 in Kraft getretene Neufassung des § 536b BGB bereits für den Zeitraum
bis zum 31. August 2001 maßgebend sei oder ob insoweit noch § 539 BGB a.F.
heranzuziehen sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes
zum früheren Mietrecht sei der Mieter in entsprechender Anwendung des § 539
BGB a.F. mit der Mietminderung für die Vergangenheit und Zukunft ausge-
schlossen, wenn er im Verlauf der Mietzeit Kenntnis von einem Mangel erlange
und dennoch den ungeminderten Mietzins über eine gewisse Zeit vorbehaltlos
weiterzahle. Dasselbe Ergebnis sei nunmehr auch aus der entsprechenden
Anwendung des an die Stelle des § 539 BGB a.F. getretenen § 536b BGB n.F.
herzuleiten. Diese Frage sei zwar im Schrifttum und in der jüngsten Rechtspre-
chung der Instanzgerichte umstritten; auch spreche gegen eine analoge An-
wendung des § 536b BGB n.F., daß nach der amtlichen Begründung, die die
Vorschrift als abschließende Regelung für Fälle der vorliegenden Art ansehe,
eine planwidrige Regelungslücke verneint werden könne und eine Analogie
damit von vornherein ausgeschlossen sei. Die der Begründung zugrundelie-
gende Auffassung habe jedoch im Gesetzestext keinen hinreichenden Nieder-
schlag gefunden und betreffe überdies nur einen relativ kleinen Teil der in der
Praxis vorkommenden Fälle. Im übrigen sprächen sowohl die Vorschrift des
§ 536c BGB n.F., der ohne inhaltliche Änderungen an die Stelle des § 545 BGB
a.F. getreten sei, als auch die Übergangsregelung des Art. 229 § 3 EGBGB, die
für die große Zahl der Altfälle der vorliegenden Art keine Bestimmung enthalte,
gegen die Annahme, daß es sich bei § 536b BGB n.F. um eine abschließende
Regelung handele, die eine analoge Anwendung ausschließe.
Die tatsächlichen Voraussetzungen eines Minderungsausschlusses we-
gen längerer vorbehaltloser und ungeminderter Mietzahlung trotz Kenntnis von
dem Mangel seien gegeben. Die angebliche Lärmbelästigung sei dem Beklag-
ten bereits zwei Jahre lang bekannt gewesen, bevor er sich das erste Mal hier-
über bei der Klägerin beschwert habe. Daß die Klägerin ab Juli 1997 nur noch
die um 70 DM geminderte Miete eingezogen habe, sei unerheblich, da sie an
die vom Beklagten erklärte Beschränkung der Einzugsermächtigung gebunden
gewesen sei und ihrem Verhalten deshalb kein Erklärungswert zukomme. Das
Minderungsrecht des Beklagten sei auch nicht aus anderen Gründen wieder
aufgelebt; weder habe die Klägerin eine ausdrückliche Beseitigungszusage er-
teilt, noch hätten sich die den Mangel begründenden Umstände in der Folgezeit
erheblich verändert.
II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung insoweit stand,
als es um die Mietminderung für den Zeitraum bis einschließlich August 2001
geht. Für den Monat September 2001 ist der Beklagte dagegen an einer Minde-
rung der Miete nicht gehindert, falls - was bislang offen ist - die entsprechenden
tatsächlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
1. Für Fälle der vorliegenden Art hat der Bundesgerichtshof in ständiger
Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, daß der Mieter das Recht zur Miet-
minderung wegen eines nachträglich eingetretenen oder ihm bekannt geworde-
nen Mangels der Mietsache in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F.
