BGH Urteil vom 07.08.2003 – 3 StR 137/03

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja I. und II.

Veröffentlichung: ja ___________________________

StGB §§ 16, 239 a, 253

BGB § 242

1. Überläßt ein Betäubungsmittelhändler seinem Kunden, der ihn über seine Zah-

lungsfähigkeit und -willigkeit getäuscht hat, die verkauften Drogen ohne Kauf-

preiszahlung, hat er auch keinen Anspruch auf deren Rückgabe, denn eine derar-

tige Forderung ist wegen unzulässiger Rechtsausübung mit Treu und Glauben

unvereinbar. Ihm steht daher nach Verbrauch der Drogen durch den Kunden auch

kein Anspruch auf Geldersatz zu. Will er die Bezahlung der Betäubungsmittel mit

Nötigungsmitteln durchsetzen, erstrebt er demgemäß eine unrechtmäßige Berei-

cherung im Sinne des § 253 Abs. 1 StGB.

2. Ein Irrtum des Erpressers über die Unrechtmäßigkeit der von ihm erstrebten Be-

reicherung liegt nicht schon dann vor, wenn er sich nach den Anschauungen der

einschlägig kriminellen Kreise als berechtigter Inhaber eines Anspruchs gegen

das Opfer fühlt. Maßgeblich ist vielmehr, ob er sich vorstellt, daß dieser Anspruch

auch von der Rechtsordnung anerkannt wird und er seine Forderung demgemäß

mit gerichtlicher Hilfe in einem Zivilprozeß durchsetzen könnte.

BGH, Urt. vom 7. August 2003 - 3 StR 137/03 - LG Aurich

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

7. August 2003

in der Strafsache

gegen

3 StR 137/03

1.

2.

3.

wegen zu 1. und 2.: gefährlicher Körperverletzung u. a.

zu 3.: Beihilfe zur gefährlicher Körperverletzung u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. August

2003, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Tolksdorf,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Miebach,

Winkler,

Pfister,

Becker

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Aurich vom 21. Januar 2003 mit den Feststellun-

gen aufgehoben

a) in vollem Umfang, soweit es die Angeklagten R. und

E. betrifft;

b) bezüglich des Angeklagten T. , soweit dieser wegen

gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Freiheitsbe-

raubung und Bedrohung verurteilt wurde, sowie im Strafaus-

spruch.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten R. wegen gefährlicher Kör-

perverletzung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung, Bedrohung, Nötigung, ver-

suchtem Wohnungseinbruchsdiebstahl und mit Beleidigung zu einer Jugend-

strafe von einem Jahr und sechs Monaten sowie den Angeklagten T. we-

gen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung und mit

Bedrohung und wegen Diebstahls zu einer Jugendstrafe von einem Jahr mit

Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Gegen den Angeklagten E. hat

das Landgericht wegen Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung und Frei-

heitsberaubung auf eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen erkannt. Mit ihrer

zuungunsten der Angeklagten eingelegten, hinsichtlich des Angeklagten T.

zwar nicht nach dem Revisionsantrag, jedoch nach dem Inhalt der Revisions-

begründung eindeutig und wirksam (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3;

BGH bei Becker NStZ-RR 2003, 6 Nr. 18) auf den Fall der Verurteilung wegen

gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung und Bedro-

hung beschränkten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung mate-

riellen Rechts. Sie beanstandet namentlich, daß die Angeklagten nicht wegen

erpresserischen Menschenraubs und räuberischer Erpressung bzw. (Ange-

klagter E. ) wegen Beihilfe zu diesen Delikten verurteilt worden sind. Das

Rechtsmittel hat Erfolg.

