BGH Urteil vom 24.07.2003 – IX ZR 143/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 143/02

Verkündet am: 24. Juli 2003 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

KO § 59 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a); AFG §§ 141a, 141b

Die Vergütungsansprüche der beiden Geschäftsführer einer Gesellschaft mit be-

schränkter Haftung, die über Kapitalbeteiligungen von 40 v.H. bzw. 25 v.H. verfügen,

können im Gesellschaftskonkurs keine bevorrechtigten Forderungen sein.

BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - IX ZR 143/02 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter

Kirchhof, Dr. Fischer, Raebel und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Düsseldorf vom 16. Mai 2002 wird auf Kosten der Kläge-

rin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die klagende Bundesanstalt gewährte den mit 40 v.H. bzw. 25 v.H. am

Stammkapital beteiligten Geschäftsführern einer GmbH Konkursausfallgeld.

Beide Geschäftsführer hatten sich auch in erheblichem Umfang für Verbind-

lichkeiten der GmbH verbürgt oder dafür Sicherheit geleistet. Nach der Satzung

bestand für die GmbH unechte Gesamtvertretung. Nach den im wesentlichen

gleichlautenden Anstellungsverträgen durften beide Geschäftsführer die GmbH

nur zusammen mit einem weiteren Geschäftsführer vertreten. Die Geschäfts-

führer unterlagen nach der Satzung den allgemeinen und besonderen Weisun-

gen der Gesellschafter, die mit einfacher Mehrheit beschließen konnten. Nach

der Satzung und den Anstellungsverträgen der Geschäftsführer bestanden au-

ßerdem weitgehende Zustimmungsvorbehalte der Gesellschafterversammlung

gegenüber Rechtshandlungen der Geschäftsführung. Die Frage der Bezüge,

sonstigen Leistungen, des Urlaubes und der Arbeitszeit hatten die Anstel-

lungsverträge der Geschäftsführer in einer für Arbeitnehmer typischen Weise

geregelt.

Gegenüber dem Geschäftsführer M. ist die Klägerin durch das So-

zialgericht D. unter Bejahung seiner Arbeitnehmereigenschaft rechts-

kräftig zur Leistung von Konkursausfallgeld verurteilt worden. Bei dem Ge-

schäftsführer G. hatte bereits sein Widerspruch zur abhelfenden Lei-

stungsbewilligung des Arbeitsamtes geführt.

Im gegenwärtigen Rechtsstreit verlangt die Klägerin von dem beklagten

Konkursverwalter, die auf sie übergegangenen Ansprüche der genannten Ge-

schäftsführer als bevorrechtigte Konkursforderungen anzuerkennen, weil der

Beklagte die zur Tabelle angemeldeten Ansprüche mit diesem Rang bestritten

hat.

Das Landgericht hat festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet sei, die

aufgrund der Zahlung von Konkursausfallgeld an die Geschäftsführer M.

und G. in Höhe von 22.049,02 DM und 18.153,89 DM entstandenen

Forderungen der Klägerin als bevorrechtigte Konkursforderungen anzuerken-

nen. Das Berufungsgericht hat die auf Feststellung zur Tabelle ausgelegte

Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision er-

strebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Einziger Streitpunkt der Parteien in den Vorinstanzen war die Frage, ob

die Geschäftsführer der nachmaligen Gemeinschuldnerin nach Lage des Fal-

les, insbesondere nach der Höhe ihrer Kapitalbeteiligungen und der Ausge-

staltung ihrer Anstellungsverträge als Arbeitnehmer zum Bezug von Konkurs-

ausfallgeld berechtigt waren. Das Landgericht hat die Arbeitnehmereigenschaft

der Geschäftsführer wie das Sozialgericht D. im Falle M. bejaht.

Das Berufungsgericht hat sie für beide Geschäftsführer verneint. Die Möglich-

keit einer Feststellung zur Tabelle ohne Vorrang brauchte das Berufungsge-

richt nicht zu prüfen, da ein solcher Sachantrag - auch hilfsweise - nicht gestellt

war.

