BGH Urteil vom 11.09.2003 – 3 StR 316/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

3 StR 316/02

vom

11. September 2003

in der Strafsache

gegen

wegen besonders schweren Raubes u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Septem-

ber 2003, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Tolksdorf,

die Richter am Bundesgerichtshof

Winkler,

Pfister,

Becker,

Hubert

als beisitzende Richter,

Staatsanwältin in der Verhandlung,

Staatsanwalt bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten D. wird das Urteil des

Landgerichts Oldenburg vom 20. März 2001, soweit es ihn be-

trifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen

aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten D. unter Freisprechung im üb-

rigen wegen "schweren Raubs in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung"

zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt.

Nach den Feststellungen war der Angeklagte zusammen mit dem Mittä-

ter C. am 13. Mai 1994 vor 18 Uhr in das Wohnhaus der Eheleute L.

in N. eingebrochen. Beide waren maskiert, einer hatte eine Maschi-

nenpistole, der andere eine Pistole bei sich. Als der Wohnungsinhaber nach

Hause kam, traten ihm beide entgegen und fragten nach dem Tresor. Sie fes-

selten ihn, schlugen mit den Waffen auf ihn ein und gaben einen Schuß aus

der Pistole ab, bis dieser den Tresor öffnete. Sie erbeuteten Bargeld von min-

destens 60.000 DM, Schmuck und Uhren im Wert von ca. 170.000 DM und

Wertpapiere im Wert von nominal ca. 1,5 Millionen DM. Danach umwickelten

sie seine Beine mit Paketklebeband und verklebten ihm den Mund. In gleicher

Weise fesselten sie auch seine zwischenzeitlich ebenfalls nach Hause zurück-

gekehrte Ehefrau.

Die mit der Verletzung sachlichen und formellen Rechts begründete Re-

vision des Angeklagten hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

I. Der Schuldspruch hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Die Rügen zur Vernehmung der Vertrauensperson (Revisionsbegrün-

dung des Rechtsanwalts R. vom 8. November 2001) belegen weder eine

Verletzung der Aufklärungspflicht, noch eine solche des Fragerechts nach

Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK.

a) Die Aufklärungsrüge, das Landgericht habe es unterlassen, im Wege

der Gegenvorstellung eine Überprüfung der Sperrerklärung des niedersächsi-

schen Innenministeriums vom 15. Mai 1997 zu erwirken, ist nicht begründet.

Die Revision vermochte keine konkreten Anhaltspunkte aufzuzeigen, die der

Strafkammer Anlaß zur Annahme hätten geben können, daß die Behörde ihren

Standpunkt ändern werde.

aa) Hierzu reicht - wie der Generalbundesanwalt in seiner Stellungnah-

me zutreffend ausgeführt hat - der bloße Zeitablauf zwischen dem Erlaß der

Sperrerklärung im Mai 1997 und dem Ende der Beweisaufnahme im März 2001

nicht aus. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die erhebliche Gefährdung der

Vertrauensperson in Anbetracht der besonderen Gefährlichkeit der Tätergrup-

pe, die mit Schußwaffen, darunter auch Maschinenpistolen, am Tage in "teuere

Häuser" eindrang, um die Bewohner zu berauben und rücksichtslos - auch un-

ter Einsatz der Waffen - zur Öffnung von Tresoren zu zwingen, in einem sol-

chen Maße auf der Hand lag, daß nur gewichtige Umstände eine Aufhebung

der Sperrerklärung erwarten ließen.

bb) Auch in der Einstellung des Ermittlungsverfahrens wegen Bedrohung

der Zeugin B. liegt kein solcher Umstand. Zum einen wurde die Sperrerklä-

rung auf diese Bedrohung nur bekräftigend gestützt ("eindrucksvoll untermau-

ert ..."), und zum anderen ist die Einstellung nicht erfolgt, weil die behauptete

Bedrohung widerlegt worden wäre, sondern nur weil die Beweislage nicht aus-

reichend erschien.