I. Das Landgericht hat - soweit für die Revision von Bedeutung - folgen-

de Feststellungen getroffen:

Die Angeklagten R. und T. hatten dem Ru. , den sie

für zahlungskräftig hielten, Haschisch zum Preis von 250

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:2)(cid:7)(cid:4)(cid:8)(cid:10)(cid:9)(cid:11)(cid:5)(cid:2)(cid:1)(cid:13)(cid:12)

Ru. war mit dem Angebot einverstanden, nahm die Drogen noch im Juni 2002

entgegen und versprach, den Kaufpreis in den nächsten Tagen zu zahlen. Un-

widerlegt konnte und wollte er jedoch die 250

e-

(cid:1)(cid:13)(cid:14)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:17)(cid:19)(cid:9)(cid:20)(cid:7)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:3)(cid:22)(cid:21)(cid:16)(cid:5)(cid:22)(cid:14)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:17)(cid:4)(cid:5)(cid:2)(cid:1)(cid:13)(cid:12)(cid:24)(cid:23)(cid:25)(cid:14)(cid:16)(cid:5)(cid:27)(cid:26)(cid:6)(cid:7)(cid:4)(cid:5)(cid:2)(cid:28)(cid:29)(cid:3)

benen Betäubungsmittel verbrauchte er in der Folgezeit. Als ihn die Angeklag-

ten R. und T. mehrfach zur Zahlung aufforderten, vertröstete er sie

und schaltete schließlich sein Mobiltelefon ab, um nicht mehr erreichbar zu

sein.

Am Abend des 7. August 2002 trafen die Angeklagten R. und E.

- dieser hatte bis dahin von dem Betäubungsmittelgeschäft nichts gewußt -

zufällig auf Ru. . Zusammen mit diesem und dem vom Angeklagten R.

telefonisch informierten Angeklagten T. fuhren sie im Pkw des Ange-

klagten E. zu einem einsam gelegenen Betonwerk. Dort wollten die Ange-

klagten R. und T. mit Ru. die Zahlungsmodalitäten bespre-

chen. Da sich Ru. jedoch weiterhin hinhaltend äußerte, wurden die

Angeklagten R. und T. zunehmend erboster. Sie bedrohten

Ru. zunächst, er werde nicht mehr lange leben und solle schon einmal sein

Testament machen. Dann schlugen sie ihm - um ihrer Forderung Nachdruck zu

verleihen - abwechselnd mit der flachen Hand ins Gesicht. Außerdem schlug

der Angeklagte T. mit einer hölzernen Gardinenstange auf den Oberkörper

des Ru. ein und drückte der Angeklagte R. eine brennende Ziga-

rette auf dessen Hand aus.

Um den Druck auf den verängstigten und wehrlosen Ru. zu er-

höhen, fuhren die drei Angeklagten gegen 23.00 Uhr zu der von den Ange-

klagten R. und T. genutzten Wohnung. Dort wurde Ru. in der

folgenden Nacht zeitweise auf einen Küchenstuhl gefesselt sowie von den An-

geklagten R. und T. sowie dem später hinzugekommenen - bereits

rechtskräftig abgeurteilten - früheren Mitangeklagten K. in verschie-

denster Weise bedroht, geschlagen und gedemütigt, um ihn zur Bezahlung des

Haschisch zu veranlassen. Ru. war hierdurch letztlich so einge-

schüchtert, daß er vorschlug, die Forderung der Angeklagten R. und T.

statt mit Geld mit persönlichen Wertgegenständen zu begleichen und zu

diesem Zweck zu sich nach Hause zu fahren. Die Angeklagten R. und

T. waren hiermit einverstanden. Noch in der Nacht fuhr der Angeklagte

R. mit Ru. zu dessen Elternhaus, wo Ru. dem Ange-

klagten R. verschiedene ihm gehörende Gegenstände, unter anderem

eine Spielkonsole mit Spielen, DVD-Filme und CDs aushändigte. Weil diese

Gegenstände zur Begleichung der Forderung nicht ausreichten, bot

Ru. dem Angeklagten R. am nächsten Morgen an, aus dem Schlafzim-

mer seiner Eltern zusätzlich einen kleinen Tresor zu besorgen, obwohl er

wußte, daß dieser kein Geld enthielt. Beide begaben sich nochmals zum El-

ternhaus des Ru. . Zu einer Übergabe des Tresors kam es jedoch

nicht mehr, weil sie von dem Stiefvater von Ru. überrascht wurden.