Das Berufungsgericht hat den aus übergegangenem Recht von der Klä-

gerin angemeldeten Vergütungsansprüchen den Rang aus § 59 Abs. 1 Nr. 3

Buchst. a, Abs. 2, § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO versagt, weil die Beteiligungen beider

Geschäftsführer in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

zur Insolvenzsicherung betrieblicher Versorgungsansprüche in der Zusammen-

schau zu betrachten seien. Ihre Rechtsstellung sei danach infolge des gemein-

schaftlichen Stimmenübergewichts als Mitunternehmerschaft zu beurteilen.

Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

II.

Die Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat sich mit

der Arbeitnehmereigenschaft von GmbH-Geschäftsführern in verschiedenen

rechtlichen Zusammenhängen befaßt.

1. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in seiner vom Beru-

fungsgericht herangezogenen Rechtsprechung zur Insolvenzsicherung von

Betriebsrenten nach den §§ 7 und 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG Versorgungszu-

sagen an GmbH-Geschäftsführer nicht geschützt, wenn der Geschäftsführer

einem Unternehmer oder Mitunternehmer gleichstand. Als Unternehmer hat der

II. Zivilsenat dabei Geschäftsführer betrachtet, die über eine alleinige oder eine

mehrheitliche Kapital- und Stimmenbeteiligung an der GmbH verfügten

(BGHZ 77, 94, 101 f; 77, 233, 241; 108, 330, 333; BGH, Urt. v. 25. September

1989 - II ZR 259/88, WM 1989, 1661, 1662; vgl. außerdem Brandes, BetrAV

1990, 12, 14; Goette, ZIP 1997, 1317, 1319).

Als Mitunternehmer und daher in ihrer betrieblichen Altersversorgung

nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG nicht insolvenzgesichert hat der II. Zivilsenat

auch GmbH-Geschäftsführer behandelt, die zusammen mit einem Mitge-

schäftsführer die Mehrheit der Geschäftsanteile und selbst keine nur ganz un-

bedeutende Beteiligung hielten (BGHZ 77, 94, 102; 77, 233, 242; 108, 330,

333; BGH, Urt. v. 9. März 1981 - II ZR 171/79, WM 1981, 647 f; v. 25. Septem-

ber 1989 aaO; v. 2. Juni 1997 - II ZR 181/96, ZIP 1997, 1351, 1352; siehe au-

ßerdem Brandes, aaO).

Eine solche, nicht ganz unbedeutende Beteiligung kann schon bei dem

Kapitalanteil eines Geschäftsführers von 10 v.H. vorhanden sein (BGH, Urt. v.

2. Juni 1997 aaO mit einschränkenden Nachweisen). Größere Beteiligungsun-

terschiede (im Falle des Urteils vom 9. März 1981 aaO handelte es sich um

Beteiligungen von 50 v.H. und 20 v.H.) der Geschäftsführer sollen dabei dem

geringer Beteiligten eine genügend starke unternehmerische Position belas-

sen. Nur wenn ein Minderheitsgesellschafter zusammen mit einem Mehrheits-

gesellschafter die Geschäfte einer GmbH führe, sei die Versorgung des Min-

derheitsgesellschafters durch das Betriebsrentengesetz im Insolvenzfall ge-

schützt (BGHZ 108 aaO; BGH, Urt. v. 25. September 1989 aaO).

2. Unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu

§ 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG hat auch das Bundesarbeitsgericht GmbH-

Geschäftsführer nur dann als Unternehmer ohne Insolvenzsicherung der Be-

triebsrente behandelt, wenn sie über mehr als 50 v.H. der GmbH-Anteile ver-

fügten (BAGE 66, 1, 5 m.w.N.). Ergänzend dazu hat das Bundesarbeitsgericht

ausgeführt, daß es für den Insolvenzschutz der Betriebsrente eines Ge-

schäftsführers mit Minderheitsbeteiligung nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG

ausreiche, wenn ein anderer Gesellschafter infolge eines Vorzugsstimmrechts

beherrschenden Einfluß in der Gesellschafterversammlung ausübe (BAG

GmbHR 1998, 84, 86).

