BGH Urteil vom 23.01.2003 – IX ZR 39/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 39/02

Verkündet am: 23. Januar 2003 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

GesO §§ 13 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a, 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. a

Die Gehaltsansprüche des Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter

Haftung, der nicht zugleich Gesellschafter ist, können bevorrechtigte Forderungen

sein.

BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - IX ZR 39/02 - OLG Brandenburg

LG Frankfurt (Oder)

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 23. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter

Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und Kayser

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenbur-

gischen Oberlandesgerichts vom 15. Januar 2002 wird auf Kosten

des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß Nummer 3

des Urteilsausspruchs des Berufungsurteils wie folgt neu gefaßt

wird:

Die Gehaltsansprüche des Klägers für die Monate Juni, Juli, Au-

gust und September 1996 in Höhe von jeweils 6.340 DM brutto

werden zur Tabelle gemäß § 17 Abs. 3 Nr. 1 GesO festgestellt.

Von Rechts wegen

Der Kläger war von April 1991 bis zu seiner Abberufung im Mai 1996

Geschäftsführer

der

G.

GmbH

(fortan: Gesellschaft), die von politischen Gemeinden gegründet worden war. Er

selbst war kein Gesellschafter. Im Juli 1993 schloß die Gesellschaft mit dem

Kläger einen "Geschäftsführervertrag", nach dessen § 4 dem Geschäftsführer

als Vergütung für seine (vollzeitliche) Tätigkeit für die Gesellschaft "ein monatli-

ches Gehalt nach dem gültigen Tarifvertrag Gruppe VI des Arbeitgeberverban-

des der Wohnungswirtschaft" versprochen wurde. Ende Mai 1996 kündigte die

Gesellschaft den Vertrag fristlos und stellte die Gehaltszahlungen ein.

Am 1. April 1997 wurde über das Vermögen der Gesellschaft die Ge-

samtvollstreckung eröffnet und der Beklagte zum Verwalter bestellt. Er schloß

mit dem Kläger vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) - Kammer für Handelssa-

chen - einen gerichtlichen Vergleich, nach dem der Anstellungsvertrag einver-

ständlich zum 31. März 1997 aufgehoben wurde.

Für die Monate Januar bis März 1997 erhielt der Kläger Konkursausfall-

geld.

Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger den Beklagten für die Monate

Oktober bis Dezember 1996 auf Zahlung seines letzten monatlichen Bruttoge-

halts in Höhe von je 6.340 DM nebst Zinsen sowie Erteilung einer geänderten

Lohnbescheinigung in Anspruch genommen. Für den vorausgehenden Zeit-

raum von Juni bis September 1996 hat er die Anerkennung der nicht gezahlten

Gehälter zur Tabelle als vorrangige Forderung gemäß § 17 Abs. 3 Nr. 1 GesO

begehrt. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Beru-

fungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der

Klage.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Vergütungsansprüche des Klä-

gers aus § 4 des Geschäftsführervertrages für die Monate Oktober bis Dezem-

ber 1996 könnten außerhalb des Gesamtvollstreckungsverfahrens im Wege der

Leistungsklage gegen den beklagten Gesamtvollstreckungsverwalter geltend

gemacht werden. Der Anspruch ergebe sich aus § 13 Abs. 1 Nr. 3 a GesO, weil

der Kläger Arbeitnehmer im Sinne dieser Bestimmung sei. Die Arbeitnehmerei-

genschaft bestimme sich in Anlehnung an den sozialrechtlichen Arbeitnehmer-

begriff. Im Hinblick auf die übereinstimmende Zielsetzung sei eine einheitliche

Inhaltsbestimmung der in §§ 141 a, 141 b AFG (Konkursausfallgeld) und in § 13

GesO (§ 59 KO) enthaltenen Begriffe "Arbeitnehmer" und "Arbeitsentgelt" erfor-

derlich. Der Geschäftsführer einer GmbH könne danach Entgeltansprüche gel-

tend machen, wenn er allenfalls eine unwesentliche Beteilung am Gesell-

schaftsvermögen innehabe und nach der vertraglichen Ausgestaltung der Ver-

hältnisse nicht als Unternehmer gelte. Dies sei hier nach dem Regelungsgehalt

des Geschäftsführervertrages der Fall. Danach sei der Kläger wegen des vor-

ausgegangenen Zeitraums auch als "Gehaltsforderungsinhaber" im Sinne des

§ 17 Abs. 3 Nr. 1 a GesO anzusehen.

II.

