BGH Urteil vom 21.07.2003 – II ZR 387/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 387/02

URTEIL

in dem Rechtsstreit

ja Nachschlagewerk: BGHZ: ja BGHR: ja

Verkündet am: 21. Juli 2003 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 705 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) § 9

a) § 9 Abs. 3 VerbrKrG (Einwendungsdurchgriff, vgl. § 359 BGB in der ab 1. Januar 2002 geltenden Fassung) findet auf den kreditfinanzierten Erwerb einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft entsprechende Anwendung. Wenn der Vertrag über den Erwerb einer Gesellschaftsbeteiligung mit dem zur Finanzierung der Einlage geschlossenen Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft bildet, kann der unter Verletzung einer Aufklärungspflicht oder durch Täuschung zum Gesellschaftsbeitritt veranlaßte Anleger sein Recht, jederzeit fristlos unter Forderung des ihm nach den Regeln des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts zustehenden Abfindungsguthabens aus der Anlagege- sellschaft auszuscheiden, auch dem Rückzahlungsanspruch des Kreditinsti- tuts entgegenhalten.

b) Die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (Rückforderungsdurchgriff, vgl. § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB in der ab 1. Januar 2002 geltenden Fassung) ist in Fällen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG entsprechend anzuwenden.

BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02 - OLG Karlsruhe LG Mosbach

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 21. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht

und die Richter Kraemer, Münke, Dr. Graf und Dr. Strohn

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24. April 2002 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Rückzahlung eines Darlehens in

Anspruch, mit dem der Beklagte seinen Beitritt zu dem geschlossenen Immobi-

lienfonds "G."

finanziert hatte.

Das

Anlagekonzept

für

den

Fonds,

den

die G. W.

(GW.)

initiiert

hatte und

vertrieb,

sah

vor,

daß

die Anleger

über die Treuhänderin, S. mbH,

St., der Fondsgesellschaft beitraten und sich die Mittel für ihre Einlage

durch Bankdarlehen beschafften. Der Fondsbeitritt wurde durch Vermittler ein-

geleitet, die Interessierten einen vollständig ausgefüllten formularmäßigen Dar-

lehensvertrag der Klägerin zur Unterschrift vorlegten.

Der Beklagte unterzeichnete am 1. September 1995 einen Antrag auf

Gewährung eines am 1. August 2015 rückzahlbaren, durch eine Kapitallebens-

versicherung abzulösenden Darlehens über 68.888,88 DM und trat dem Fonds,

vertreten durch die von ihm bevollmächtigte Treuhandgesellschaft, mit notariel-

lem Vertrag vom 21. Dezember 1995 unter Übernahme von vier Anteilen von je

15.000,00 DM bei. Seine Einlage wurde von der Treuhandgesellschaft, an die

die Klägerin die Darlehensvaluta ausgezahlt hatte, der Fondsgesellschaft zu-

geleitet.

Den vom Beklagten monatlich zu leistenden Zins- und Prämienzahlun-

gen standen zunächst planmäßige Ausschüttungen aus Mieteinnahmen durch

die Fondsgesellschaft gegenüber. Als die Ausschüttungen ab Sommer 2000

ausblieben, konnte der Beklagte die monatliche Zinslast nicht mehr tragen. Er

stellte die Zinszahlungen an die Klägerin ein, die daraufhin das Darlehen fällig

stellte und zum 6. Dezember 2000 Rückzahlung von 68.985,60 DM verlangte.

Mit Anwaltsschreiben vom 10. April 2001 ließ der Beklagte seinen Beitritt zur

Fondsgesellschaft gemäß § 123 BGB anfechten, hilfsweise seine Mitgliedschaft

in der Gesellschaft fristlos, hilfsweise fristgerecht, kündigen.