3. Das Bundessozialgericht hat für den Anspruch auf Konkursausfallgeld

die Legaldefinition des Arbeitnehmers aus den Vorschriften über die Beitrags-

pflicht in der Arbeitslosenversicherung (§ 168 Abs. 1 Satz 1 AFG mit seinen

Ergänzungen durch § 173a AFG und § 7 SGB IV) herangezogen (BSG SozR 2

- 4100 § 141b AFG Nr. 41 S. 156 m.w.N.; SozR 3 - 4100 § 168 AFG Nr. 5

S. 7 f; § 141b AFG Nr. 17 S. 78). Nach seiner Rechtsprechung ist der Ge-

schäftsführer einer GmbH nicht mehr als Arbeitnehmer zum Konkursausfallgeld

berechtigt, wenn er aufgrund seiner Kapitalbeteiligung einen so maßgebenden

Einfluß auf die Entscheidungen der GmbH hat, daß er jeden Beschluß, insbe-

sondere jede ihm nicht genehme Weisung verhindern kann. Denn der Ge-

schäftsführer befindet sich dann nicht mehr in der für Arbeitnehmer typischen

Position persönlicher Abhängigkeit von der Anstellungs-GmbH. Eine solche

Abwehrstellung besitzt der Geschäftsführer regelmäßig bei einer mindestens

hälftigen Kapitalbeteiligung (vgl. § 47 Abs. 1 und 2 GmbHG). Auch der Ge-

schäftsführer mit einer Minderheitsbeteiligung, der aufgrund eines Vorzugs-

stimmrechts oder der satzungsmäßigen Anordnung qualifizierter Beschluß-

mehrheiten mindestens über eine breite Sperrminorität verfügt, ist nach diesem

Maßstab kein zum Konkursausfallgeld anspruchsberechtigter Arbeitnehmer.

Ein Geschäftsführer soll nach Ansicht des Bundessozialgerichts auch dann

kein Arbeitnehmer mehr sein, wenn er aufgrund der eigenen Beteiligung und

als Stimmführer eines Splitteranteils seines Ehegatten eine GmbH faktisch be-

herrscht (vgl. BSGE 13, 196, 199 f; 23, 83, 84 f; 42, 1, 2; BSG SozR 2 - 4100

§ 141b AFG Nr. 41 S. 157 - faktische Beherrschung; SozR 3 - 4100 § 168 AFG

Nr. 5 S. 8 f - Sperrminorität infolge Einstimmigkeit; SozR 3 - 4100 § 168 AFG

Nr. 8 S. 16 - zu schmale Sperrminorität; SozR 3 - 4100 § 168 AFG Rn. 18

S. 45, 46 f - nur treuhänderische Alleinberechtigung; SozR 3 - 4100 § 141b

AFG Nr. 17 S. 80 = ZIP 1997, 1120 - nur treuhänderische Mehrheitsbeteili-

gung).

