BGH Urteil vom 27.06.2000 – XI ZR 174/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 174/99

URTEIL

Verkündet am: 27. Juni 2000 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

BGB §§ 276 Fa, 705; VerbrKrG § 9

a) Zur Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank bei Immobilienfondsan-

teilen.

b) Solange ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Ver- tragsschluß mangels Kündigung des Beitritts zu einer Immobilien- fonds GbR gegenüber der Fondsgesellschaft nicht durchgesetzt werden kann, kann er nach den Regeln über verbundene Ge- schäfte (§ 9 Abs. 3, 4 VerbrKrG) auch für den Darlehensvertrag, der zur Finanzierung der Fondsanteile geschlossen wurde, keine Wirkungen entfalten.

BGH, Urteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99 - OLG München LG München I

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 27. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe

und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und Dr. Joeres

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des

25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom

20. April 1999 aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des

Landgerichts München I, 28. Zivilkammer, vom 14. Juli

1998 wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, daß die

Zinshöhe ab 1. Januar 1999 5% über dem jeweiligen

Basiszinssatz beträgt.

Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelver-

fahren als Gesamtschuldner zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die klagende Bank verlangt die Rückzahlung des restlichen

Darlehens, das sie den beklagten Eheleuten zur Finanzierung ihrer

Beteiligung an einer Immobilienfonds Gesellschaft bürgerlichen Rechts

(GbR) gewährt hat. Die Beklagten begehren mit der Widerklage die

Rückzahlung geleisteter Zinsen, hilfsweise Zug um Zug gegen Abtre-

tung der Fondsanteile.

Aufgrund eines Werbegesprächs mit den Vermittlern Pe. und P.

unterzeichneten die Beklagten am 19. Dezember 1991 eine Erklärung,

durch die sie sich mit einer Einlage von 70.000 DM, die fremdfinanziert

werden sollte, zum Beitritt zur Grundstücksgesellschaft bürgerlichen

Rechts S. Straße 3 und 5, D., Fonds Nr. 11, verpflichteten und ein auf

den Abschluß eines Treuhandvertrages gerichtetes Angebot abgaben.

Im Hinblick auf den noch abzuschließenden Darlehensvertrag unter-

schrieben die Beklagten eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbrau-

cherkreditgesetz. Der Vermittler P. wies die Beklagten im Januar 1992

darauf hin, daß die Klägerin sich zur Finanzierung des Fonds bereit er-

klärt habe. Am 24. Januar 1992 unterschrieben die Beklagten den be-

reits vollständig ausgefüllten, ihnen vom Vermittler vorgelegten formu-

larmäßigen Darlehensvertrag über 82.585 DM, der als Verwendungs-

zweck für die Darlehenssumme den Erwerb von Anteilen an dem Fonds

bezeichnete. Die Klägerin unterzeichnete den Vertrag am 25. Februar

1992.

Mit Schreiben ihres Anwalts vom 28. Oktober 1996 fochten die

Beklagten den Darlehensvertrag wegen Irrtums und arglistiger Täu-

schung an. Ferner machten sie gegenüber der Klägerin Schadenser-

satzansprüche wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geltend,

die sie dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin entgegen-

halten.

Die Beklagten haben vorgetragen: Ihnen sei vorgespiegelt wor-

den, daß es sich bei der Fondsbeteiligung um eine ausgezeichnete Ka-

pitalanlage handele. Der Vermittler Pe. habe unter Verwendung einer

Werbebroschüre zum Fondsbeitritt damit geworben, daß das von den

Gesellschaftern aufzubringende Kapital in Höhe von 14.070.000 DM für

den Grundstückserwerb und die Errichtung der Gebäude verwendet

werden würde. Tatsächlich seien - wie sich aus dem Emissionsprospekt

ergebe - hierfür nur 10.556.196 DM vorgesehen gewesen. Dieser Pro-

spekt, dessen Inhalt die Klägerin gekannt habe, sei ihnen vorenthalten

worden. Letztlich sei sogar nur ein Betrag von 6.133.196 DM für

Grundstück und Gebäude aufgewandt worden, während 4.423.000 DM

an den Fondsinitiator geflossen seien. Dies begründe gegen den Fonds

einen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertrags-

schluß, den sie dem Darlehensrückzahlungsanspruch entgegenhalten

könnten, weil Fondsbeitritts- und Darlehensvertrag ein verbundenes

Geschäft gewesen seien.

Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur

Zahlung von 68.150,42 DM nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Dis-

kontsatz der Deutschen Bundesbank verurteilt und die Widerklage ab-

gewiesen. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 1999, 1818 ver-

öffentlicht ist, hat die Klage abgewiesen und die Klägerin auf den Hilfs-

antrag der Widerklage hin zur Zahlung von 8.950,73 DM nebst 4 % Zin-

sen Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsanteile verurteilt. Mit der

Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzli-

chen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur antragsgemäßen Verur-

teilung der Beklagten und zur Abweisung der Widerklage.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung

im wesentlichen ausgeführt:

Den Beklagten stehe gegenüber dem unstreitigen Darlehens-

rückzahlungsanspruch ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden

bei Vertragsschluß wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht zu, der

dazu führe, daß die Beklagten die Erfüllung des Darlehensvertrages

verweigern könnten. Die Klägerin selbst und deren Vermittler Pe. und

P., deren Verhalten sie sich zurechnen lassen müsse, hätten darauf

hinweisen müssen, daß die in den Immobilienfonds fließenden Gelder

der Gesellschafter nur zu ca. 75% für den Erwerb der Grundstücke und

die Errichtung der Gebäude verwendet werden sollten und daß damit

die zu erwerbenden Anteile an dem Immobilienfonds nicht so werthaltig

waren, wie der Werbeprospekt vorgespiegelt habe. Die Klägerin habe

den Emissionsprospekt gekannt. Dagegen sei nicht bewiesen, daß die-

ser Prospekt bei der Beratung durch die Vermittler vorgelegen habe

und den Beklagten übergeben worden sei. Wegen der unmittelbaren

Haftung der Klägerin könne dahinstehen, ob die Beklagten sich auf den

Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG berufen könnten.

Die Widerklage sei teilweise begründet. Die Beklagten könnten

von der Klägerin Schadensersatz wegen Aufklärungsverschuldens in

Höhe der auf den Darlehensvertrag entrichteten Zinsen von 8.950,73

DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Abtre-

tung der Fondsanteile verlangen.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts können die

Beklagten dem unstreitigen Darlehensrückzahlungsanspruch der Kläge-

rin keinen Anspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten entge-

genhalten.

a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des

Berufungsgerichts: Eine finanzierende Bank ist nach ständiger Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht verpflichtet, ei-

nen Darlehensnehmer über die Gefahren und Risiken der Verwendung

eines Darlehens aufzuklären und vor dem Vertragsschluß zu warnen

(BGH, Urteile vom 28. November 1995 - XI ZR 37/95, WM 1996, 196,

197; vom 28. Januar 1997 - XI ZR 22/96, WM 1997, 662 und vom

11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679). Ausnahmsweise

kann allerdings u.a. dann eine Aufklärungspflicht zu bejahen sein,

wenn die Bank in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens eine kon-

krete Kenntnis hat, die ihrem Kunden nicht ohne weiteres zugänglich

ist, und sie diesen "Wissensvorsprung" auch erkennen kann (vgl. BGH,

Urteile vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898, vom

24. April 1990 - XI ZR 236/89, WM 1990, 920, 922, vom 31. März 1992

– XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 7. April 1992 – XI ZR 200/91,

WM 1992, 977, vom 28. Januar 1997 – XI ZR 22/96, WM 1997, 662,

vom 11. Februar 1999 – IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und vom

18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246).

b) Die tatsächlichen Voraussetzungen, die nach diesen Grund-

sätzen eine Aufklärungspflicht der Klägerin begründen könnten, hat das

Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt, sie sind auch sonst nicht er-

sichtlich.