Der Beklagte ist der Ansicht, von den Vertreibern der Fondsanteile über

den Wert des Anlageobjekts getäuscht worden zu sein. Es sei, wie den

Fondsbetreibern bekannt gewesen sei, nur 5,8 Mio. DM wert gewesen, die

Fondsgesellschaft habe es jedoch für insgesamt 10,8 Mio. DM erworben. An-

gesichts der den Anlegern verschwiegenen "weichen Kosten" in Millionenhöhe

sei es ausgeschlossen gewesen, daß die Kapitalanlage jemals Gewinn abwer-

fen würde. Die Klägerin müsse sich die Arglist der Fondsbetreiber entgegen-

halten lassen. Der Beklagte hat im Wege der Widerklage Rückzahlung der an

die Klägerin geleisteten Zinsbeträge von 12.072,49 DM sowie Freistellung von

sämtlichen Verpflichtungen aus seinem Beitritt zur Fondsgesellschaft verlangt.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben und die Widerklage ab-

gewiesen. Mit seiner - zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte die Ab-

weisung der Klage und die Verurteilung der Klägerin gemäß seinen Widerkla-

geanträgen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen

Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dem unstreitigen Darlehens-

rückzahlungsanspruch der Klägerin stünden Gegenrechte des Beklagten weder

aus dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten

noch auf Grund Einwendungsdurchgriffs nach dem Verbraucherkreditgesetz (in

der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) wegen arglistiger Täu-

schung beim Fondsbeitritt gegenüber. Deshalb fehle es auch für die mit der Wi-

derklage verfolgten Ansprüche an einer Grundlage. Eine Aufklärungspflichtver-

letzung seitens der Klägerin liege nicht vor, weil diese keinen konkreten Wis-

sensvorsprung im Hinblick auf die vom Beklagten behauptete Wertlosigkeit der

Gesellschaftsbeteiligung gehabt und auch die neutrale Rolle der Kreditgeberin

nicht verlassen habe.

Eine arglistige Täuschung der Anlagegesellschafter durch die Initiatorin

bzw. die von ihr eingesetzte Vertriebsorganisation führe, weil sie bei Publi-

kumsgesellschaften den Gesellschaftern nicht zurechenbar sei, nicht zu einem

Schadensersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft, den der Beklagte der

Klägerin entgegenhalten könnte. Der getäuschte Gesellschafter könne seine

Mitgliedschaft nur nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft beenden, die

jedoch im Verhältnis zur Finanzierungsbank nicht zur Entkräftung des Darle-

hensrückzahlungsanspruchs führten. § 9 Abs. 3 VerbrKrG sei auf Fälle der fi-

nanzierten Beteiligung an einer Fondsgesellschaft weder unmittelbar noch ge-

mäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG entsprechend anwendbar, weil es bei der Gesell-

schaftsbeteiligung an einem Austauschverhältnis der Leistungen fehle. Jeden-

falls aber stünden die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft der Anwendung des

§ 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegen, da sie dem getäuschten Gesellschafter nicht

eine Rückabwicklung der Beteiligung ermöglichten, sondern ihm lediglich einen

Abfindungsanspruch nach Maßgabe des § 738 BGB gewährten.

II. 1. Ohne Erfolg muß die Revision allerdings bleiben, soweit sie sich

dagegen wendet, daß das Berufungsgericht die Verletzung einer eigenen vor-

vertraglichen Aufklärungspflicht durch die Klägerin verneint hat.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach die Prüfung der wirt-

schaftlichen Zweckmäßigkeit des zu finanzierenden Geschäfts nicht zu den

vorvertraglichen Aufgaben der finanzierenden Bank gehört, steht im Einklang

mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, Urteile

v. 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, ZIP 2000, 1430 und XI ZR 210/99, ZIP 2000,

1483).