verliert, wenn er die Miete ungekürzt, über einen längeren Zeitraum und ohne
Vorbehalt weiterzahlt; dabei kann eine Frist von sechs Monaten im Regelfall als
"längerer Zeitraum" angesehen werden. Der Verlust des Minderungsrechts gilt
analog § 539 BGB a.F. auch für die weiteren Mietraten (zuletzt BGH, Urteil vom
11. Dezember 1991- XII ZR 63/90, NJW-RR 1992, 267 = WM 1992, 583 unter
III 1; Urteil vom 18. Juni 1997 - XII ZR 63/95, NJW 1997, 2674 = WM 1997,
2002 unter 2 a und b aa; Urteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98, NJW 2000,
2663 = WM 2000, 1965 unter 3, Urteil vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01,
jew. m.w.Nachw.; vgl. RG, JW 1936, 2706 mit Anm. Roquette). Dieser Recht-
sprechung haben sich die Instanzgerichte angeschlossen (z.B. OLG Naumburg,
ZMR 2001, 617; OLG Hamburg, ZMR 1999, 328; OLG Koblenz, ZMR 2002,
744; OLG Köln, ZMR 2001, 121; OLG Frankfurt, WuM 2000, 116; OLG Hamm,
ZMR 2000, 93 und MDR 1988, 410; OLG Düsseldorf, ZMR 1987, 329). Auch in
der Kommentarliteratur hat sie einhellige Zustimmung gefunden
(z.B.
Blank/Börstinghaus, Miete, § 539 Rdnr. 20, 21; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch
der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl.,
III.B Rdnr. 1413; Emme-
rich/Sonnenschein, Miete, 7. Aufl., § 537 Rdnr. 36; Schmidt-Futterer/
Eisenschmid, Mietrecht, 7. Aufl., § 539 Rdnrn. 29-41, jew. m.w.Nachw.; kritisch
dagegen Wichert ZMR 2000, 65).
2. Für die Zeit bis zum Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes ist
hieran festzuhalten. Von dieser Rechtsprechung geht an sich auch die Revision
aus; sie meint jedoch, die bisher praktizierte analoge Anwendung des § 539
das Fehlen einer Übergangsregelung jetzt auch für Altfälle nicht mehr gerecht-
fertigt. Insoweit komme allenfalls noch der Tatbestand der Verwirkung (§ 242
BGB) in Betracht. Das trifft nicht zu.
Das Mietrechtsreformgesetz ist am 1. September 2001 in Kraft getreten
(Art. 11) und ist daher, soweit es nach seinem zeitlichen Geltungswillen das hier
streitige Rechtsverhältnis erfaßt, vom Revisionsgericht zu berücksichtigen
(BGHZ 9, 101). Der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 3 EGBGB ist zu ent-
nehmen (vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 14/4553 S. 75), daß der
Gesetzgeber das neue Mietrecht - abweichend von dem in Art. 170 EGBGB
zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken - grundsätzlich auf die vor sei-
nem Inkrafttreten begründeten Verträge anwenden will (vgl. BGHZ 44, 192,
194; 10, 391, 394 f.). Dies kann jedoch nicht für die schon zuvor fällig geworde-
nen, als wiederkehrende Leistungen entstandenen einzelnen Mietzinsansprü-
che gelten, die durch Verlust des Minderungsrechts analog § 539 BGB a.F. der
Höhe nach feststehen (vgl. BGHZ 10 aaO für geleistete Prämienraten). Auch
soweit sie noch nicht erfüllt sind, leben die für diese Forderungen an sich be-
stehenden, analog § 539 BGB a.F. erloschenen Minderungsrechte nicht wieder
auf. Auch die Übergangsvorschriften des Art. 229 § 3 EGBGB, insbesondere
die in Absatz 1 genannten Tatbestände, lassen den Willen des Gesetzgebers
erkennen, aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes die vor dem
1. September 2001 abgeschlossenen Sachverhalte von dem neuen Recht un-
berührt zu lassen.
Das Landgericht hat daher zutreffend angenommen, der Beklagte habe
für die Zeit bis einschließlich August 2001 sein Recht zur Minderung der Miete
wegen der behaupteten Lärmbelästigung eingebüßt, weil er bereits seit der Jah-
reswende 1994/95 Kenntnis von diesem Mangel gehabt und dennoch bis Juni
1997 die Miete vorbehaltlos und ungemindert weitergezahlt habe. Die Feststel-
lung des Berufungsgerichts, wonach die tatsächlichen Voraussetzungen vor-
gelegen haben, die nach der bisherigen Rechtsprechung zu einem Ausschluß
des Minderungsrechts führen, wird von der Revision nicht angegriffen.
III.