Im Gegensatz zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs über die

Teilnahmegrenzen von GmbH-Geschäftsführern an der Insolvenzsicherung von

Betriebsrenten, der das Berufungsgericht hier auch für die Insolvenzsicherung

der aktiven Bezüge gefolgt ist, hat das Bundessozialgericht die Arbeitnehmer-

stellung geschäftsführender GmbH-Minderheitsgesellschafter bei Prüfung ihrer

Versicherungspflicht nach § 168 Abs. 1 AFG nicht ausgeschlossen, obwohl sie

mit ihrer zusammengefaßten Stimmenmacht die GmbH beherrschen konnten,

gemeinschaftlich vertretungsbefugt waren und die Gesellschafter nur im ge-

setzlichen Mindestumfang auf die Geschäftsführung Einfluß zu nehmen ver-

mochten (BSGE 38, 53, 54, 58). Für die Beurteilung der arbeitnehmertypischen

Abhängigkeit hat das Bundessozialgericht bei GmbH-Geschäftsführern mit

Minderheitsbeteiligung statt dessen in erster Linie auf die rechtliche und tat-

sächliche Freiheit der Arbeitszeit- und Urlaubsgestaltung, daneben auf das

Maß ihrer wirtschaftlichen Einflußmöglichkeit auf die Gesellschaft und auf die

Größe des wirtschaftlichen Eigeninteresses des Geschäftsführers am Unter-

nehmenserfolg der GmbH abgestellt (BSGE aaO; BSG SozR 3 - 2400 § 7

SGB IV Nr. 4 S. 14, 17 f; SozR 3 - 4100 § 168 AFG Nr. 18 S. 48; § 141b AFG

Nr. 17 S. 82).

III.

Der Senat ist verfahrensrechtlich frei, die persönliche Berechtigung von

GmbH-Geschäftsführern zum Konkursausfallgeld für die vorliegende Fallgrup-

pe konkursrechtlich abweichend von der angeführten Rechtsprechung des

Bundessozialgerichts, des Bundesarbeitsgerichts und auch abweichend von

der Rechtsprechung des II. Zivilsenats zur Insolvenzsicherung von Versor-

gungszusagen an GmbH-Geschäftsführer abzugrenzen.

1. Die Revisionserwiderung nimmt an, eine feste Verzahnung der Insol-

venzsicherung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach § 17

Abs. 1 BetrAVG und der (übergegangenen) Bezüge aus Arbeitsverhältnissen

nach den §§ 141a ff, 141m Abs. 1 AFG, § 59 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a, Abs. 2

Satz 1 1. Fall, § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO ergebe sich bereits aus dem Urteil des

II. Zivilsenats vom 14. Juli 1980 (BGHZ 78, 73, 80 = NJW 1980, 2468, 2470 zu

III, 2.). Das trifft indes nicht zu.

Selbst wenn das Bundessozialgericht jener Entscheidung den Hinweis

entnommen haben sollte, daß eine völlige Gleichbehandlung von Betriebsren-

ten und Arbeitslohn in ihrem konkursrechtlichen Schutz notwendig sei (vgl.

BSGE 61, 282, 283 = ZIP 1987, 924), so liegt darin eine ungerechtfertigte Ver-

allgemeinerung. Denn der II. Zivilsenat hat die Gleichbehandlung der aktiven

Bezüge und der Versorgungsbezüge nur insoweit herausgestellt, als es das

größere vollstreckungsrechtliche Schutzbedürfnis der Leistungen für den lau-

fenden Unterhalt im Vergleich zu den älteren Rückständen anbetrifft. Darum

geht es hier nicht.

Bei der Auslegung von § 59 Abs. 1 Nr. 3 KO kann der Kreis der jeweils

geschützten Personen nicht ohne Rücksicht darauf gezogen werden, daß § 59

Abs. 1 Nr. 3 Buchst. d KO die "Berechtigten auf Leistungen aus der betriebli-

chen Altersversorgung" erfaßt und damit an den erweiterten Arbeitnehmerbe-

griff des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG anschließt. Demgegenüber gewährt § 59

Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a, Abs. 2 Satz 1 KO die konkursrechtlichen Vergünstigun-

gen für Bezüge aus einem Arbeitsverhältnis allen "Arbeitnehmern" (zur Mög-

lichkeit einer Differenzierung auch schon BGH, Urt. v. 23. Januar 2003 - IX ZR

39/02, WM 2003, 551, 553 unter 2 b, bb [2]). Die Konkursordnung hat damit für

die Gerichte einen Auslegungsspielraum eröffnet. Dadurch wird eine praktische

Konkordanz im persönlichen Schutzbereich der Konkurssicherung von Ar-

beitslohn und Betriebsrenten ermöglicht, die - teilweise mit Recht - grundsätz-

lich für erstrebenswert gehalten wird (vgl. etwa Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl.