II. Das Landgericht hat eine Verurteilung der Angeklagten wegen er-

presserischen Menschenraubs (§ 239 a StGB) und räuberischer Erpressung

(§§ 253, 255 StGB) bzw. wegen Beihilfe hierzu für ausgeschlossen erachtet,

weil es an der in beiden Straftatbeständen vorausgesetzten Unrechtmäßigkeit

der von den Haupttätern beabsichtigten Bereicherung fehle. Es ist im Anschluß

an den Beschluß des Senats vom 12. März 2002 (3 StR 4/02 = NStZ 2003, 151

m. Anm. Kindhäuser/Wallau = JR 2003, 163 m. Anm. Engländer) der Auffas-

sung, daß den Angeklagten R. und T. aufgrund des von Ru.

bei Abschluß des Betäubungsmittelgeschäftes begangenen Betruges ein

Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB zugestanden

habe. Sie hätten daher zur Durchsetzung einer berechtigten Forderung gehan-

delt. Hiergegen wendet sich die Beschwerdeführerin zu Recht.

1. Die für den Tatbestand der Erpressung erforderliche Absicht des Tä-

ters, sich oder einen Dritten aus dem Vermögen des Genötigten zu Unrecht zu

bereichern (§ 253 Abs. 1 StGB), deckt sich inhaltlich mit der beim Betrug

(§ 263 Abs. 1 StGB) vorausgesetzten Absicht, sich oder einem Dritten aus dem

Vermögen des Getäuschten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu ver-

schaffen (BGH bei Dallinger MDR 1972, 197; BGH NJW 1988, 2623). Die er-

strebte Vermögensverschiebung geschieht zu Unrecht, wenn dem Täter kein

materiell-rechtlicher Anspruch auf die geforderte Leistung zusteht. Ob dies der

Fall ist, bestimmt sich nach zivil- oder gegebenenfalls auch öffentlich-

rechtlichen Maßstäben (vgl. BGHSt 19, 206, 214 f.; BGH NStZ 1993, 388;

Cramer in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 172; Lackner/Kühl,

StGB 24. Aufl. § 263 Rdn. 61).

Die Angeklagten R. und T. verfolgten mit ihren Nötigungs-

handlungen das Ziel, Ru. zur Bezahlung des ihm überlassenen Ha-

schischs zu veranlassen. Ein derartiger Zahlungsanspruch stand ihnen zivil-

rechtlich jedoch nicht zu (so bereits - ohne nähere Begründung - BGH bei Holtz

MDR 1980, 106). Sie erstrebten daher eine unrechtmäßige Bereicherung.

a) Einen Kaufpreisanspruch (§ 433 Abs. 2 BGB) über 250

(cid:17)(cid:10)(cid:0)(cid:10)(cid:9)(cid:30)(cid:9)(cid:11)(cid:5)(cid:2)(cid:1)(cid:27)(cid:31)(cid:22)(cid:14)(cid:16)(cid:5)

Angeklagten R. und T. (im folgenden: die beiden Angeklagten) durch

Abschluß des Betäubungsmittelgeschäfts mit Ru. nicht erworben. Das

Geschäft verstieß, da weder die beiden Angeklagten noch Ru. über die

entsprechenden Erlaubnisse verfügten, gegen ein gesetzliches Verbot (§ 3

Abs. 1 Nr. 1 BtMG), und die daran Beteiligten machten sich strafbar (§ 29

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG). Der Kaufvertrag war daher nichtig (§ 134 BGB).

b) Bereicherungsrechtliche Zahlungsansprüche der beiden Angeklagten

waren ebenfalls nicht entstanden. Allerdings hatten sie Ru. wegen der

Nichtigkeit des Kaufvertrages das Haschisch ohne Rechtsgrund übergeben

(§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB), wodurch dieser wegen der Nichtigkeit auch

des Verfügungsgeschäftes (vgl. BGHSt 31, 145, 146 ff.) zwar kein Eigentum,

jedoch den Besitz erlangte. Diesen konnten die Angeklagten aber gemäß § 817

Satz 2 BGB nicht zurückfordern. Durch den Verbrauch des Haschisch entstand

daher auch kein Wertersatzanspruch nach § 818 Abs. 2 BGB.

c) Den beiden Angeklagten stand auch kein Schadensersatzanspruch

gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 263 Abs. 1 StGB zu.