1. Für den Monat September 2001 hat der Beklagte jedoch entgegen der
Auffassung des Landgerichts sein Recht zur Minderung der Miete nicht aus
Rechtsgründen verloren. Insoweit kann die bisherige Rechtsprechung zur ana-
logen Anwendung des § 539 BGB a.F. nicht mehr herangezogen werden, weil
durch die Neuregelung des Mietrechts ihre Grundlage entfallen ist.
a) Mietzinsansprüche entstehen für jeden Monat (oder sonstigen Bemes-
sungszeitraum) neu. Ab dem 1. September 2001 gelten deshalb, soweit nicht in
Art. 229 EGBGB, insbesondere in Art. 229 § 3, etwas anderes bestimmt ist
- was hier nicht der Fall ist -, die neuen Mietrechtsvorschriften auch für beste-
hende Mietverhältnisse (vgl. oben zu II, 2). Es stellt sich nunmehr die Frage, ob
der Mieter wegen Lärmbelästigungen im Monat September 2001 - der Zeit,
während der auch nach Inkrafttreten des neuen Mietrechts der Wohnwert seiner
Wohnung gemindert gewesen sein soll - gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB "nur
eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten" hat. Da § 539 BGB a.F.
nicht mehr analog anzuwenden ist, könnte ein Rechtsverlust nur noch nach den
dung des § 536b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. getreten ist, auf
Fälle der nachträglichen Kenntniserlangung des Mieters vom Vorliegen eines
Mangels ist nach der neuen Rechtslage aber nicht (mehr) gerechtfertigt, so daß
der Mieter sein Minderungsrecht nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB geltend ma-
chen kann.
b) Die Frage, ob und inwieweit sich die Reform des Mietrechts auf die
bisherige Praxis des Ausschlusses des Rechts zur Mietminderung auswirkt, ist
allerdings im Schrifttum umstritten und höchstrichterlich bisher nicht beantwor-
tet. Die bislang veröffentlichte Rechtsprechung der Instanzgerichte ist unein-
heitlich.
Die obergerichtliche Rechtsprechung und ein Teil der Literatur vertritt
- wie im vorliegenden Fall das Berufungsgericht - die Auffassung, daß die zu
§ 539 BGB a.F. entwickelten Grundsätze auch nach Inkrafttreten des Miet-
rechtsreformgesetzes für § 536b BGB gelten. Zur Begründung wird im wesentli-
chen ausgeführt, ein entgegenstehender Wille des Gesetzgebers sei nicht ein-
deutig festzustellen. Überdies seien die in den Gesetzesmaterialien angeführten
Bedenken gegen die bisherige Rechtsprechung nicht tragfähig und in den neu-
en Vorschriften nicht erkennbar zum Ausdruck gekommen; sie seien daher für
den Richter nicht bindend. Die Praxis sei auf die Heranziehung der Leitlinien
angewiesen, die der Bundesgerichtshof zur Anwendung des § 539 BGB a.F.
entwickelt habe und die sich bewährt hätten (so OLG Naumburg, Urteil vom
27. November 2001, NZM 2002, 251; OLG Dresden, Urteil vom 18. Juni 2002,
NJW-RR 2002, 1163; Eckert, NZM 2001, 409; Haas, Das neue Mietrecht - Miet-
rechtsreformgesetz, Erl. zu § 536b BGB, Rdnrn. 3 und 4; Kossmann, Handbuch
der Wohnraummiete, 6. Aufl., § 64 Rdnrn. 9 und 10; Lammel, Wohnraummiet-
recht, 2. Aufl., § 536b, Rdnrn. 19 ff.; Sternel, ZMR 2002, 1, 2; Timme, NZM
2002, 685, 687; offengelassen: KG ZMR 2002, 111).
Nach der Gegenmeinung muß die bisherige Rechtsprechung für die
neue Gesetzeslage aufgegeben werden; jedoch soll auch nach dieser Ansicht
ein Verlust des Minderungsrechts künftig möglich sein, allerdings nur unter den
strengeren Voraussetzungen der Verwirkung (§ 242 BGB). Einigkeit besteht
darin, daß der in der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 536b BGB n.F.
zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers nicht ignoriert werden kön-
ne (Blank/Börstinghaus, Neues Mietrecht, § 536c Rdnrn. 8 und 9; Pa-
landt/Weidenkaff, BGB, 62. Aufl., § 536b Rdnr. 8; Eisenschmid, WuM 2001,
215; Kinne, GE 2001, 1105; Langenberg, NZM 2001, 212, 213; Lützenkirchen,
WuM 2002, 179, 187f; ders., Neue Mietrechtspraxis, Rdnr. 582 ff.; Wichert,
Anm. zu KG, NZM 2002, 111/114).
2. Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Einer ana-
logen Anwendung des § 536b BGB auf während der Mietzeit auftretende Män-
gel (§ 536c BGB) im Sinne der bisherigen Rechtsprechung steht der eindeutige
Wille des Gesetzgebers des Mietrechtsreformgesetzes entgegen.
der Mieter sein Recht zur Minderung der Miete auch für die Zukunft verliere,
wenn ein Mangel nach Abschluß des Mietvertrages oder Übernahme der Miet-
sache durch den Mieter eintritt oder wenn der Mieter von dem Mangel nach-
träglich Kenntnis erlangt und er dennoch über einen längeren Zeitraum die
Miete ohne Vorbehalt und ungekürzt weiterzahlt. In § 536b BGB, der § 539
BGB a.F. entspricht, ist lediglich der Verlust des Minderungsrechts wegen eines
anfänglich vorhandenen und bekannten - oder infolge grober Fahrlässigkeit un-
bekannten -, aber nicht gerügten Mangels geregelt. Hinsichtlich des nachträg-
lich entstandenen oder bekannt gewordenen Mangels sieht das Gesetz in
§ 536c Abs. 2 Satz 2 BGB ebenso wie in § 545 BGB a.F. nur vor, daß der Mie-
ter solange keine Minderung verlangen kann, wie er die Mangelanzeige an den
Vermieter unterläßt und der Vermieter infolgedessen keine Abhilfe schaffen
kann. Daraus folgt, daß der Mieter von dem in § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB um-
schriebenen Zeitpunkt an zur Minderung berechtigt ist, solange der Mangel
nicht beseitigt ist. Zahlt er dennoch zunächst über einen längeren Zeitraum und
ohne jeden Vorbehalt die Miete ungekürzt weiter, kann er zwar - soweit ihm, wie
im Regelfall beim heutigen Kenntnisstand der beteiligten Kreise anzunehmen,
sein Recht zur Herabsetzung der Miete bekannt ist - die "Überzahlung" nicht
zurückfordern (§ 814 BGB). Der Gesetzestext schließt es aber nicht aus, daß er
für die Zukunft immer noch mindern kann, ohne durch sein bisheriges Verhalten
daran gehindert zu sein. Das ist beim anfänglichen Mangel anders, weil mit
dem Unterlassen der rechtzeitigen Rüge das Minderungsrecht und alle anderen
Gewährleistungsrechte des Mieters kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung
endgültig verloren gehen.
b) Eine Analogie zu § 536b BGB in Fortführung der bisherigen Recht-
sprechung zu dem gleichlautenden § 539 BGB a.F. kommt nicht mehr in Be-
tracht. Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Rege-
lungslücke enthält (vgl. dazu BGHZ 149, 165, 174; Larenz/Canaris, Methoden-
lehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 194 ff.; Canaris, Festschrift für
Bydlinski, 2002, S. 47, 82 ff.) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher
Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber ge-
regelt hat, daß angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer
Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten
lassen wie bei dem Erlaß der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem glei-
chen Abwägungsergebnis gekommen (so zuletzt BGH, Urteil vom 13. März
2003 - I ZR 290/00, ZIP 2003, 1204 unter II 2 b bb; vgl. auch BGHZ 105, 140,
143; 110, 183, 193; 120, 239, 252; 135, 298, 300). Die Lücke muß sich also aus
einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem kon-
kreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben.