§ 59 Rn. 15b; für deckungsgleiche persönliche Schutzbereiche auch das Be-

rufungsgericht).

2. Dagegen sind die Begriffe des Arbeitnehmers und des Arbeitsverhält-

nisses in den §§ 141a, 141b, 141m AFG und § 59 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a KO im

Hinblick auf den Zweck des Gesetzes notwendig inhaltsgleich zu bestimmen

(vgl. BSGE 61, 282, 284). Denn verschiedene persönliche Berechtigungen des

Arbeitnehmerschutzes von rückständigen Bezügen aus den letzten drei Mona-

ten vor dem Konkursfall mit der Sicherung durch Konkursausfallgeld und von

älteren Rückständen mit Masserang im Konkurs läßt § 59 Abs. 1 Nr. 3

Buchst. a KO nicht zu (vgl. BGH, Urt. v. 23. Januar 2003 - IX ZR 39/02, aaO

unter II. 2. b, bb [1]). Diese notwendige Begriffsidentität aus dem Normzusam-

menhang des Gesetzes über Konkursausfallgeld vom 17. Juli 1974 (BGBl. I

S. 1481) erstreckt sich nicht auf den sozialversicherungsrechtlichen Arbeit-

nehmerbegriff, wie er aus der Legaldefinition des § 168 Abs. 1 Satz 1 AFG und

anderer Gesetze hervorgeht. In diesem Sinne weicht der Senat im Nachste-

henden nicht von der Auffassung des Bundessozialgerichts ab, ein geschäfts-

führender GmbH-Minderheitsgesellschafter könne auch dann noch Arbeitneh-

mer sein, wenn ihm zwei weitere Gesellschafter mit ebenfalls je einer Drittel-

beteiligung an der Seite stehen (vgl. BSGE 38, 53, 58). Dieser Entscheidung

lagen zwar dem Streitfall im wesentlichen gleichgelagerte Beteiligungsverhält-

nisse zugrunde. Sie ist jedoch lediglich zur Abgrenzung der Versicherungs-

pflicht von GmbH-Geschäftsführern nach § 168 Abs. 1 AFG ergangen, während

der Senat § 59 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a KO auszulegen hat. Die vom Bundesso-

zialgericht zur Anspruchsberechtigung von GmbH-Geschäftsführern auf Kon-

kursausfallgeld entschiedenen Sachverhalte betrafen - soweit ersichtlich - kei-

ne Beteiligungsverhältnisse, nach denen die Arbeitnehmereigenschaft der je-

weiligen Kläger vom Standpunkt des Senats her im Ergebnis anders hätte be-

antwortet werden müssen. Die verbleibenden Abgrenzungsunterschiede in der

Berechtigung von GmbH-Geschäftsführern zum Konkursausfallgeld führen da-

her nicht zu einer Abweichung, die nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Wahrung

der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes

die Anrufung des Gemeinsamen Senates gebietet.

IV.

Nach zutreffender Annahme des Berufungsgerichts waren die Ge-

schäftsführer der Gemeinschuldnerin, denen die Klägerin Konkursausfallgeld

gewährt hat, keine Arbeitnehmer i.S. der § 59 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a KO,

§§ 141a ff AFG. Die Klägerin ist daher nach § 146 KO nicht berechtigt, die ge-

mäß § 141m Abs. 1 AFG auf sie übergegangenen, ansonsten nach Grund und

Höhe unstreitigen Vergütungsansprüche der Geschäftsführer gemäß § 59

Abs. 2 KO mit dem Rang aus § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO zur Konkurstabelle feststel-

len zu lassen.

1. Der Senat hat in seinem Urteil vom 23. Januar 2003 (IX ZR 39/02,

WM 2003, 551) entschieden, daß die Vergütungen von GmbH-Geschäfts-

führern ohne Kapitalbeteiligung an der Gesellschaft bevorrechtigte Forderun-

gen nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a, § 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. a GesO und

§ 59 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a, § 61 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a KO sein können. Dies

dürfte auch für GmbH-Geschäftsführer gelten, die mit weniger als 10 v.H. am

Stammkapital der Gesellschaft beteiligt sind, weil Gewinnchance und Verlustri-

siko dann für eine Mitunternehmerschaft in der Regel zu unbedeutend sind und

selbst die Minderheitsrechte des § 50 GmbHG dem Gesellschafter verschlos-

sen sein können.