Von einem erkennbaren Wissensvorsprung und einer daraus

folgenden Aufklärungspflicht kann schon deshalb keine Rede sein, weil

die Klägerin bei der Kreditgewährung Anfang 1992 davon ausgehen

durfte, daß die Beklagten über den vom Berufungsgericht als aufklä-

rungsbedürftig erachteten, aus dem Emissionsprospekt ersichtlichen

Umstand, daß nur etwa 75% der in den Immobilienfonds fließenden

Gelder für Grundstückserwerb und Errichtung der Gebäude verwendet

werden sollten, informiert waren. Anhaltspunkte dafür, daß die Beklag-

ten den Emissionsprospekt nicht erhalten oder entgegen der Erklärung

im Gesellschaftsbeitritt nicht zur Kenntnis genommen hatten, hatte die

Klägerin nicht. Es ist auch nicht festgestellt oder ersichtlich, daß der

Klägerin bekannt war, daß nur insgesamt 6.133.196 DM in Grundstück

und Gebäude investiert werden sollten und ein Betrag von über

4 Millionen DM für den Fondsinitiator bestimmt war. Aus dem Emissi-

onsprospekt ergibt sich dies nicht.

c) Von Rechtsirrtum beeinflußt ist auch die Ansicht des Beru-

fungsgerichts, die Klägerin müsse sich zurechnen lassen, daß die Ver-

mittler Pe. und P. die Beklagten nicht auf die aus dem Emissionspro-

spekt ersichtlichen Nachteile der Fondsbeteiligung hingewiesen hätten.

Zwar wurden Pe. und P. auch als Verhandlungsgehilfen der Klägerin

tätig, als sie den Beklagten eine Finanzierung durch die Klägerin an-

boten. Zurechnen lassen muß sich die Beklagte deren Verhalten aber

nur, soweit es den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrags betrifft.

Nur insoweit sind sie als Erfüllungsgehilfen im Pflichtenkreis der in den

Vertrieb der Immobilienanteile selbst nicht eingeschalteten Klägerin tä-

tig geworden (§ 278 BGB; vgl. Senatsbeschluß vom 28. Januar 1992

- XI ZR 301/90, WM 1992, 602; OLG Hamm WM 1998, 1230, 1232;

OLG Braunschweig WM 1998, 1223, 1229). Die Nachteile des Anteil-

serwerbs, auf die die Vermittler nach Ansicht des Berufungsgerichts

hätten hinweisen müssen, betrafen indes nicht das Kreditgeschäft,

sondern den Beitritt zur Immobilienfonds GbR.

Eine weitergehende Zurechnung ergibt sich entgegen der An-

sicht der Beklagten weder aus dem Senatsurteil vom 24. September

1996 (XI ZR 318/95, WM 1996, 2105, 2106) noch aus dem Urteil des

III. Zivilsenats vom 9. Juli 1998 (III ZR 158/97, WM 1998, 1673 f.). In

dem der Senatsentscheidung zugrundeliegenden Fall hatte ein Finanz-

makler den Klägern nach deren Behauptung vorgespiegelt, die Finan-

zierung des Kaufpreises eines Hauses nur vermitteln zu können, wenn

sie zunächst eine vermietete Eigentumswohnung als zusätzliche Besi-

cherungsgrundlage erwürben. Die arglistige Täuschung betraf also das

Kreditgeschäft. In dem Fall, den der III. Zivilsenat entschieden hat,

hatte der Untervermittler einer fremdfinanzierten Kapitallebensversiche-

rung über die damit verbundenen Verlustrisiken nicht aufgeklärt. Die

Pflichtverletzung betraf also das Anlagegeschäft.

d) Verkannt hat das Berufungsgericht schließlich auch die Be-

weislast, wenn es ausführt, die Klägerin habe nicht bewiesen, daß der

Emissionsprospekt bei der Beratung durch die Kreditvermittler vorgele-

gen habe und übergeben worden sei. Wer - wie die Beklagten - eine

Pflichtverletzung der Bank behauptet, muß darlegen und beweisen, daß

die Bank Aufklärungspflichten trafen und daß sie diese verletzt hat (vgl.