Eine derartige Regelungslücke war aus den von der bisherigen Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofes angenommenen Gründen für die frühere
Gesetzeslage zu bejahen. Sie ist jedoch bei der jetzigen, durch das Mietrechts-
reformgesetz geschaffenen Rechtslage nicht mehr vorhanden. In der Begrün-
dung des Regierungsentwurfs zu § 536b, der das Gesetzgebungsverfahren in-
soweit ohne Gegenäußerungen unverändert durchlaufen hat, heißt es aus-
drücklich, daß - bewußt - "davon abgesehen (wurde), im Zusammenhang mit
der Vorschrift des § 536b-Entwurf eine Regelung für den Fall zu treffen, daß der
Mieter den Mangel erst nach Vertragsschluß erkennt und trotz Kenntnis des
Mangels die Miete über einen längeren Zeitraum hinweg vorbehaltlos in voller
Höhe weiterzahlt" (BT-Drucks. 14/4553 S. 41 f.). Sodann geht die Begründung
auf die bisherige Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB
a.F. ein, die sie als nicht gerechtfertigt bezeichnet und der sie mit dem Hinweis
auf die "als ausreichend und sinnvoll" erachtete Regelung des § 545 a.F. und
Lösung des Problems entgegentritt. Das Ergebnis dieser und weiterer Erwä-
gungen wird schließlich dergestalt zusammengefaßt ("Somit gilt für Mängel Fol-
gendes: ..."), daß damit klargestellt wird, bei § 536c BGB solle es sich um eine
abschließende Regelung für nachträglich sich zeigende Mängel handeln. Wie in
der Begründung des Entwurfs weiter ausgeführt wird, werde dies im Gesetz
dadurch zum Ausdruck gebracht, daß "die beiden Vorschriften anders als bisher
unmittelbar nacheinander angeordnet worden sind und ihr Anwendungsbereich
auch durch die Überschriften deutlicher gekennzeichnet ist".
Da der Gesetzgeber das Problem erkannt und die von der Rechtspre-
chung hierzu entwickelten Grundsätze erwogen, sich aber dennoch bewußt ge-
gen eine derartige gesetzliche Regelung entschieden hat, bleibt für die Annah-
me einer planwidrigen Regelungslücke im Rahmen des § 536c BGB und die
dadurch eröffnete Möglichkeit einer Analogie zu § 536b BGB kein Raum.
3. Da aufgrund des erklärten Willens des Gesetzgebers des Mietrechts-
reformgesetzes, wie ausgeführt, eine planwidrige Regelungslücke für die hier
zu entscheidende Frage nicht mehr angenommen werden kann und somit eine
analoge Anwendung des § 536b BGB in Fortführung der bisherigen Rechtspre-
chung zu § 539 BGB a.F. ausgeschlossen ist, kann der Mieter nunmehr
- mangels einer entgegenstehenden Übergangsvorschrift - die Miete grundsätz-
lich auch wegen eines solchen Mangels (wieder) mindern, hinsichtlich dessen
er nach altem Recht das Minderungsrecht für den früheren Mietzins verloren
hatte (ebenso Lützenkirchen, WuM 2002, 179, 188; ähnlich insoweit wohl auch
Haas aaO S. 105 Rdnr. 6). Die Minderung ist nur noch unter den Vorausset-
zungen des ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzichts (vgl. RG JW 1936,
2706 mit Anm. Roquette; Senatsurteil vom 19. September 1974 - VIII ZR 63/73,
NJW 1974, 2233) oder des § 242 BGB, insbesondere der Verwirkung, ausge-
schlossen (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 62. Aufl., § 536b Rdnr. 8), wobei die
Umstände des Einzelfalles sowie die Person des Mieters - Mieter von Wohn-
raum oder geschäftserfahrener Mieter von Gewerberaum - durchaus von Be-
deutung sein können.
IV.
Eine abschließende Entscheidung der Frage, ob der Beklagte sein Min-
derungsrecht infolge Verzichts oder wegen Verwirkung für die Zeit ab
1. September 2001 verloren hat, und, falls dies zu verneinen ist, ob die be-
haupteten Lärmbelästigungen vorgelegen haben, ist dem Senat auf der Grund-
lage der bisher getroffenen Feststellungen nicht möglich.
Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit das Landgericht ein
Recht des Beklagten zur Mietminderung auch für die Zeit nach dem Inkrafttre-
ten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 in entsprechender
Anwendung des § 536b BGB verneint hat. In diesem Umfang ist die Sache zur
neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-
weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im übrigen erweist sich die Revision als un-
begründet.
Dr. Deppert
Dr. Beyer
Dr. Deppert für den wegen urlaubsbedingter Abwesenheit an der Unterschrifts- leistung verhinderten Richter am Bundesgerichtshof Dr. Leimert Karlsruhe, den 15.07.2003
Dr. Wolst
Dr. Frellesen