cc) Daß sich die Annahme eines Täterkreises von etwa zehn Personen

nicht erhärten ließ, ändert nichts Wesentliches an der Gefährlichkeit der ver-

bliebenen Verdächtigen. Nach den - nachträglichen - Feststellungen des Ge-

richts waren immerhin die drei Angeklagten an den zwei abgeurteilten Taten

beteiligt. Ferner wurden weitere konkrete Personen festgestellt, die als Tipge-

ber und/oder Beteiligte bei der Verwertung der Beute beteiligt waren. Auf die

genaue Anzahl kommt es für die Beurteilung der Gefährlichkeit ebensowenig

an wie auf den Nachweis einer Vereinigungsstruktur nach § 129 StGB.

dd) Auch die nachträglich durch das Zeugenschutzgesetz vom 30. April

1998 (BGBl I 820) geschaffene Möglichkeit einer audiovisuellen Vernehmung

nach § 247 a StPO mußte der Strafkammer keine Veranlassung geben, sich im

Wege der Gegenvorstellung um die Zustimmung zur Durchführung einer derar-

tigen Vernehmung der Vertrauensperson zu bemühen.

Eine audiovisuelle Vernehmung in der Form, wie sie nach dem Wortlaut

des Gesetzes vorgesehen ist, nämlich ohne optische und akustische Verände-

rung der Übertragung, hätte die Sicherheitsbedenken der Behörde ersichtlich

nicht ausräumen können. Denn dabei findet eine Übertragung von Bild und Ton

in den Sitzungssaal statt, so daß selbst bei einer Entfernung des Angeklagten

und der Öffentlichkeit eine Enttarnung zu befürchten ist.

Die Strafkammer mußte sich aber auch nicht gedrängt sehen, der In-

nenbehörde eine audiovisuelle Vernehmung nach § 247 a StPO vorzuschla-

gen, bei der durch optische und akustische Verzerrung sichergestellt ist, daß

der zu vernehmende Zeuge weder an seinem Aussehen noch an seiner Stim-

me zu erkennen ist. Entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes hat die Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs, die auf eine Entscheidung des Großen

Senats für Strafsachen vom 17. Oktober 1983 (BGHSt 32, 115) zurückgeht, im

Zeitpunkt der Hauptverhandlung des Landgerichts eine akustische und opti-

sche Abschirmung ohne Einschränkung für nicht zulässig erachtet. Allerdings

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in einem nach Verkündung des

angefochtenen Urteils ergangenen Beschluß vom 26. September 2002 (NJW

2003, 74) zu erkennen gegeben, daß er eine solche technische Veränderung

der Bild- und Tonübertragung im Wege einer erweiternden Auslegung für

rechtlich unbedenklich halte. Er ist der Auffassung, daß die Entscheidung des

Großen Senats wegen der zwischenzeitlichen Gesetzesänderungen überholt

sei und nicht mehr entgegenstehe. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der

Rechtsfrage hat der 1. Strafsenat eine Vorlage an den Großen Senat nach

§ 132 Abs. 4 GVG für sachdienlich erachtet und bei den anderen Strafsenaten

angefragt, ob dieser Rechtsauffassung zugestimmt werde. Das Anfrageverfah-

ren ist jedoch gegenstandslos geworden, bevor die anderen Senate Stellung

nehmen konnten, weil die Revision im Ausgangsverfahren zurückgenommen

worden ist.

Der Senat begrüßt das mit dieser Entscheidung verfolgte Anliegen, ge-

genüber der bislang üblichen Vernehmung von polizeilichen Führungs- und

Vernehmungsbeamten die Vertrauenspersonen selbst als Beweismittel in die

Hauptverhandlung einzubringen und damit bessere Erkenntnismöglichkeiten

für alle Verfahrensbeteiligten zu schaffen, insbesondere aber das Fragerecht

nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK in weitergehendem Umfang zu gewährlei-

sten. Er hat jedoch Zweifel, ob dieses Ziel bei Wahrung der berechtigten Inter-

essen der Vertrauensperson und der Innenbehörde in den nicht seltenen Fäl-

len erreichbar ist, in denen die Vertrauenspersonen dem engeren Umfeld der

Tätergruppe angehören und Befragungen zur Herkunft ihres Wissens und zu

anderen Details naheliegender Weise indirekt zur Offenlegung ihrer Identität

führen können.