BGH, Urteil vom 20. Juni 1990 - VIII ZR 182/89, WM 1990, 1977, 1978;

Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast 2. Aufl. § 282 Rdn. 25,

62).

III.

Die Entscheidung, der Klage stattzugeben, erweist sich auch

nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO). Insbesondere steht

den Beklagten derzeit nach den hier in Betracht zu ziehenden Regeln

des sog. Einwendungsdurchgriffs (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) auch dann kei-

ne Einrede zu, wenn sie durch Täuschung zum Fondsbeitritt veranlaßt

wurden.

Es bedarf keiner Entscheidung, ob § 9 Abs. 1 bis 3 VerbrKrG ent-

sprechend auch für Kredite gelten, die zur Finanzierung der Beteiligung

an einer Immobilienfonds GbR gewährt wurden (§ 9 Abs. 4 VerbrKrG),

und ob eine in dem Beitrittsvertrag wurzelnde Einrede unter den Vor-

aussetzungen von § 9 Abs. 3 und 4 VerbrKrG auch Wirkungen hinsicht-

lich des Darlehensvertrages entfalten könnte

(so MünchKomm/

Habersack, BGB 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 18 a.E.; Ott, in: Bruchner/

Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 188). Die Beklagten

können jedenfalls derzeit aus einem gegen die Fonds GbR gerichteten

Schadensersatzanspruch keine Rechte herleiten. Dem stehen die

Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft entgegen (1) mit der Fol-

ge, daß der Anspruch auch für den Darlehensvertrag wirkungslos bleibt

(2).

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gel-

ten die zur fehlerhaften Gesellschaft entwickelten Grundsätze auch für

den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Da-

nach ist eine fehlerhaft gegründete Gesellschaft oder ein fehlerhaft

vollzogener Beitritt zu einer Gesellschaft regelmäßig nicht von Anfang

an unwirksam, sondern wegen des Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrun-

des nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar (BGHZ 55, 5, 8 f.; Urteil

vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491 m.w.Nachw.).

Bis zur Geltendmachung des Fehlers sind die in Vollzug gesetzte Ge-

sellschaft und der vollzogene Beitritt grundsätzlich voll wirksam. Ein

Beitritt ist dann vollzogen, wenn Rechtstatsachen geschaffen worden

sind, an denen die Rechtsordnung nicht vorbeigehen kann. Dies ist der

Fall, wenn der Beitretende Beiträge geleistet oder gesellschaftsvertrag-

liche Rechte ausgeübt hat (BGH, Urteil vom 14. Oktober 1991 aaO

S. 492). Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft hindern ei-

nen Mitgesellschafter bis zu einer auf sofortige Abwicklung gerichteten

außerordentlichen Kündigung an der Durchsetzung eines auf Rückge-

währ der Einlage gerichteten Schadensersatzanspruchs aus vorver-

traglichem Verschulden (BGH, Urteil vom 24. Mai 1993 - II ZR 136/92,

WM 1993, 1277, 1279).

Danach kann ein den Beklagten wegen Verschuldens bei Ver-

tragsschluß zustehender Anspruch derzeit keine Rechtswirkungen ent-

falten. Der Beitritt der Beklagten zum Immobilienfonds ist vollzogen.

Die Beklagten haben die aus dem Gesellschaftsvertrag folgenden

Rechte wahrgenommen. Insbesondere wurden bis August 1995 an sie

Erträge des Fonds ausgeschüttet.