Ebensowenig läßt es einen Rechtsfehler erkennen, wenn das Beru-

fungsgericht sich auf der Grundlage des Sachvortrags des Beklagten außer-

stande gesehen hat, das Vorliegen von Umständen festzustellen, unter denen

die Bank nach dieser Rechtsprechung ausnahmsweise zur Aufklärung und

Warnung des Kunden verpflichtet sein kann. Der Beklagte hat weder schlüssig

darlegen können, daß die Klägerin einen konkreten, auch von ihr selbst als sol-

chen erkannten Wissensvorsprung im Hinblick auf die von ihm behauptete

Wertlosigkeit der Gesellschaftsbeteiligung besessen noch daß sie über ihre

Rolle als neutrale Kreditgeberin hinausgegangen sei. Der auch in der Revisi-

onsinstanz wiederholte, als übergangen gerügte Vortrag des Beklagten, die

Klägerin müsse die Anlage zwangsläufig detailliert geprüft haben, weil sie im

Gegensatz zu anderen Banken in Kenntnis des Emissionsprospekts fast alle

Anteile finanziert und diese als Sicherheit akzeptiert habe, reicht dazu ersicht-

lich nicht aus. In Ermangelung eigener Aufklärungspflichten kann die Klägerin

auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß für

etwa unterlassene Aufklärungen der Anleger durch den Anlagevermittler ver-

antwortlich gemacht werden.

2. Dagegen begegnet die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Frage

der Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes

(in seiner bis zum

30. September 2000 geltenden Fassung) durchgreifenden rechtlichen Beden-

ken. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts findet § 9 Abs. 3 VerbrKrG

auf durch Kredit finanzierte Beteiligungen an einer Anlagegesellschaft Anwen-

dung. Der durch Verletzung der ihm geschuldeten Aufklärung zum Beitritt ver-

anlaßte Anleger kann sein Recht zur jederzeitigen fristlosen Beendigung seiner

Beteiligung und Auszahlung seines Abfindungsguthabens bei Vorliegen eines

Verbundgeschäfts auch gegenüber dem finanzierenden Institut geltend ma-

chen. Daher trägt auch die Begründung des Berufungsgerichts für die Abwei-

sung der Widerklage nicht.

a) Die Vorschriften des § 9 Abs. 1 - 3 VerbrKrG gelten nach § 9 Abs. 4

dieses Gesetzes entsprechend für Kredite, die zur Finanzierung des Entgelts

für eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache gewährt werden. Bei

dem Erwerb einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft handelt es sich um

ein Geschäft über eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache. Das er-

gibt sich aus dem Zweck der Regelungen des § 9 VerbrKrG, den Verbraucher

davor zu schützen, einen Kredit auch dann in voller Höhe zurückzahlen zu

müssen, wenn der Vertragspartner des finanzierten Geschäfts seine Leistungen

nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt. Diesem Zweck wird die vom Beru-

fungsgericht angenommene Begrenzung des Anwendungsbereichs der Vor-

schrift auf Fälle, die dem Grundmodell des kaufrechtlichen Leistungsaustau-

sches entsprechen, nicht gerecht.

b) Der Vertrag des Beklagten über den Erwerb einer Gesellschaftsbetei-

ligung bildet nach § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG ein mit dem Kreditvertrag der

Parteien verbundenes Geschäft, da der Kredit der Finanzierung der Gesell-

schaftseinlage des Beklagten diente und beide Verträge als wirtschaftliche Ein-

heit anzusehen sind.

Die wirtschaftliche Einheit wird nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwi-

derleglich vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem

Abschluß des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers bedient, was im

Falle des Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds der Mitwirkung der

Fondsgesellschaft entspricht. Von einer Mitwirkung der Fondsgesellschaft ist

auszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht auf Grund eigener Initiative des Kre-

ditnehmers zustande kommt, der von sich aus eine Bank um die Finanzierung

seines Gesellschaftsbeitritts ersucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauf-

tragte des Fondsvertreibers dem Interessenten zugleich mit den Beitrittsunter-

lagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich zu-

vor dem Fondsvertreiber gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte. Der

Beklagte hat den Kredit, wie dies nach dem Anlagekonzept der Initiatorin der

Fondsgesellschaft vorgesehen war, durch Unterzeichnung eines ihm vom Ver-

mittler der Fondsbeteiligung vorgelegten Antragsformulars der Klägerin bean-

tragt.

c) Der Beklagte kann die Rückzahlung des Kredits gemäß § 9 Abs. 3

VerbrKrG insoweit verweigern, als ihm infolge der fristlosen Kündigung seiner

Beteiligung an der Fondsgesellschaft gegen diese ein Abfindungsanspruch zu-

steht.