Dabei bedarf es hier keines näheren Eingehens auf die Frage, ob auch

der unter Strafandrohung stehende Besitz an dem Haschisch (§ 29 Abs. 1 Satz

1 Nr. 3 BtMG) strafrechtlich als Vermögensbestandteil der beiden Angeklagten

zu werten war, so daß sie durch dessen unentgeltliche Weggabe einen Ver-

mögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB erlitten (so auf der Grundlage

des faktisch-wirtschaftlichen Vermögensbegriffs - vgl. allgemein RGSt 44, 230;

BGHSt 2, 364; 8, 254; 15, 83 - für den konkreten Fall des Betäubungsmittelbe-

sitzes: BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Sichverschaffen 2; BGHR StGB § 263

Abs. 1 Versuch 1; BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögenswert 3). Ebenfalls kann

offen bleiben, ob bei zivilrechtlicher Betrachtung gleichfalls ein Schaden der

beiden Angeklagten vorlag, und ob, falls dies wegen der Strafbarkeit des Besit-

zes und der Verwertung des Haschisch (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 BtMG)

zu verneinen sein sollte, bei gleichzeitiger Annahme eines Schadens im Sinne

des § 263 Abs. 1 StGB der Grundsatz der Einheitlichkeit der Rechtsordnung

verletzt wäre (so die Vertreter des juristisch-ökonomischen Vermögensbegriffs;

s. statt vieler Cramer in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 82 f. m.

w. N.; Spickhoff JZ 2002, 970, 973), schließlich auch, ob ein unauflöslicher Wi-

derspruch entstünde, wenn über § 823 Abs. 2 BGB der abweichende straf-

rechtliche Vermögensbegriff in das Zivilrecht inkorporiert würde (vgl. Berg-

mann/Freund JR 1988, 189, 190; Zieschang in Festschrift für H.-J. Hirsch

S. 831, 833 f.).

Auch wenn der Verlust des Besitzes an den Betäubungsmitteln als

Schaden im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, § 263 Abs. 1 StGB zu bewerten war,

stand den beiden Angeklagten nämlich kein Anspruch auf dessen Ersatz zu,

weder im Wege der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) noch - nach

Verbrauch des Haschisch durch Ru. - in Form von Geldersatz (§ 251

Abs. 1 BGB). Die Durchsetzung eines derartigen Anspruchs war wegen unzu-

lässiger Rechtsausübung nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeschlos-

sen (vgl. Zieschang aaO S. 830, 833). Das Verlangen der beiden Angeklagten

an Ru. , ihnen das Haschisch zurückzugeben (§ 249 Abs. 1 Satz 1

BGB), wäre rechtsmißbräuchlich gewesen, da es auf die Herstellung eines

strafrechtlich verbotenen Erfolges zielte. Dabei ist ohne Belang, ob sich

Ru. und die beiden Angeklagten durch die Rückabwicklung wegen Abgabe

bzw. Erwerbs von Betäubungsmitteln strafbar gemacht hätten (ablehnend We-

ber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 646 und 726 unter Berufung auf BGHSt 37, 147,