2. Fragwürdig ist, ob in anderen Fällen GmbH-Geschäftsführer, die Min-

derheitsanteile am Stammkapital halten, in Anlehnung an die Rechtsprechung

zu § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG im Konkurs der Gesellschaft mit ihren rückstän-

digen Vergütungen erst dann ungeschützt sind, wenn sie zusammen über eine

Stimmenmehrheit in der Gesellschafterversammlung verfügen. Hieraus mag

sich allerdings ein beherrschender Einfluß ergeben, wenn sich die Geschäfts-

führer faktisch in allen Angelegenheiten der Geschäftsführung verständigen

müssen und Leitungsvorlagen bei späterer Beschlußfassung der Gesellschaf-

ter gemäß § 46 GmbHG dann mit gebündelter Kapital- und Stimmenmacht ver-

treten werden. Die Annahme eines solchen Koalitionszwanges widerspricht

aber der Lebenserfahrung, wenn die Leitungsmacht der Geschäftsführer - wie

hier - nach § 45 GmbHG durch allgemeine und besondere Weisungsrechte der

Gesellschafter und weitere Zustimmungsvorbehalte in den Anstellungsverträ-

gen auf die Führung der laufenden Geschäfte beschränkt gewesen ist, wobei

insbesondere die Einstellung und Entlassung von Personal und Investitions-

entscheidungen in Höhe von mehr als 5.000 DM stets einer Zustimmung der

Gesellschafter bedurften. Ein faktischer Koalitionszwang mit Interessengleich-

schaltung der Geschäftsführer bestand unter diesen Umständen nicht. Jeder

konnte mit seinen Vorschlägen vor die Gesellschafter treten und Mehrheitsent-

scheidungen gegen den Mitgeschäftsführer durchsetzen. Wäre einer der bei-

den Geschäftsführer abberufen worden, hätte sich die Stellung des verbleiben-

den Geschäftsführers nicht geschwächt. Es wäre mithin auch nicht vertretbar,

den verbleibenden Geschäftsführer gerade wegen Wegfalls eines Koalitions-

vorteils der Geschäftsleitung von da ab bei späterem Konkurs als Arbeitnehmer

zu schützen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Goette, ZIP 1997, 1317, 1322). Der

Senat zieht daraus den Schluß, daß jedenfalls bei der schwachen Leitungsbe-

fugnis der Geschäftsführer im Streitfall eine arbeitnehmertypische Abhängigkeit

nicht nur deshalb ausgeschlossen sein kann, weil die Geschäftsführer zusam-

men die beiden anderen Gesellschafter der Gemeinschuldnerin überstimmen

konnten.