aa) Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen,

daß dem Anleger auf Grund einer Täuschung durch die Initiatoren bzw. die von

ihnen eingesetzte Vertriebsorganisation kein Anspruch auf Schadensersatz aus

Verhandlungsverschulden gegen die Fondsgesellschaft zusteht, den er über § 9

Abs. 3 VerbrKrG dem Anspruch des finanzierenden Kreditinstituts entgegen-

halten könnte. Der Grund liegt nach ständiger Rechtsprechungspraxis in der

Überlegung, daß bei rein kapitalistisch organisierten Gesellschaftsbeteiligungen

der einzelne Gesellschafter auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter kei-

nerlei Einwirkungsmöglichkeiten hat und demgemäß die Gesellschafter dem am

Beitritt interessierten Dritten gegenüber überhaupt nicht in Erscheinung treten.

Der (getäuschte) Beitrittswillige bringt regelmäßig nur dem die Verhandlung füh-

renden Vertreter der Gesellschafter, nicht aber diesen oder der Gesellschaft

Vertrauen entgegen. Daher ist es gerechtfertigt, nur diesen Vertreter persönlich

und nicht auch die übrigen Gesellschafter haften zu lassen. Anders läßt sich

eine geordnete Auseinandersetzung der Fondsgesellschaft nach dem Regel-

werk über die fehlerhafte Gesellschaft bzw. den fehlerhaften Gesellschaftsbei-

tritt nicht durchführen (vgl. H.P. Westermann, ZIP 2002, 240, 243, 245 li.Sp.

unten/re.Sp. oben).

bb) Ebensowenig steht dem Anspruch des finanzierenden Kreditinstituts

als Gegenstand eines Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG ein

Anspruch des Anlegers gegen die Fondsgesellschaft auf ungeschmälerte

Rückerstattung seiner Einlage entgegen. Dies folgt zwar nicht bereits daraus,

daß die Einlage schon geleistet ist. Da in der Situation des Verbundgeschäfts

die Forderung aus dem entgeltlichen Vertrag nach § 9 Abs. 4 VerbrKrG mittels

der zumeist von dem Finanzierungsinstitut direkt an den Gläubiger ausgezahl-

ten Kreditsumme bereits beglichen ist, fingiert § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG die

Nichterbringung der Leistung gegenüber dem Verkäufer ("berechtigen würde"),

so daß zu fragen ist, ob der Kreditnehmer, wenn er die geschuldete Leistung an

den Gläubiger des finanzierten Vertrags noch nicht erbracht hätte, berechtigt

wäre, sie zu verweigern. Ist die Frage zu bejahen, ist der Kreditnehmer auch

gegenüber der Bank zur Verweigerung der Bezahlung der noch offenstehenden

Kreditraten berechtigt (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB 13. Aufl. (2001) § 9

VerbrKrG Rdn. 66, 75; MünchKomm.BGB/Habersack, 3. Aufl. § 9 VerbrKrG

Rdn. 74; ders. Bankrecht 2000, 235, 243; Bülow, VerbrKrG 4. Aufl. § 9

Rdn. 104).

Das Fehlen eines Anspruchs auf ungeschmälerte Rückerstattung der

Einlage folgt jedoch aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft. Da-

nach führt ein fehlerhafter Gesellschaftsbeitritt grundsätzlich nicht zur Unwirk-

samkeit des Beitritts nach allgemeinen Grundsätzen. Der Gesellschaftsbeitritt

ist vielmehr, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist, zunächst wirksam. Der Ge-

sellschafter, der sich auf den Mangel berufen will, hat aber das Recht, sich je-

derzeit auf dem Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Beteiligung

für die Zukunft zu lösen. An die Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzen

zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt - auch bei

einem durch arglistige Täuschung verursachten Beitritt - ein Anspruch auf das

ihm nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zustehende

Abfindungsguthaben. Dessen Höhe bemißt sich nach dem Wert der Beteiligung

im Kündigungszeitpunkt, weil der Anleger, da seiner Kündigung nach den Re-

geln des Gesellschaftsrechts keine Rückwirkung zukommt, an den bis zu die-

sem Zeitpunkt eingetretenen Gewinnen und Verlusten der Gesellschaft im Ver-

hältnis seiner Beteiligung teilnimmt.

