BGH Urteil vom 11.09.2003 – VII ZR 116/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 116/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

Verkündet am: 11. September 2003 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

VOB/B § 2 Nr. 7

a) Sind geringere als im zugrunde gelegten Leistungsverzeichnis vorgesehene Men- gen eingebaut worden, hat der Auftraggeber nach Maßgabe des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B einen Anspruch auf Preisanpassung unabhängig davon, ob die Leistung infolge der verringerten Mengen mangelhaft ist.

b) Die Klausel in einem auf der Grundlage eines detaillierten Leistungsverzeichnisses mit Mengenangaben geschlossenen Pauschalpreisvertrages, nach der Mehr- und Mindermassen von 5 % als vereinbart gelten, regelt das Mengenrisiko. Sie ist da- hin zu verstehen, daß bei einer nicht durch Planänderungen bedingten Mengen- abweichung in den einzelnen Positionen, die über 5 % hinaus geht, auf Verlangen ein neuer Preis nach Maßgabe des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B gebildet werden muß. Bei der Preisbildung ist das übernommene Mengenrisiko zu berück- sichtigen.

BGH, Urteil vom 11. September 2003 - VII ZR 116/02 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. September 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Hausmann und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 13. Februar 2002

im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte

unter Ziff. 1 zur Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerker-

sicherungshypothek

für die Klägerin

in einer 48.272,92

(= 94.413,62 DM) überschreitenden Höhe verurteilt worden ist,

unter Ziff. 2 zur Zahlung eines 48.272,92

überschreitenden Betrages verurteilt worden ist,

94.413,62 DM)

(cid:0)(cid:2)(cid:1)

(cid:0)(cid:2)(cid:1)

unter Ziff. 3 zur Zahlung eines 33.169,21

64.873,33 DM)

überschreitenden Betrages verurteilt worden ist,

zur Zahlung von Zinsen verurteilt worden ist mit Ausnahme von

Zinsen aus 3.056,81

(cid:0)(cid:2)(cid:1)

(cid:0)(cid:3)(cid:1)

5.978,60 DM) seit dem 20. März 1993

sowie aus 12.481,14

24.410,99 DM) seit dem 5. Dezember

1993 jeweils in Höhe von 1 % über dem jeweiligen Lombardsatz

der Deutschen Bundesbank und ab 1. Januar 1999 in Höhe von

1 % über dem jeweiligen SRF-Satz der Europäischen Zentralbank,

und

mit seiner in zweiter Instanz erhobenen Widerklage insoweit ab-

gewiesen worden

ist, als er einen über 31.349,07

(= 61.313,45 DM) hinausgehenden Betrag von 543.812,63

(= 1.063.605,05 DM) nebst Zinsen gefordert hat.

Die Sache wird in diesem Umfang zur erneuten Verhandlung und

Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an

das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Beklagte ist Eigentümer eines Grundstücks in F. . Auf diesem

Grundstück ließ er Gebäude errichten und vorhandene Gebäude umbauen. Die

Parteien schlossen mehrere Bauverträge über Rohbau- und Kanalarbeiten. Die

VOB/B wurde vereinbart. Die Klägerin hat aus eigenem und abgetretenem

Recht Forderungen wegen Bauleistungen geltend gemacht. Sie hat zudem die

Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek und die

Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde verlangt.

Das Landgericht hat den Beklagten durch Teilurteil unter Klageabwei-

sung im übrigen zur Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersiche-

rungshypothek in Höhe von 931.944,22 DM, zur Zahlung dieses Betrages nebst

Zinsen Zug um Zug gegen Bewilligung der Löschung der Hypothek, zur Zah-

lung weiterer 352.561,23 DM nebst Zinsen und zur Herausgabe der Bürg-

schaftsurkunde verurteilt. Wegen eines Betrages von 150.000 DM hat das

Landgericht die Klage nicht für entscheidungsreif gehalten.