3. In den sozialen Schutz von Arbeitnehmern für ihre Lohnrückstände

der letzten sechs Monate vor Eröffnung des Konkursverfahrens (§ 59 Abs. 1

Nr. 3 Buchst. a KO) kann ein GmbH-Geschäftsführer aber auch ohne Koalition

nicht mehr einbezogen werden, wenn ihm eine (erhebliche) Minderheitsbeteili-

gung von mindestens 10 v.H. der Geschäftsanteile einen wesentlichen Einfluß

auf die Entschließungen der Gesellschafter nach § 48 Abs. 1 und 2 GmbHG

vermittelt. Eines beherrschenden Einflusses oder einer Sperrminorität eines

GmbH-Geschäftsführers bedarf es nicht, um seine Verbindung mit der Gesell-

schaft signifikant über den Status des persönlich abhängigen typischen Arbeit-

nehmers hinauszuheben. Denn der typische Arbeitnehmer einer GmbH (ohne

Gesellschaftsanteil) hat auf dem Wege der Beteiligung keinerlei Einfluß auf die

Gesellschafterentschließungen seiner Arbeitgeberin, durch den er seine Ab-

hängigkeit als Arbeitnehmer neutralisieren könnte. Ist eine solche erhebliche

Arbeitnehmerbeteiligung an einer GmbH ausnahmsweise vorhanden, verliert

dieser Gesellschafter unter Umständen seinen konkursrechtlichen Arbeitneh-

merschutz für den Vergütungsanspruch, wenn ihm sein faktischer Einfluß auf

die Geschäftsführung (§ 37 GmbHG) zugleich einen erheblichen Anteil an der

Leitungsmacht zuweist.

Die Verbindung von Leitungsmacht und wesentlichem Einfluß auf die

Entschließungen der Gesellschafter unterscheidet den GmbH-Geschäftsführer

mit erheblicher Minderheitsbeteiligung an der Anstellungsgesellschaft auch sig-

nifikant von Fremdgeschäftsführern und Geschäftsführern mit bloßen Splitter-

anteilen unterhalb von 10 v.H., die konkursrechtlich als Arbeitnehmer gelten

(siehe oben unter 1. und II., 1.).

Ähnliche Bewertungen einer wesentlichen Einflußmöglichkeit auf die

Entschließungen der Gesellschafter enthielten in anderem Zusammenhang

bereits die Ende 2000 außer Kraft getretenen Vorschriften des § 36a Abs. 1

und 2 EStG, indem sie wegen der hiernach bestehenden Mißbrauchsgefahr

sowohl dem beherrschenden als auch dem nur wesentlich (mit mehr als 25 v.H.

unmittelbar oder mittelbar) beteiligten Gesellschafter die Anrechnung von Kör-

perschaftsteuer auf die einkommensteuerpflichtigen Ausschüttungen bei Nicht-

entrichtung der Körperschaftsteuer versagten.

Mit Recht hat Groß (DB 1984, 1447, 1454) für den Ausschluß der kon-

kursrechtlichen Arbeitnehmerstellung von GmbH-Geschäftsführern mit erhebli-

cher Minderheitsbeteiligung nicht nur auf diese steuerrechtliche Parallelwer-

tung hingewiesen, sondern auch auf die Rechtsprechung des Bundesfinanz-

hofs zu Bewertungszu- und -abschlägen bei beherrschendem Anteilsbesitz

(§ 11 Abs. 3 BewG) einerseits und Minderheitsbeteiligungen andererseits, die

noch keinen wesentlichen Einfluß auf die Gesellschafterentschließungen ver-

mitteln. Der Senat teilt die Ansicht, daß diese bewertungsrechtlichen Kriterien

im allgemeinen geeignet sind, auch die konkursrechtliche Arbeitnehmerstellung

von Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH sachgerecht zu begrenzen

(vgl. zur Einflußbeschreibung von Beteiligungen außerdem Abschnitt 9 Abs. 1

der Vermögensteuerrichtlinien - VStR 1995, BStBl. I Sondernr. 2/1995 S. 23).

Allerdings dürfte in dem hier nicht zu entscheidenden Fall, daß innerhalb einer

GmbH ein Mehrheitsgesellschafter existiert, kein Geschäftsführer aufgrund

bloßer Minderheitsbeteiligung einen wesentlichen Einfluß auf die Gesellschaf-

terentschließungen gewinnen können (abweichend von Abschnitt 9 Abs. 1

Satz 3 Nr. 2 VStR 1995, der insoweit auf der Schachtelbeteiligung des Aktien-

rechts

beruht;

siehe

ferner

die

vom

Landessozialgericht N.