cc) Das Recht zur fristlosen Kündigung der Beteiligung, das dem unter

Verletzung einer Aufklärungspflicht oder sogar unter arglistiger Täuschung zur

Beteiligung veranlaßten und damit fehlerhaft beigetretenen Anlagegesellschaf-

ter zusteht, unterliegt anders als ein Schadensersatzanspruch nicht der Verjäh-

rung, sondern nur der Verwirkung. Es braucht daher nicht in einer bestimmten

Frist nach Kenntniserlangung von dem Mangel geltend gemacht zu werden,

sondern ist erst verwirkt, wenn sich die Gesellschaft wegen der Untätigkeit des

getäuschten Anlegers über einen gewissen Zeitraum hinweg ("Zeitmoment") bei

objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser wer-

de von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen ("Umstandsmoment"), und

die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und

Glauben verstieße.

Das Kündigungsrecht kann unmittelbar der Fondsgesellschaft gegenüber

ausgeübt werden, aber auch dadurch, daß der getäuschte Anleger (lediglich)

dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Be-

teiligung veranlaßt worden, und ihm die Übernahme seines Gesellschaftsanteils

anbietet. Diese Mitteilung an das Finanzierungsinstitut genügt mit Rücksicht

darauf, daß Fondsbeitritt und Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft bilden

(s. oben II. 2. b). Soweit sich aus den Entscheidungen des XI. Zivilsenats des

Bundesgerichtshofes vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99 und XI ZR 210/99, je-

weils aaO, etwas anderes ergeben sollte, hält der XI. Zivilsenat daran nicht

mehr fest, wie er auf Anfrage mitgeteilt hat.

d) Mit der Berufung auf den Abfindungsanspruch macht der Anleger eine

Einwendung i.S. des § 9 Abs. 3 VerbrKrG geltend. Hätte er seine Gesellschafts-

einlage noch nicht erbracht, so könnte er deren Zahlung zwar nicht verweigern,

weil seine Kündigung die Einlageverpflichtung nicht rückwirkend entfallen ließ.

Er könnte der Einlageforderung jedoch im Wege der dolo-facit-Einrede seinen

Abfindungsanspruch entgegensetzen oder mit diesem Anspruch gegen den

Einlageanspruch aufrechnen.

e) Das Berufungsgericht hat unterstellt, daß der Beklagte durch arglistige

Täuschung - Verschweigen von sog. "weichen Kosten" in Höhe mehrerer

Mio. DM - durch die von den Fondsbetreibern als Vermittler eingeschaltete Ver-

triebsperson zum Erwerb der Fondsbeteiligung bestimmt wurde. Es ist auf die-

ser Grundlage rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß dem Beitritt des Be-

klagten damit ein Mangel anhaftete, aus dem ihm zwar kein Schadensersatzan-

spruch gegen die Fondsgesellschaft erwachsen konnte, der ihn aber nach den

Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft zur fristlosen Kündigung seiner Be-

teiligung berechtigte. Da der Beklagte seine Beteiligung an der Fondsgesell-

schaft unstreitig im April 2001 dieser gegenüber gekündigt hat und von einer

Verwirkung des Kündigungsrechts keine Rede sein kann, weil eine Kenntnis

des Beklagten von der arglistigen Täuschung frühestens ab Ausbleiben der

Ausschüttungen der Mieteinnahmen im Sommer 2000 angenommen werden

kann, verweigert er im Hinblick auf den ihm gegen die Fondsgesellschaft zuste-

henden Abfindungsanspruch mit Recht gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG die Beglei-

chung der noch offenen Rückzahlungsansprüche der Klägerin.