Durch die optische und akustische Verzerrung könnte zwar das Ausse-

hen und die Stimme des Zeugen unkenntlich gemacht werden, auch kann das

Gericht nach § 68 Abs. 3 Satz 1 StPO dem Zeugen gestatten, keine Angaben

zur Person oder über eine frühere Identität zu machen, wozu es in den in Rede

stehenden Fällen verpflichtet sein dürfte und was sich die Innenbehörde auch

zusichern lassen könnte. Einen Schutz davor, daß durch Fragen zur Sache

selbst, insbesondere zur Herkunft der Kenntnisse, die Geheimhaltung der

Identität - gezielt oder ungewollt - gefährdet wird, kann die Strafprozeßordnung

aber nicht bieten. Zur Befragung über die Personalien hinaus bestimmt § 68

Abs. 3 Satz 2 StPO, daß der Zeuge anzugeben hat, in welcher Eigenschaft

(Vertrauensperson oder verdeckter Ermittler) ihm die bekundeten Tatsachen

bekannt geworden sind. Ferner sind dem Zeugen nach Absatz 4 dieser Vor-

schrift Fragen über Umstände, die seine Glaubwürdigkeit betreffen, insbeson-

dere über seine Beziehungen zu dem Beschuldigten oder dem Verletzten, vor-

zulegen (sog. Generalfragen). Die damit verbundene Einschränkung, daß die-

se Fragen auf das "Erforderliche" zu beschränken sind, dürfte kaum einmal die

Zurückweisung von Fragen rechtfertigen, die für die Beurteilung der Glaubwür-

digkeit erforderlich sind, aber Rückschlüsse auf die Identität des Zeugen er-

möglichen. Ebenso ist keine Grundlage erkennbar, auf der das Gericht darüber

hinausgehende Fragen zur Sache selbst, insbesondere zur Herkunft der

Kenntnisse des Zeugen (z. B. eigene Wahrnehmungen oder Kenntnis nur vom

Hörensagen), zurückweisen darf, selbst wenn auf diese Weise dessen Identität

indirekt offenbart werden könnte. Ein Recht des Zeugen, auf entsprechende

Fragen die Auskunft zu verweigern, ist ebenfalls nicht gegeben. Eine entspre-

chende Einschränkung des Fragerechts nach § 240 Abs. 2 StPO vermag der

Senat dem Regelungsgehalt des § 68 StPO nicht zu entnehmen.

Es mag zwar Fälle geben, in denen eine optische und akustische Ab-

schirmung des Zeugen zur Vermeidung seiner Gefährdung ausreicht, doch war

das jedenfalls hier in hohem Maße fraglich. Da die Fragen der Verteidigung

insbesondere auf die Herkunft der Kenntnisse des sich ersichtlich im Umfeld

der Täter bewegenden Zeugen zielten, konnte nicht erwartet werden, daß die

Innenbehörde die Vertrauensperson für eine solche Vernehmung zur Verfü-

gung stellen würde, zumal die Rechtsprechung diese - wie dargelegt - zum

damaligen Zeitpunkt ohnehin noch grundsätzlich verneint hat.

b) Die Rüge der Verletzung des Fragerechts nach Art. 6 Abs. 3 Buchst.