hier in Sachen des Geschäftsführers M. angeführte Ent-

scheidung des Bundessozialgerichts SozR 3 - 4100 § 168 AFG Nr. 8, in der

das beitragspflichtige Beschäftigungsverhältnis der geschäftsführenden Min-

derheitsgesellschafterin trotz ihrer Beteiligung von 48 v.H. verneint worden ist,

weil sie sich einem Mehrheitsgesellschafter gegenübersah). Fehlt es jedoch an

einem Mehrheitsgesellschafter, wie im Falle der Gemeinschuldnerin, so können

- sofern keine Verschiebung des Einflusses durch Sonderstimmrechte eintritt -

auch Minderheitsbeteiligungen von 10 bis 49,9 v.H. der Geschäftsanteile zu

einem wesentlichen Einfluß auf die Entschließungen der GmbH-Gesellschafter

führen, weil jeder derartige Minderheitsgesellschafter mit seinen Beschlußvor-

schlägen strukturell mehrheitsfähig ist (vgl. BFHE 119, 496, 499; 126, 66, 70;

159, 568, 571 f; BFH/NV 2000, 170, 172). So lag es auch bei der Gemein-

schuldnerin für die Geschäftsführer M. und G. . Der arbeitnehmerty-

pische Inhalt ihrer Anstellungsverträge im Hinblick auf Dauer, Umfang und Ort

ihrer Tätigkeit, den Urlaubsanspruch und die Vorsorge für den Krankheitsfall

tritt demgegenüber in seiner Bedeutung zurück.

Die Frage, ob die der Gemeinschuldnerin gewährten Sicherheiten den

Geschäftsführern zusätzlichen Einfluß verschafft haben, kann weitgehend auf

sich beruhen. Es spricht jedenfalls nichts dafür, daß hierdurch einer der Ge-

sellschafter ein relatives Übergewicht erlangt und dadurch seine Mitgesell-

schafter - wie ein Mehrheitsgesellschafter - in eine einflußärmere Position zu-

rückgedrängt hätte.

V.

Die Revision rügt ohne Erfolg, daß das Berufungsgericht keine Tatbe-

standswirkung der sozialgerichtlichen Verurteilung der Klägerin in Sachen

M. und keine entsprechende Bestandskraftwirkung des Widerspruchsbe-

scheides in Sachen G. für den zum Konkursvorrecht abgestuften Mas-

serang ihrer nach § 141m Abs. 1 AFG übergegangenen Vergütungsansprüche

angenommen hat. Tatbestandswirkung kommt den Entscheidungen über den

Anspruch auf Konkursausfallgeld allenfalls für den gesetzlichen Anspruchs-

übergang selbst und damit für die Aktivlegitimation der Klägerin im vorliegen-

den Rechtsstreit zu.

Der Anspruch auf Konkursausfallgeld ist dem Lohnanspruch des Arbeit-

nehmers akzessorisch. Das Bundessozialgericht hat daher der arbeitsgerichtli-

chen Lohnaberkennung Tatbestandswirkung für den Anspruch auf Konkurs-

ausfallgeld zugebilligt (so etwa BSG SozR 3 - 4100 § 141b AFG Nr. 15). Das

gilt jedoch nicht bei rechtskräftiger Verurteilung der späteren Gemeinschuldne-

rin zur Zahlung von Arbeitslohn (BSG SozR 3 - 4100 § 141a AFG Nr. 2 S. 7

a.E.). Wie für den Bürgen nach § 767 BGB wirkt deshalb durch das materielle

Recht nur die Aberkennung des gesicherten Anspruchs zugunsten der Bun-

desanstalt für Arbeit. Ihre Verurteilung zur Zahlung des akzessorischen Kon-

kursausfallgeldes kann dagegen keine Rechtskraftwirkung beim Rückgriff ge-

gen den Schuldner aus dem übergegangenen Anspruch haben (wie bei der

Bürgschaft nach § 774 Abs. 1 Satz 3 BGB). Erst recht gilt dies, wenn es nicht

um den Bestand der übergegangenen Ansprüche geht, sondern - wie hier -

darum, ob sie als bevorrechtigte Konkursforderungen nach § 59 Abs. 2 Satz 1,

§ 61 Abs. 1 Nr. 1 KO zu berichtigen sind.

Kreft Kirchhof Fi-

scher

Raebel Bergmann