149; BGH StV 1984, 248). Jedenfalls hätten die beiden Angeklagten mit der

Wiederinbesitznahme des Haschisch den Straftatbestand des § 29 Abs. 1 Satz

1 Nr. 3 BtMG - erneut - erfüllt. Die Geltendmachung eines Schadensersatzan-

spruchs zur Herbeiführung eines derartigen rechtswidrigen Zustands ist mit

Treu und Glauben unvereinbar; denn ebenso, wie es rechtsmißbräuchlich ist,

ein Recht, das durch ein gesetz-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten er-

worben wurde, auszuüben (vgl. BGHZ 57, 108, 111; BVerwG NJW 1994, 954,

955; Palandt/Heinrichs, BGB 62. Aufl. § 242 Rdn. 43 f.), ist es mißbräuchlich,

ein Recht geltend zu machen, um einen gesetzwidrigen, strafbaren Zustand

herbeizuführen. Bestand danach kein Anspruch auf Rückgabe des Haschisch

im Wege der Naturalrestitution, konnte aber auch ein Geldersatzanspruch nach

§ 251 Abs. 1 BGB nicht zur Entstehung gelangen. Dem steht im übrigen auch

entgegen, daß durch eine derartige Zahlung wirtschaftlich zumindest teilweise -

nämlich in Höhe des negativen Interesses - die Rechtsfolge herbeigeführt

würde, die der Gesetzgeber durch das Verbot des ungenehmigten Betäu-

bungsmittelhandels unterbinden wollte.

d) Jedenfalls aus diesem Grunde konnten die beiden Angeklagten

- unabhängig vom Vorliegen der jeweiligen sonstigen Voraussetzungen - auch

nach allen sonstigen denkbaren Anspruchsgrundlagen (§ 311 Abs. 2, § 241

Abs. 2, § 280 Abs. 1; § 249 Abs. 1 BGB - culpa in contrahendo -; §§ 826, 249

Abs. 1 BGB; § 861 Abs. 1 BGB; § 1007 Abs. 1 BGB) die Rückgabe des Ha-

schisch nicht verlangen, so daß auch insoweit ein Sekundäranspruch auf

Geldzahlung ausschied.

2. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts kann dem ange-

fochtenen Urteil auch nicht entnommen werden, daß sich die beiden Ange-

klagten zumindest in einem Irrtum über die Berechtigung ihrer Forderung an

Ru. befanden und daher jedenfalls im Ergebnis zu Recht nicht wegen

erpresserischen Menschenraubs und räuberischer Erpressung verurteilt wur-

den.

Allerdings ist bei der Erpressung die Rechtswidrigkeit des erstrebten

Vermögensvorteils ein normatives Tatbestandsmerkmal, auf das sich der

- zumindest bedingte - Vorsatz des Täters erstrecken muß. Stellt er sich für die

erstrebte Bereicherung einen Anspruch vor, der in Wirklichkeit nicht besteht, so

handelt er in einem Tatbestandsirrtum im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB

(BGH NStZ-RR 1996, 9 m. zahlr. N.). Ein solcher Irrtum wird hier aber durch

die vom Landgericht im Rahmen der Strafzumessung getroffene Feststellung,

daß sich die beiden Angeklagten "in naiver Verkennung ihres Tuns berechtigt

fühlten, ihre Forderung gewaltsam durchzusetzen" (UA S. 19), nicht belegt.

Das Landgericht hat sich - auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung konse-

quent - nicht damit auseinandergesetzt, ob nach dem Vorstellungsbild der An-

geklagten ein Tatbestandsirrtum im dargestellten Sinne vorlag. Auf die ge-

nannte Strafzumessungserwägung, die sich zudem weniger auf die Vorstellung

der beiden Angeklagten über ihre Forderung, als vielmehr auf ihre vermeintli-

che Berechtigung zu deren gewaltsamer Durchsetzung bezieht (vgl. § 17

StGB), kann der Senat daher die Feststellung eines Tatbestandsirrtums nicht

stützen.