Die gegen diese Erwägungen gerichteten Angriffe der Revision greifen

nicht durch. Der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung, die Gehaltsan-

sprüche des Klägers als dem ehemaligen Fremdgeschäftsführer der Gesell-

schaft seien nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 a und § 17 Abs. 3 Nr. 1 a GesO bevorrech-

tigt, ist zuzustimmen.

1. Mit Recht hat es das Berufungsgericht nicht als entscheidend angese-

hen, daß die im Streit befindlichen Gehaltsansprüche in einem Zeitraum erdient

worden sind, in welchem der Kläger seine Stellung als Geschäftsführer der Ge-

sellschaft bereits verloren hatte, weil er in der Gesellschafterversammlung vom

22. Mai 1996 als Geschäftsführer abberufen worden (vgl. § 38 GmbHG) und mit

der Erklärung der Abberufung das Bestellungsverhältnis beendet war.

a) Hinsichtlich der rechtlichen Stellung der Mitglieder der Vertretungsor-

gane juristischer Personen ist nach allgemein vertretener Auffassung zwischen

dem Organisationsakt, nämlich der Bestellung und Abberufung dieser Organe,

und dem der Bestellung zugrundeliegenden Vertrag zu unterscheiden. Die Be-

stellung zum Organ und die Beendigung der Organstellung haben für sich allein

keinen Einfluß auf den Bestand dieses Vertrags. Der rechtliche Charakter des

Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters ändert sich deshalb nicht schon

dadurch, daß der Organvertreter abberufen wird. Durch den Abberufungsakt

wird das Anstellungsverhältnis grundsätzlich nicht zum Arbeitsverhältnis (BGH,

Urt. v. 10. Januar 2000 - II ZR 251/98, NJW 2000, 1864, 1865; BAG NJW 1995,

675, 676; 1998, 260, 261; 1999, 3069; RGZ 150, 99, 100 f.; Jaeger/Lent, KO

8. Aufl. § 61 Rdn. 14 b; Jaeger NZA 1998, 961, 965).

b) Anhaltspunkte dafür, daß die Gesellschaft und der Kläger das Anstel-

lungsverhältnis im Zuge der Abberufung in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt

hätten (vgl. RGZ 150, 99, 101; BAG NJW 1995, 675, 676; 1999, 3069, 3070;

BGH aaO) oder ein aus der Zeit vor Abschluß des Anstellungsvertrags beste-

hendes ruhendes Arbeitsverhältnis wieder aufgelebt wäre (vgl. BAG NJW 1995,

675, 676; Jaeger NZA 1998, 961, 965), sind nicht ersichtlich.

2. Mit Recht hat es deshalb das Berufungsgericht für entscheidend ge-

halten, ob der Kläger trotz seiner Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter der Ge-

sellschaft (§ 35 Abs. 1 GmbHG) als Arbeitnehmer anzusehen ist, der in dem

Unternehmen des Schuldners (Gesellschaft) beschäftigt war (§ 13 Abs. 1

Nr. 3 a, § 17 Abs. 3 Nr. 1 a GesO).

a) Entgegen der Auffassung der Revision kann diese Frage im Anwen-

dungsbereich beider Vorschriften nur einheitlich entschieden werden, und zwar

in Anlehnung an den Arbeitnehmerbegriff, der den Bestimmungen der Konkurs-

ordnung (§ 59 Abs. 1 Nr. 3 a, § 61 Abs. 1 Nr. 1 a KO) zugrunde liegt. Die knap-

pe Formulierung in § 17 Abs. 3 Nr. 1 a GesO, die schlicht von "Lohn- oder Ge-

haltsforderungen" spricht und welche die in den anderen Bestimmungen ergän-

zend aufgeführten Merkmale wie die Beschäftigung "von Arbeitnehmern" "im

Unternehmen des Schuldners" nicht enthält, rechtfertigt es nicht, den persönli-

chen Anwendungsbereich des § 13 Abs. 1 Nr. 3 a GesO enger zu ziehen als in

§ 17 Abs. 3 Nr. 1 a GesO.