d MRK ist nicht zulässig erhoben. In dem von der Revision mitgeteilten Antrag

vom 16. März 2000 (Rev.Begr. S. 42) hat die Verteidigung insoweit lediglich die

"mehrfache schriftliche Befragung" der Vertrauensperson beantragt, wobei sie

zur Begründung darauf hingewiesen hat, daß die bisherige Ablehnung von

Fragen der Verteidiger Anlaß zu diesem Antrag gegeben habe. Der Inhalt die-

ser Fragen wird ebensowenig mitgeteilt, wie der Inhalt der Fragen, die schrift-

lich an die Vertrauensperson zu richten sind. Damit ist es aber dem Revisions-

gericht nicht möglich zu prüfen, ob die Strafkammer das Fragerecht verletzt

hat. Insoweit liegt der Fall anders als bei der Entscheidung BGHR MRK Art. 6

Abs. 3 Buchst. d Verhörsperson 2), wo die Verteidigung einen vorbereiteten

Fragenkatalog vorgelegt hatte. Dem vorgelegten Antrag auf schriftliche Befra-

gung vom 16. März 2000 brauchte das Gericht wegen seiner Unbestimmtheit

nicht zu entsprechen; insoweit ist die Rüge daher unbegründet.

2. Rügen zur Lichtbildvorlage (Revisionsbegründung des Rechtsanwalts

Dr. W. vom 8. November 2001):

a) Der Beschwerdeführer beanstandet, die Strafkammer habe sich bei

der Beweiswürdigung auf die Lichtbilder "Bd. VII Bl. 19 - 24" bezogen, diese

aber nicht in die Hauptverhandlung eingeführt. Diese Rüge ist unbegründet.

Wie sich aus der Beweiswürdigung (UA S. 37) ergibt, hat der als Zeuge ver-

nommene Kriminalbeamte M. über die Vorlage dieser Lichtbilder an

die Vertrauensperson berichtet, die dabei die von ihr vorher als Täter benann-

ten Personen "Z. " (C. ) und "E. " (D. ) wiedererkannt ha-

be. Damit hat das Landgericht nur die Aussage des Zeugen M. , nicht

aber die Lichtbilder selbst verwertet. Die Rüge geht somit ins Leere.

b) Soweit mit der Aufklärungsrüge beanstandet wird, der Strafkammer

wäre bei ordnungsgemäßer Inaugenscheinnahme der Lichtbilder die "fehler-

hafte Durchführung der Identifizierung deutlich geworden", ist diese unbegrün-

det. Zu einer solchen Beweisaufnahme drängte nichts, da das Landgericht er-

sichtlich nur von einer Einzelvorlage der Observationsaufnahmen ausgegan-

gen ist.

3. Aufklärungsrüge zur Vernehmung von Alibizeugen (Revisionsbegrün-

dung des Rechtsanwalts Dr. W. vom 7. November 2001):

Soweit mit der Rüge nach § 244 Abs. 2 StPO beanstandet wird, die vom

Angeklagten benannten 29 Bewohner seines Heimatdorfes S. hätten erneut

im Wege der Rechtshilfe vernommen werden müssen, ist diese unbegründet,

da sich die Strafkammer aus den von ihr in der Ablehnung des entsprechenden

Beweisantrags (Anlage zum 8. Januar 2001 des Protokolls) ausführlich darge-

legten und plausiblen Gründen nicht zu dieser Aufklärung hatte gedrängt se-

hen müssen.

Soweit mit der Rüge weiter geltend gemacht wird, für diese Zeugen hätte

nach § 247 a StPO von Deutschland aus in Mazedonien eine audiovisuelle

Vernehmung durchgeführt werden müssen, ist diese jedenfalls unbegründet.

Die Strafkammer hat in dem genannten Beschluß eingehend dargelegt, daß

eine solche Vernehmung unter den besonderen Umständen des Einzelfalles

nicht geeignet gewesen wäre. Damit hat sie die Möglichkeit des § 247 a StPO

geprüft und von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht. Ein Ermessensfehlge-

brauch ist dabei nicht erkennbar. Daher kann offen bleiben, ob die Rüge nicht

bereits unzulässig gewesen wäre, weil diese Entscheidung nach § 247 a Satz 2

StPO unanfechtbar und damit auch nicht revisibel ist, § 336 Satz 2 StPO

(BGHR StGB § 46 Abs. 3 Sexualdelikte 4; BGH NStZ 1996, 241 für § 171 b III

GVG; vgl. auch Nachweise bei Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 247 Rdn. 13;

aA Diemer für den Fall, daß auf Grund einer solchen ablehnenden Entschei-

dung das Beweismittel letztlich unbenutzt bliebe, NStZ 2001, 392, 397).