Die Beklagten haben den vollzogenen Beitrittsvertrag bislang

nicht gekündigt. Das ist weder ausdrücklich geschehen, noch durch ei-

ne entsprechend auszulegende sonstige Erklärung, die gegenüber der

Fondsgesellschaft abzugeben gewesen wäre (MünchKomm/Habersack

aaO Rdn. 89; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. 1997 § 9 VerbrKrG

Rdn. 92; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB 13. Bearb. § 9 VerbrKrG

Rdn. 80; a.A. Ott, in Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG 2. Aufl.

§ 9 Rdn. 114 f.). Die Beklagten haben eine Anfechtung wegen arglisti-

ger Täuschung nur hinsichtlich des Darlehensvertrages und nur gegen-

über der Klägerin erklärt. Eine wirksame Kündigung des Gesellschafts-

beitritts kann darin schon deshalb nicht gesehen werden, weil nicht

dargetan ist, daß die Klägerin Empfangsvertreterin oder -botin der

Fondsgesellschaft war.

Der hier in Betracht kommende Anspruch wegen Verschuldens

bei Vertragsschluß rechtfertigt auch keine ausnahmsweise Einschrän-

kung der Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft

(vgl. dazu BGHZ 3, 285, 288; 26, 330, 335; 55, 5, 9). Schützenswerte

Rechte der Allgemeinheit oder außenstehender Dritter werden dadurch

nicht vereitelt.

2. Da der Schadensersatzanspruch mangels Kündigung des Ge-

sellschaftsbeitritts gegenüber der Fondsgesellschaft bislang nicht

durchgesetzt werden kann, kann er nach den Regeln über verbundene

Geschäfte (§ 9 Abs. 3, 4 VerbrKrG) auch für den Darlehensvertrag kei-

ne Wirkungen entfalten.

Das Recht zur einredeweisen Geltendmachung von Einwendun-

gen aus einem finanzierten Vertrag ist akzessorischer Natur. Deswegen

ist hinsichtlich der Entstehung der Einwendung allein das Verhältnis

zwischen dem Verbraucher und dem Vertragspartner des finanzierten

Geschäfts maßgebend (MünchKomm/Habersack, BGB 3. Aufl. § 9

VerbrKrG Rdn. 89). Bedarf es danach zur Begründung der Einwendung

einer rechtsgeschäftlichen Erklärung des Verbrauchers, besteht die

Möglichkeit eines Einwendungsdurchgriffs erst, wenn die Einwendung

durch Abgabe dieser Erklärung gegenüber dem Vertragspartner des fi-

nanzierten Geschäfts entstanden ist (MünchKomm/Habersack aaO; So-

ergel/Häuser aaO Rdn. 92; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB 13. Bearb.

§ 9 VerbrKrG Rdn. 80). Die Einwendung kann in einem Drittrechtsver-

hältnis keine stärkeren Wirkungen entfalten als in dem Rechtsverhält-

nis, dem sie entspringt. Der das Aufspaltungsrisiko tragende Kunde

wird dadurch auch nicht unangemessen benachteiligt, weil er durch Ab-

gabe der Gestaltungserklärung gegenüber dem Vertragspartner des fi-

nanzierten Geschäfts die Rechtsfolgen jederzeit ohne weiteres herbei-

führen kann.

IV.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und, da die Sa-

che zur Endentscheidung reif ist (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO), das Urteil

des Landgerichts wiederherzustellen.

Bei der Bestimmung der auf § 11 Abs. 1 VerbrKrG gestützten

Zinsen war zu berücksichtigen, daß mit der Einführung des “Euro” für

die Berechnung von Zinsen und anderen Leistungen aufgrund von § 1

Abs. 1 Satz 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes (= Art. 1 des Ge-

setzes zur Einführung des Euro vom 9. Juni 1998, BGBl. I S. 1242) für

den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum Ablauf des 31. Dezember

2001 an die Stelle des Diskontsatzes der Deutschen Bundesbank der

jeweilige Basiszinssatz getreten ist.

Nobbe Dr. Siol Dr. Bungeroth

Dr. Müller Dr. Joeres