aa) Die verkürzte Umschreibung der persönlichen Anspruchsvorausset-

zungen in § 17 GesO erklärt sich aus der Entstehungsgeschichte der Gesamt-

vollstreckungsverordnung vom 18. Dezember 1975 (GBl. DDR I 1976 Nr. 1

S. 5) und ihrer Anpassung an die Bedürfnisse der Abwicklung von Unterneh-

mensinsolvenzen im Zusammenhang mit der Schaffung der Währungs-, Wirt-

schafts- und Sozialunion. Der besondere Charakter der Gesamtvollstreckungs-

ordnung und die dem Wortlaut des § 13 Nr. 3 entsprechenden Formulierungen

in § 59 Abs. 1 Nr. 3 a und § 61 Abs. 1 Nr. 1 a KO (Ansprüche bzw. Forderungen

"der Arbeitnehmer auf die Bezüge aus einem Arbeitsverhältnis mit dem Ge-

meinschuldner") lassen darauf schließen, daß der konkursrechtliche Arbeit-

nehmerbegriff sowohl in § 13 als auch in § 17 GesO Anwendung finden sollte.

Der Text der Gesamtvollstreckungsordnung ist bewußt knapp gefaßt und

weist eine Vielzahl von Lücken auf. Diese sind häufig durch einen Rückgriff auf

Vorschriften der Konkursordnung oder - soweit diese als reformbedürftig er-

kannt wurden - durch die Heranziehung der Insolvenzrechtsreform, gegebe-

nenfalls auch von Rechtsprinzipien, die Konkursordnung und Insolvenzordnung

gemeinsam zugrunde legen, systemgerecht zu schließen (vgl. BGHZ 143, 332,

334 f; BGH, Urt. v. 10. Januar 2002 - IX ZR 61/99, WM 2002, 394, 395).

bb) Anhaltspunkte für eine gewollte inhaltliche Abweichung von dem in

§ 59 Abs. 1 Nr. 3 a und in § 61 Abs. 1 Nr. 1 a KO übereinstimmend gefaßten

Arbeitnehmerbegriff sind nicht erkennbar und werden von der Revision auch

nicht geltend gemacht. Die Äußerungen der an der Neufassung der Gesamt-

vollstreckungsordnung maßgeblich beteiligten Ministerialbeamten lassen im

Gegenteil darauf schließen, daß § 13 Abs. 1 Nr. 3 a GesO - soweit hier von In-

teresse - der Regelung des § 59 Abs. 1 Nr. 3 a KO nachgebildet ist (vgl. Lüb-

chen/Landfermann ZIP 1990, 829, 835) und der persönliche Anwendungsbe-

reich des § 17 Abs. 3 Nr. 1 a GesO mit dem des § 61 Abs. 1 Nr. 1 a KO über-

einstimmt (vgl. Lübchen/Landfermann aaO S. 837; Haarmeyer/Wutzke/Förster,

GesO 4. Aufl. § 17 Rdn. 101).

b) Die Frage, ob der Geschäftsführer einer GmbH ohne Kapitalbeteili-

gung insolvenzrechtlich als Arbeitnehmer behandelt werden kann, hat der Bun-

desgerichtshof bislang noch nicht entschieden. Sie ist zu bejahen.

aa) (1) Der Bundesgerichtshof hat in einer zum fehlerhaften Anstellungs-

vertrag des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft ergangenen Entschei-

dung ausgeführt, daß die Erstreckung der zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis

entwickelten Grundsätze auf den fehlerhaften Anstellungsvertrag nicht damit

begründet werden könne, sonst würde dem Vorstandsmitglied unter anderem

das Konkursvorrecht des § 61 Nr. 1 KO genommen werden. Denn ein Vor-

standsmitglied genieße diese Rechte nicht (BGHZ 41, 282, 288). In späteren,

nicht zu Gehaltsansprüchen, sondern zu rückständigen Versorgungsleistungen

nach § 7 Abs. 1 BetrAVG ergangenen Entscheidungen hat der Bundesgerichts-

hof betont, die Vergünstigungen der § 59 Abs. 1 Nr. 3d und § 61 Abs. 1 Nr. 1d

KO sollten grundsätzlich auch den (pensionierten) Mitgliedern des Vertretungs-

organs einer juristischen Person zukommen, soweit diese nach der Rechtspre-

chung (BGHZ 77, 94 und 233) nicht als Unternehmer zu betrachten seien

(BGHZ 78, 73, 79). In den in Bezug genommenen Entscheidungen wird nur

dem geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafter, nicht

jedoch dem Ge-

schäftsführer mit Minderheitsbeteiligung der Insolvenzschutz abgesprochen

(BGHZ 77, 94, 102 f; 77, 234, 236; siehe ferner BGHZ 108, 330, 333).