Es kommt hinzu, daß ein solcher Irrtum bei Zugrundelegung der insoweit

zu beachtenden rechtlichen Maßstäbe in Konstellationen wie der vorliegenden

ohnehin in der Regel nicht gegeben sein wird. In subjektiver Hinsicht erstrebt

der Täter eine unrechtmäßige Bereicherung im Sinne des § 253 Abs. 1 StGB

schon dann, wenn er es für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, daß seine

Forderung nicht oder nicht im Umfang des Nötigungsziels besteht oder aber

von der Rechtsordnung nicht geschützt wird (BGH aaO). Dies ist - wegen der

normativen Natur dieses Tatbestandsmerkmals - nicht bereits dann der Fall,

wenn der Täter die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen sich ergibt, daß

ihm zivilrechtlich ein Anspruch nicht zusteht. Maßgeblich ist vielmehr, ob er

sich als Ergebnis laienhafter Bewertung dieser Umstände einen Anspruch auf

die erstrebte Leistung nicht zumißt oder für zweifelhaft hält. Ein Irrtum über die

Rechtswidrigkeit der erstrebten Bereicherung liegt demgegenüber aber nicht

schon dann vor, wenn sich der Nötigende nach den Anschauungen der ein-

schlägig kriminellen Kreise als berechtigter Inhaber eines Anspruchs gegen

das Opfer fühlt. Entscheidend ist, ob er sich vorstellt, daß dieser Anspruch

auch von der Rechtsordnung anerkannt wird und er seine Forderung demge-

mäß mit gerichtlicher Hilfe in einem Zivilprozeß durchsetzen könnte. Hierbei ist

allein auf die Vorstellung des Täters über die materielle Rechtslage abzustel-

len. Dagegen ist es ohne Belang, ob der Täter die Forderung etwa wegen Be-

weisschwierigkeiten oder deswegen nicht für gerichtlich durchsetzbar hält, weil

er durch eine Klage eigenes strafbares Tun offenbaren müßte.

Hier liegt es eher fern, daß die beiden Angeklagten angenommen haben

könnten, ihnen stünden aus dem Betäubungsmittelgeschäft mit Ru.

eine Forderung zu, die mit Aussicht auf Erfolg gerichtlich einklagbar sei (vgl.

die Einlassung der Angeklagten UA S. 6: "keine legale Möglichkeit ..., den An-

spruch aus dem vorangegangenen Drogendeal durchzusetzen").

3. Der Senatsbeschluß vom 12. März 2002 (NStZ 2003, 151 = JR 2002,

163) steht hiesiger Entscheidung nicht entgegen. Dort hat der Senat für den

umgekehrten Fall, daß der betrogene Betäubungsmittelkäufer dem Betäu-

bungsmittelhändler den ertrogenen Kaufpreis wieder abpreßt, eine Verurteilung

wegen erpresserischen Menschenraubs bzw. Erpressung für rechtsfehlerhaft

erachtet, weil der Käufer seinen berechtigten Schadensersatzanspruch aus

§ 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB habe durchsetzen und sich daher nicht im Sin-

ne des § 253 Abs. 1 StGB zu Unrecht habe bereichern wollen (offen gelassen

vom 1. Strafsenat: BGH NStZ 2002, 597, 598). Dieser Sachverhalt und das hier

zu beurteilende Geschehen unterscheiden sich in einer für die rechtliche Be-

wertung erheblichen Weise: Der Besitz von Betäubungsmitteln ohne die erfor-

derliche Erwerbserlaubnis ist verboten und strafbar. Der Betäubungsmittel-

händler, der seine gelieferten Betäubungsmittel zurückfordert, erstrebt daher

die Herstellung eines strafbaren Zustands. Hierauf billigt ihm das Zivilrecht kei-

nen Anspruch zu. Dagegen ist allein der Besitz des Kaufgeldes, auch wenn es

zu strafbaren Zwecken bestimmt ist oder eingesetzt wurde, für sich nicht ver-

boten und strafbewehrt. Verlangt der betrogene Betäubungsmittelkäufer sein

Kaufgeld zurück, begehrt er daher nicht die Herbeiführung eines strafrechtlich

relevanten Zustandes, sondern den berechtigten Ausgleich seines durch das

betrügerische Betäubungsmittelgeschäft erlittenen Schadens, der ihm durch

Treu und Glauben nicht versagt wird.