4. Auch die Nachprüfung des Schuldspruchs aufgrund der Sachrüge hat

keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insbesondere

wird das Urteil dem von der Rechtsprechung geforderten Korrektiv der vorsich-

tigen Beweiswürdigung (vgl. die Nachweise in BGH NJW 2003, 74) zum Aus-

gleich der eingeschränkten Aufklärungsmöglichkeit durch Verwendung eines

sachferneren Beweismittels bei der Vernehmung lediglich eines Polizeibeam-

ten zu den Angaben der Vertrauensperson gerecht. Dabei ist zu berücksichti-

gen, daß die Angaben der Vertrauensperson in mehrfacher Hinsicht durch die

sonstige Beweisaufnahme bestätigt worden sind. So hat insbesondere der

Zeuge V. angegeben, daß der Angeklagte ihm gegenüber eingeräumt ha-

be, daß er kurz nach dem Überfall 200.000 DM für den Ankauf eines Lokals

aufgewandt hatte. Dies ist nicht nur ein Hinweis auf die Richtigkeit der Aussage

der Vertrauensperson, sondern auch ein eigenständiges Indiz für die Täter-

schaft des Angeklagten. Ferner konnten die Angaben über den weiteren

Verbleib der geraubten Wertpapiere verifiziert werden. Schließlich sind die

Zeugen

Re.

und

K.

, denen gegenüber der Angeklagte die Tatbegehung eingeräumt hatte,

Beweismittel, die völlig unabhängig von den Aussagen der Vertrauensperson

die Täterschaft belegen. Dabei hat die Strafkammer auch die Aspekte, die ge-

gen die Richtigkeit der verschiedenen Zeugenaussagen sprechen könnten,

gesehen und mit der gebotenen Vorsicht eingehend gewürdigt. Daß sie den

eingeschränkten Beweiswert einer Lichtbildvorlage ohne Wahlmöglichkeit nicht

berücksichtigt haben könnte, ist nach Sachlage nicht zu besorgen.

II. Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand. Insofern hat die Re-

vision mit der Verfahrensrüge der Verletzung des Beschleunigungsgebots nach

Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK (Revisionsbegründung des Rechtsanwalts Dr. W.

vom 7. November 2001) Erfolg.

Nach dem dargelegten Verfahrensablauf ist das Verfahren zumindest in

der ersten Hälfte des zweiten Hauptverhandlungsdurchgangs in der Zeit vom

2. Juni 1998 bis zum 17. September 1999 nicht mit der gebotenen Beschleuni-

gung geführt worden. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Frist des Art. 6