(2) Dieser differenzierende Ansatz ist von der obergerichtlichen Recht-

sprechung zustimmend aufgenommen worden (vgl. OLG Stuttgart NJW-RR

1988, 1339, 1340; OLG Jena ZIP 1996, 241, 242). Er entspricht auch dem

Standpunkt des Bundesarbeitsgerichts. Dieses hat zum persönlichen Anwen-

dungsbereich der §§ 1, 7 BetrAVG wiederholt entschieden, daß zu den in § 17

Abs. 1 Satz 2 BetrAVG genannten Personen die Organmitglieder einer juristi-

schen Person zählten, sofern sie nicht selbst Unternehmer seien. Unternehmer

sei der Geschäftsführer nur, wenn er zugleich Gesellschafter sei und über mehr

als 50 % der Geschäftsanteile der GmbH verfüge (BAGE 66, 1, 5; BAG

GmbHR 1998, 84, 86).

(3) Im gesellschaftsrechtlichen und insolvenzrechtlichen Schrifttum hat

sich mit unterschiedlichen Begründungen ebenfalls der Standpunkt durchge-

setzt, daß jedenfalls dem Geschäftsführer, der an der Gesellschaft nicht betei-

ligt ist, im Gegensatz zum Unternehmer-Geschäftsführer die Bevorrechtigung

nach § 59 Abs. 1 Nr. 3a, § 61 Abs. 1 Nr. 1a KO zustehe (vgl. Hachenburg/

Mertens, GmbHG 7. Aufl. § 35 Rdn. 125; Hachenburg/Stein, GmbHG 8. Aufl.

§ 35 Rdn. 214; Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 59 KO

Anm. 3c cc; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 59 Rdn. 15l; Lutter/Hommelhoff,

GmbHG 14. Aufl. Anh. § 6 Rdn. 67; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG 4. Aufl.

§ 35 Rdn. 104; Scholz/Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 35 Rdn. 255; Smid/

Rattunde, GesO 3. Aufl. § 13 Rdn. 54; Groß BB 1984, 1447, 1454; Timm

ZIP 1981, 10, 13). Dies gilt auch für das zum Gesetz zur Verbesserung der be-

trieblichen Altersversorgung ergangene Schrifttum (vgl. Goette ZIP 1997, 1317,

1319; Höfer, BetrAVG Loseblattausgabe Stand: August 2001 § 17 Rdn. 3733,

3742 ff; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. Anh. § 6 Rdn. 37; Hommel-

hoff/Timm KTS 1981, 1, 14).

(4) Im Anwendungsbereich des Arbeitsförderungsgesetzes (§ 141b

Abs. 1 AFG; seit 1. Januar 1999: § 183 Abs. 1 SGB III) wird die Arbeitnehmer-

eigenschaft des Geschäftsführers einer GmbH als Voraussetzung für einen An-

spruch auf Konkursausfallgeld (jetzt: Insolvenzgeld) vom Bundessozialgericht

mit Zustimmung des Schrifttums ebenfalls nach seinem Einfluß auf die Ge-

schicke der Gesellschaft beurteilt (vgl. BSG ZIP 1983, 103 f; 1987, 924, 925;

NZS 1997, 432; siehe ferner Gagel/Peters-Lange, AFG Bd. II § 141a Rdn. 6;

Lohre/Mayer/Stevens-Bartol, Arbeitsförderungsrecht 3. Aufl. § 183 SGB III

Rdn. 9; Schönefelder/Braun, AFG 2. Aufl. § 141b Rdn. 18), wobei eine erhebli-

che Kapitalbeteiligung vielfach als Indiz für die Selbständigkeit des gesetzlichen

Vertreters herangezogen wird. An diese Rechtsprechung knüpfen die Durchfüh-

rungsanweisungen der Bundesanstalt für Arbeit zu den §§ 141a bis n AFG an,

nach denen der Geschäftsführer einer GmbH nur dann nicht als Arbeitnehmer

anzusehen ist, wenn er einen so maßgebenden Einfluß auf die Entscheidungen

der GmbH hat, daß er Gesellschafterbeschlüsse verhindern kann. Dies sei z.B.

der Fall, wenn er mindestens 50 v.H. des Gesellschaftskapitals besitze und Ge-

sellschafterbeschlüsse mit einfacher Stimmenmehrheit gefaßt würden (vgl.

RdErl. 279/76 v. 5. Oktober 1976, zuletzt geändert durch RdErl. 192/79 v.