Hieran ist festzuhalten. Entgegen Kindhäuser/Wallau (NStZ 2003,

152 ff.) sind die Beteiligten an einem Betäubungsmittelgeschäft nicht aus dem

Schutzbereich des § 263 StGB ausgenommen. Ein wegen seiner Herkunft,

Entstehung oder Verwendung schlechthin schutzunwürdiges Vermögen kennt

die Rechtsordnung im Bereich der Vermögensdelikte nicht (vgl. BGHR StGB

§ 253 Abs. 1 Vermögenswert 3 m. w. N.). Auch können ein Betrugsschaden

des Betäubungsmittelkäufers und daran anknüpfend ein Ersatzanspruch nach

§ 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB nicht deswegen verneint werden, weil das

Kaufgeld, da zu strafbaren Zwecken eingesetzt bzw. aus strafbarem Tun er-

langt, gegebenenfalls der Einziehung (§ 74 StGB) oder dem Verfall (§ 73

StGB) unterliegt. Die Einziehung und der Verfall knüpfen an das Vorliegen ei-

ner Straftat an. Für die Auslegung der tatbestandlichen Voraussetzungen der

§§ 253, 263 StGB können sie daher keine tauglichen Kriterien liefern. Dies wird

für den Verfall an der Argumentation von Kindhäuser/Wallau besonders au-

genfällig. Da diese wegen der Möglichkeit des Verfalls den Betrugsschaden

des getäuschten Betäubungsmittelkäufers verneinen, läge ein Betrug des Be-

täubungsmittelhändlers nicht vor, so daß es wiederum an den Voraussetzung

für die Anordnung des Verfalls fehlen würde.

III. Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf folgendes hin:

1. Die Verurteilung des Angeklagten R. wegen versuchten Woh-

nungseinbruchsdiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 StGB) wird von den

bisherigen Feststellungen nicht getragen. Das Landgericht teilt nicht mit, durch

welches Verhalten des Angeklagten R. es diesen Tatbestand für erfüllt

erachtet. Aus den Feststellungen erschließt sich dies nicht. Als der Angeklagte

zusammen mit Ru. zum ersten Mal dessen Elternhaus aufsuchte, ist er

zwar in das Haus eingestiegen, hat dort jedoch keine fremden Gegenstände im

Wege eines Gewahrsamsbruchs weggenommen; vielmehr hat er sich von

Ru. Gegenstände, die in dessen Eigentum standen, übergeben lassen

oder hat sie mit dessen Einverständnis an sich genommen (vgl. UA S. 14). Als

der Angeklagte das Elternhaus von Ru. zum zweiten Mal aufsuchte,

hat er dieses nicht einmal betreten. Ru. ist von seinem Bruder einge-

lassen worden. Ein versuchter Wohnungseinbruchsdiebstahl scheidet daher

aus.

Ob die Wegnahme des kleinen Tresors durch Ru. dem Ange-

klagten R. überhaupt als Mittäter, mittelbarer Täter oder Gehilfe zugerech-

net werden kann, wird in der neuen Verhandlung näherer Überprüfung bedür-

fen. Ein fehlender Strafantrag gegen Ru. (§ 247 StGB) stünde einer

entsprechenden Verurteilung des Angeklagten R. jedenfalls nicht entge-

gen (Lackner/Kühl aaO § 247 Rdn. 3).

2. Bedenken bestehen auch im Hinblick darauf, daß das Landgericht

den Angeklagten R. nicht nur wegen Nötigung (§ 240 StGB), sondern

daneben auch wegen tateinheitlicher Bedrohung (§ 241 StGB) verurteilt hat.

Die Todesdrohungen dienten allein der Durchsetzung des Endzieles des An-

geklagten, Ru. zur Geldzahlung zu zwingen. Die Bedrohung tritt da-

her im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter den Tatbestand der Nötigung

nach § 240 StGB zurück (BGHR StGB § 240 Abs. 3 Konkurrenzen 2).

Tolksdorf Miebach Winkler

Pfister Becker