3. a) Mit seinem auf Rückzahlung geleisteter Zinszahlungen gerichteten

Widerklageantrag macht der Beklagte einen Anspruch auf Grund sog. Rückfor-

derungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG geltend. Dieser

Anspruch erweist sich auf der Grundlage der vom Berufungsgericht angenom-

menen arglistigen Täuschung des Beklagten als begründet.

aa) Das Gesetz sieht den Rückforderungsdurchgriff in der bezeichneten

Vorschrift für den Fall des (berechtigten) Widerrufs der auf den Abschluß des

Kreditvertrags gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers gemäß § 7

Abs. 1 VerbrKrG vor; eine entsprechende Regelung fehlt in § 9 Abs. 3

VerbrKrG. Die Entstehungsgeschichte des Verbraucherkreditgesetzes bietet

jedoch keinen Anhalt für die Annahme, § 9 Abs. 3 VerbrKrG sei als abschlie-

ßende Regelung im Sinne einer negativen Entscheidung des Gesetzgebers zu

verstehen, die einen §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 1 VerbrKrG entsprechenden

Rückforderungsdurchgriff im Falle des § 9 Abs. 3 VerbrKrG ausschließe. Die

Gesetzesmaterialien sprechen vielmehr nachdrücklich für das Gegenteil. Der in

der Begründung des Referentenentwurfs noch enthaltene Hinweis "Anderer-

seits gewährt der Entwurf dem Verbraucher auch keinen Forderungsdurchgriff

(Rückforderungsanspruch). Eine Haftung des Kreditgebers für einen Rückforde-

rungsanspruch des Verbrauchers gegenüber dem Verkäufer ist ausgeschlos-

sen" (Referentenentwurf v. 10. Juni 1988, S. 34) wurde im Regierungsentwurf

gestrichen (BT-Drucks. 11/5462, S. 23).

§ 9 Abs. 3 VerbrKrG ist damit als offene Vorschrift zu lesen, durch

die der Gesetzgeber die Frage des Rückforderungsdurchgriffs bewußt Recht-

sprechung und Lehre überlassen hat (Reinking/Nießen, ZIP 1991, 79, 84;

Vollkommer, FS Merz, S. 595, 603; Goebbels, Der Rückforderungsdurchgriff

des Verbrauchers im Rahmen der Rückabwicklung verbundener Geschäfte im

Sinne des § 9 Verbraucherkreditgesetz, Diss. Bonn 2000, S. 46 ff.). Nach An-

sicht des Senats besteht ein unabweisbares Bedürfnis, auch im Anwendungs-

bereich des § 9 Abs. 3 VerbrKrG eine Rückabwicklung bereits erbrachter Lei-

stungen nach Maßgabe der für das finanzierte Vertragsverhältnis geltenden

Regeln zuzulassen. Im Rahmen finanzierter Fondsbeteiligungen spricht für die-

sen Ansatz, daß er einerseits wegen der Minderung des Rückzahlungsan-

spruchs um die Verlustbeteiligung das Anlagerisiko beim Verbraucher beläßt

- wie bei jedem anderen Anleger auch - und daß andererseits die Bank und

nicht der Verbraucher das Risiko der Insolvenz der Fondsgesellschaft trägt. Zu-

gleich wird damit dem Grundprinzip Rechnung getragen, daß das Verbraucher-

kreditgesetz nicht vor allen Folgen einer fehlerhaften Kapitalanlage schützen

und den Verbraucher, der eine Beteiligung über einen Kredit finanziert, nicht

gegenüber Anlegern, die ihre Fondsbeteiligung eigenfinanziert haben, privile-

gieren will.

bb) In concreto bedeutet dies: Ist der Nettokreditbetrag der Fondsgesell-

schaft - wie im Falle des Beklagten - bereits zugeflossen, tritt das Kreditinstitut

im Verhältnis zum Anleger bei der Rückabwicklung in die Rechte und Pflichten

der Fondsgesellschaft ein. Im übrigen erfolgt die Rückabwicklung gemäß §§ 9

Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG nach § 3 HaustürWG.