17. Juli 1979, abgedruckt ZIP 1980, 137, 140). In Anwendung dieser Verwal-

tungspraxis sind dem Kläger offenbar auch im Streitfall die Lohnersatzleistun-

gen nach dem Arbeitsförderungsrecht zugesprochen worden.

bb) Die Revision meint unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesso-

zialgerichts vom 22. April 1987 (ZIP 1987, 924), das dem Vorstandsmitglied

einer Aktiengesellschaft den Anspruch auf Konkursausfallgeld versagt hat, weil

er kein Arbeitnehmer nach § 141a AFG sei, die dort entwickelten Abgren-

zungsmerkmale wie das Direktionsrecht und die Weisungsfreiheit träfen im

Kern auch auf den Kläger zu. Dies schließe seine Arbeitnehmereigenschaft

schon generell aus. Hiermit kann sie nicht durchdringen.

(1) Der differenzierenden Betrachtungsweise bei der Anwendung der

genannten arbeits- und sozialrechtlichen Regelungen auf Geschäftsführer einer

GmbH liegt die Einschätzung zugrunde, daß der Geschäftsführer sich typi-

scherweise in einer Doppelrolle befinde (Timm aaO S. 13; Kuhn/Uhlenbruck

aaO § 59 Rdn. 15 l) und es maßgeblich von dem Umfang seiner Beteiligung an

dem Unternehmen, der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages sowie dem

Inhalt des Anstellungsvertrages abhänge, ob seine Rolle als "konkreter Prinzi-

pal" (vgl. RGZ 120, 300, 303) oder als arbeitnehmerähnliche Person im Vorder-

grund stehe. Dieser Abgrenzung stimmt der Senat zu. Sie gilt für den Insol-

venzschutz sowohl in den letzten drei Monaten vor dem Insolvenzereignis (In-

solvenzgeld) als auch in dem vorausgegangenen Zeitraum. Einen sachlich

rechtfertigenden Grund, einem arbeitnehmerähnlichen Geschäftsführer Insol-

venzgeld zu gewähren, seine Arbeitnehmereigenschaft für den vorausgegan-

genen Zeitraum aber abzulehnen, zeigt die Revision nicht auf; er ist auch nicht

ersichtlich.

Die Rechtsstellung des Geschäftsführers einer GmbH unterscheidet sich

grundsätzlich von der des Vorstands einer Aktiengesellschaft, der als Verfas-

sungsorgan der Gesellschaft diese unter eigener Verantwortung zu leiten hat

(§ 76 Abs. 1 AktG). Dem Anstellungsvertrag des Vorstandsmitglieds kommt im

Hinblick auf die umfassende Regelung der Bestellung und Abberufung des Vor-

stands in § 84 AktG keine eigenständige Bedeutung zu. Vor allem durch diese,

aber auch durch weitere Vorschriften des Aktiengesetzes (§§ 78, 82, 88 ff AktG)

ist die Organstellung des Vorstandsmitglieds von Aktiengesellschaften nicht

arbeitnehmer-, sondern arbeitgeberähnlich ausgestaltet. Entsprechendes gilt für

die Bezüge der Vorstandsmitglieder, die nicht nach arbeitsrechtlichen, sondern

nach besonderen aktienrechtlichen Grundsätzen (§ 87 AktG) bestimmt werden.

Schließlich schränken auch die Vorschriften über die Stellung des Aufsichtsra-

tes im Verhältnis zum Vorstand (§§ 111, 112 AktG) die Arbeitgeberfunktion der

Vorstandsmitglieder nicht ein (BSG ZIP 1987, 924, 925). Demgegenüber er-

laubt § 45 Abs. 1 GmbHG einen direkten Einfluß der Gesellschafter auf die Ge-

schäftsführung (vgl. Lutter/Hommelhoff aaO § 45 Rdn. 4). Die von der Revision

angesprochenen Bestimmungen des GmbH-Gesetzes über die Einberufung der

Gesellschafterversammlung (§ 49 Abs. 1 GmbHG), die Insolvenzantragspflicht

(§ 64 GmbHG), die Aufstellung und Vorlage des Jahresabschlusses (§ 42a

GmbHG) und die persönliche Haftung des Geschäftsführers (§ 43 GmbHG) än-

dern daran nichts.