Abs. 1 Satz 1 MRK mit der Festnahme des Angeklagten am 6. Juli 1996 be-

gann, so daß zu Beginn der zweiten Hauptverhandlung am 2. Juni 1998 bereits

eine Verfahrensdauer von fast zwei Jahren gegeben war, während deren sich

der Angeklagte darüber hinaus ununterbrochen in Untersuchungshaft befunden

hatte. Entscheidend kommt hinzu, daß ein erster Hauptverhandlungsdurchgang

von über einem Jahr und zwei Monaten mit 56 Verhandlungstagen vorausge-

gangen war. Auch wenn der Abbruch dieser Hauptverhandlung durch die

Krebserkrankung einer Schöffin und die Erkrankung eines Hilfsschöffen aus

verfahrensrechtlichen Gründen unvermeidbar war, mußte doch bei der Gestal-

tung der zweiten Hauptverhandlung darauf Bedacht genommen werden, daß

mit dem bisherigen langen Verfahren eine erhebliche Belastung des Ange-

klagten verbunden war. Damit ist nicht mehr zu vereinbaren, daß die zweite

Hauptverhandlung - ähnlich wie bereits beim ersten Durchgang - eine sehr

weitgestreckte Terminierung mit großen Abständen und zahlreichen sehr kur-

zen Verhandlungstagen aufwies. In diesem Verfahrensabschnitt wurde in

34 Monaten an 121 Hauptverhandlungstagen getagt, wobei in 19 dieser Mo-

nate lediglich dreimal oder weniger pro Monat verhandelt wurde (vgl. zur be-

sonderen Beschleunigungspflicht nach vorangegangener Verzögerung BVerfG

NJW 2003, 2225 f.). An 42 Hauptverhandlungstagen betrug die Sitzungsdauer

weniger als zwei Stunden. Auch wenn berücksichtigt wird, daß der Angeklagte

am 17. September 1999 ankündigte, 100 Alibizeugen - aber jeweils nur zwei

am Verhandlungstag - zu benennen, und damit zu erkennen gegeben hat, daß

er zumindest zu diesem Zeitpunkt an einer zügigen Verhandlungsführung

selbst nicht interessiert war, und man zusätzlich in Rechnung stellt, daß in der

Folge zur Alibibeweisführung Rechtshilfeermittlungen im Ausland vorgenom-

men werden mußten, wiegt dies die unzureichende Verfahrensförderung zu

Beginn des zweiten Hauptverhandlungsdurchganges nicht auf. Die genauere

Feststellung der Verfahrensdauer, die auf diese Verzögerung und andere (etwa

auch nach Erlaß des angefochtenen Urteils) eingetretenen rechtsstaatswidri-

gen Verfahrensverzögerungen entfällt, wird dem neuen Tatrichter vorbehalten

sein; er wird nach den Grundsätzen der Rechtsprechung - im Wege des Frei-

beweises - Art und Ausmaß der Verzögerung festzustellen und das Maß der

Kompensation durch Vergleich der an sich verwirkten mit der tatsächlich ver-

hängten Strafe ausdrücklich und konkret zu bestimmen haben (vgl. BGHR

StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 7, 12; BGH NStZ 1999, 181). Dabei

wird er auch das eigene Verhalten des Angeklagten zu berücksichtigen haben.

Daß die Strafkammer bereits die lange Verfahrensdauer als allgemeinen Straf-

zumessungsgrund berücksichtigt hatte, machte die Feststellung der Verfah-

rensverzögerung nicht entbehrlich, da es sich insoweit um unterschiedliche

Strafmilderungsgründe handelte (BGH NStZ 1999, 181), wenngleich sich beide

Gründe zumindest teilweise in ihren Auswirkungen überschneiden.

Für die neue Bemessung der Strafe weist der Senat darauf hin, daß das

Verschlechterungsgebot nach § 358 Abs. 2 StPO lediglich gebietet, die nach

Durchführung des Kompensationsvorganges gebildete herabgesetzte Strafe

nicht höher zu bemessen als die jetzt verhängte Strafe (BGHSt 45, 308). Dabei

kann bedacht werden, daß bei diesem Strafmaß bereits die lange Verfahrens-

dauer berücksichtigt worden war und somit die Belastung des Angeklagten zu-

mindest teilweise in die Bemessung der angesichts der außerordentlich schwe-

ren Straftat eher mäßigen Strafe eingeflossen ist. Allerdings wird der neue Tat-

richter auch in den Blick zu nehmen haben, ob die verhängte Strafe in Verbin-

dung mit den durch vermeidbare Verzögerungen bedingten Belastungen noch

in einem angemessenen Verhältnis zu dem heute noch bestehenden öffentli-

chen Interesse an der Strafverfolgung steht (vgl. BVerfG NJW 2003, 2225,

2227).

Tolksdorf Winkler Pfister

Becker Hubert