Das führt dazu, daß der Anleger nicht mehr zur Rückzahlung des Kredits

verpflichtet ist, sondern das Kreditinstitut seinen Anspruch auf Rückzahlung der

Darlehensvaluta mit seiner aus der Einnahme der Stellung der Fondsgesell-

schaft resultierenden Verpflichtung zur Auszahlung des Abfindungsguthabens

des Anlegers zu saldieren hat (vgl. H.P. Westermann aaO, S. 248). Der Anleger

bleibt, da ihm das Anlagerisiko nicht abgenommen werden und er auch gegen-

über dem die Beteiligung aus eigenen Mitteln finanzierenden Gesellschafter

nicht privilegiert werden soll, verpflichtet, in dem Fall, daß sein Abfindungsgut-

haben niedriger ist als die noch offene Darlehensvaluta, die Differenz an das

Finanzierungsinstitut zu zahlen. Die Bank trägt die Darlegungs- und Beweislast

für das Bestehen und die Höhe des ihr gegen den Verbraucher etwa noch zu-

stehenden Anspruchs. Deshalb ist sie auch hinsichtlich der Höhe des zu be-

rücksichtigenden Abfindungsguthabens des Anlegers darlegungs- und be-

weispflichtig.

Der Anleger, der - wie der Beklagte - seine Beteiligung gekündigt hat,

muß dem Kreditinstitut seinen Anspruch auf das Abfindungsguthaben zur Ver-

fügung stellen, um es in die Lage zu versetzen, das Guthaben bei der

Fondsgesellschaft einzufordern. Der Kreditgeber trägt das Risiko, das Abfin-

dungsguthaben nicht realisieren zu können. Er kann sich bei dessen Unein-

bringlichkeit nicht entsprechend § 128 HGB an die übrigen Gesellschafter des

Fonds halten, weil nach der Rechtsprechung des Senats bei Publikumsgesell-

schaften eine Haftung der Gesellschafter für auf Beitrittsmängeln oder arglisti-

ger Täuschung durch Initiatoren und Gründer der Gesellschaft beruhende Ab-

findungsforderungen von Mitgesellschaftern nicht in Betracht kommt. Sofern

sich aus der Entscheidung BGHZ 148, 201, 206/207 etwas anderes ergeben

sollte, hält der Senat daran nicht fest.

Das Kreditinstitut hat entsprechend § 3 Abs. 3 HaustürWG Anspruch auf

Nutzungsentschädigung für die Zeit ab Auszahlung der Darlehensvaluta bis zur

Kündigung der Beteiligung, während der Anleger analog § 9 Abs. 2 Satz 4

VerbrKrG Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten von ihm verlan-

gen kann.

cc) Demnach fordert der Beklagte die unstreitig an die Klägerin gezahlten

Zinsleistungen von 12.072,49 DM zu Recht mit der Widerklage zurück. Weil

dieser Anspruch aber nur einen Teil der zwischen den Parteien durchzuführen-

den Rückabwicklung von Kredit und Gesellschaftsbeteiligung betrifft, kommt

ihm nur die Bedeutung eines in die Gesamtabrechnung einzustellenden Rech-

nungspostens zu. Eine isolierte Entscheidung darüber verbietet sich, nicht zu-

letzt auch im Hinblick auf die bisher über die Behandlung durch Kredit finan-

zierter Gesellschaftsbeteiligungen bestehende Rechtsunsicherheit. Diese

Rechtsunsicherheit ist ursächlich dafür, daß die Klägerin Einwendungen gegen

die Widerklageforderung - etwa nach der Saldierung mit dem Abfindungsgutha-

ben des Beklagten verbleibende Ansprüche auf Darlehensrückzahlung und

Nutzungsentschädigung - bislang nicht ermittelt und geltend gemacht hat.

b) Auch eine Entscheidung des Senats über das Freistellungsbegehren

des Beklagten ist unter den gegebenen Umständen nicht veranlaßt.

III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es,

nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag erhalten haben,

die noch erforderlichen Feststellungen, auch hinsichtlich der bisher nur unter-

stellten arglistigen Täuschung des Beklagten, treffen kann.

Röhricht

Kraemer

Münke

Graf

Strohn