(2) Dafür, daß Nichtarbeitnehmer,

insbesondere Minderheitsgesell-

schafter-Geschäftsführer, nur mit ihren Ruhegehaltsbezügen, nicht aber mit

ihren aktiven Dienstbezügen nach §§ 59, 61 KO bevorrechtigt sein sollten,

könnte sprechen, daß auch der nicht mehrheitlich beteiligte Gesellschaf-

ter-Geschäftsführer typischerweise maßgebenden Einfluß auf die geschäftspo-

litischen Entscheidungen der Gesellschaft ausüben kann und viel eher als der

pensionierte (Gesellschafter-)Geschäftsführer in der Lage sein wird, auf die in-

solvenzauslösenden oder -fördernden Faktoren Einfluß zu nehmen (vgl. Groß

DB 1984, 1447, 1451). Der Senat braucht diese Frage nicht zu entscheiden,

weil der Kläger nicht einmal Minderheitsgesellschafter war. Für den Fall der

Fremdgeschäftsführung gelangt auch die einschränkende Auffassung zu dem

Ergebnis, daß die Nähe zu der Geschäftspolitik der Gesellschaft für sich allein

nicht ausreicht, um die Arbeitnehmereigenschaft des Geschäftsführers zu ver-

neinen (vgl. Groß aaO S. 1455).

cc) Von diesem Ausgangspunkt aus hat das Berufungsgericht in revisi-

onsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, daß der Kläger sich

trotz seiner Stellung als Geschäftsführer in persönlicher Abhängigkeit von der

Gesellschaft befunden hat. Bei der vom Berufungsgericht gewürdigten vertragli-

chen Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses durch den Geschäftsführer-

vertrag vom 19. Juli 1993 sowie des dort in Bezug genommenen Gesellschaf-

tervertrages handelt es sich um die Auslegung von Willenserklärungen indivi-

dueller Art, die grundsätzlich Sache der Tatsacheninstanz ist. Eine Überprüfung

durch das Revisionsgericht ist nur beschränkt möglich. Rechtlich einwandfrei

hat das Berufungsgericht als Umstände, die für die vielgestaltige Abhängigkeit

des Klägers von der Gesellschaft sprechen, die Weisungsgebundenheit in

Grundstücks- und Kreditgeschäften sowie Personalangelegenheiten (§ 3 Abs. 3

des Anstellungsvertrages), die Verpflichtung des Geschäftsführers, seine ganze

Arbeitskraft der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen (§ 3 Abs. 4 des Anstel-

lungsvertrages), was eine anderweitige Einkommenserzielung ausschließt (vgl.

BSG ZIP 1983, 103), sowie die Vergütungs- und die Urlaubsregelung (§§ 4, 5

des Anstellungsvertrages) hervorgehoben, die auf Tarifverträge Bezug nimmt

und auch im übrigen wie in Arbeitsverträgen üblich ausgestaltet ist (Verfall des

Urlaubs im folgenden Kalenderjahr; Festlegung der Urlaubszeit durch die Ge-

sellschaft). Schließlich hat das Berufungsgericht die Höhe des Bruttoeinkom-

mens, das sich nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsge-

richts - bezogen auf die neuen Bundesländer - im Bereich des Gehalts leitender

Angestellter bewegt, sowie die Erstattungsregelung der Reisekosten nach

"lohnsteuerlichen Sätzen" (§ 6 des Anstellungsvertrages) angeführt.

Hiergegen wendet sich die Revision nicht. Sie meint lediglich, die Gesell-

schafterversammlung habe dem Kläger beispielsweise nicht die Einhaltung be-

stimmter Dienststunden vorschreiben dürfen, weil zu einer entsprechenden Ge-

schäftsanweisung nichts festgestellt sei; dies zeige, daß die Selbstverantwort-

lichkeit des Klägers im Vordergrund gestanden habe. Mit dieser Rüge setzt die

Revision ihre eigene Würdigung an die des Berufungsgerichts. Auch ohne eine

in § 8 Nr. 1 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages genannte "Geschäftsanweisung",

zu der die Parteien in den Tatsacheninstanzen nichts vorgetragen haben, ist die

Würdigung des Berufungsgerichts möglich, daß der Kläger als Fremdge-

schäftsführer unter Berücksichtigung seines Anstellungsvertrages als Arbeit-

nehmer im insolvenzrechtlichen Sinn anzusehen ist.

III.

Damit erweist sich die Revision als insgesamt unbegründet. Jedoch ist

das zuerkannte Begehren des Klägers zu Nummer 3 des Urteilsausspruchs des

Berufungsgerichts als Feststellungsantrag gemäß § 11 Abs. 3 i.V.m. § 17

Abs. 3 Nr. 1 GesO auszulegen. Zur Klarstellung hat der Senat den Urteilsaus-

spruch insoweit neu gefaßt.

Kreft Kirchhof Fischer

Ganter Kayser