In der Berufung hat das Berufungsgericht den noch beim Landgericht

anhängigen Teil an sich gezogen. Es hat den Beklagten unter Berücksichtigung

der Anschlußberufung der Klägerin zur Bewilligung der Eintragung einer Bau-

handwerkersicherungshypothek über 415.900,28

813.430,25 DM), zur

(cid:0)(cid:2)(cid:1)

Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen Zug um Zug gegen Bewilligung der Lö-

schung der Hypothek, zur Zahlung weiterer 209.354,46

409.461,75 DM)

(cid:0)(cid:2)(cid:1)

nebst Zinsen und zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verurteilt. Im übrigen

hat es die Klage und die weitergehende Anschlußberufung der Klägerin zurück-

gewiesen. Auf die in zweiter Instanz erhobene Widerklage, mit der der Beklagte

den zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlten Betrag geltend ge-

macht hat, hat es die Klägerin zur Zahlung von 31.349,07

61.313,45 DM)

(cid:0)(cid:3)(cid:1)

nebst Zinsen verurteilt. Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen und die

weitergehende Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

Mit der Revision hat der Beklagte seine Anträge zur Klageabweisung und

zur Widerklage weiterverfolgt, nicht jedoch, soweit er zur Zahlung von 3.128 DM

auf die von der Firma G.L. + P.-Bau abgetretene Forderung und von

30.389,59 DM auf die Anschlußberufung der Klägerin und zur Herausgabe der

Bürgschaftsurkunde verurteilt worden ist.

Der Senat hat die Revision des Beklagten nicht angenommen, soweit

das Berufungsgericht unbeschadet einer Aufrechnung 11.419,77 DM aus der

Rechnung vom 22. November 1992 über Kippgebühren, 6.486,50 DM aus der

Rechnung vom 31. Dezember 1992 über Tagelohnarbeiten, 4.231,69 DM aus

der Rechnung vom 31. Dezember 1992 über Tagelohnarbeiten und

1.117,20 DM aus der Rechnung vom 2. Februar 1993 über Tagelohnarbeiten

zuerkannt hat und außerdem, soweit das Berufungsgericht den Werklohn nicht

wegen folgender Mindermassen gekürzt hat: 98.751,76 DM Betonsauberkeits-

schicht B 15 Hallen 9 und 10; 28.000 DM Magerbeton im Bereich der freige-

legten Gewölbe Gebäude 5 und 30.690 DM Betonsauberkeitsschicht B 15 Ge-

bäude 6.

Danach verfolgt der Beklagte seine Anträge nur im eingeschränkten

Umfang nach Maßgabe des Beschlusses über die Teilannahme weiter.

Die Revision hat überwiegend Erfolg. In diesem Umfang führt sie zur

Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das

Berufungsgericht. Im übrigen ist sie zurückzuweisen.

Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis

zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1

EGBGB).

I.

1. Das Berufungsgericht erkennt der Klägerin aus dem Vertrag vom

16. Juli 1992 über Fundamentierungsarbeiten, Halle 9 und 10, einen restlichen

Werklohn von 86.600 DM zu. Diese Forderung sei nicht durch die Aufrechnung

des Beklagten mit einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen

Massenminderung untergegangen. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereiche-

rung seien ausgeschlossen, weil die Gewährleistungsregelungen vorgingen.

Gewährleistungsansprüche wegen zu gering eingebrachter Massen seien ver-

jährt.

2. Aus dem Vertrag vom 10. September 1992 (Hallenbauten, Hallenmei-

sterbüro, Brandwand usw.) erkennt das Berufungsgericht der Klägerin einen

Restwerklohn von 46.094 DM zu. Die Aufrechnung mit einem Bereicherungsan-

spruch wegen Massenminderung hält es aus den dargelegten Gründen für un-

begründet.

3. Das Berufungsgericht errechnet aus dem Vertrag vom 1. Oktober

1992 (Rohbauarbeiten Bürogebäude 5 und 6) unter Berücksichtigung verschie-

dener Aufrechnungen einen Anspruch von 875.373,43 DM zunächst unter Aus-

schluß weiterer 150.000 DM. Den Anspruch in Höhe von 150.000 DM hält es für

berechtigt, jedoch habe der Beklagte wirksam mit einer Forderung über

15.411,58 DM aufgerechnet, so daß die Klägerin zusätzlich 134.588,42 DM

verlangen könne.

a) Eine Aufrechnung mit einem Gegenanspruch aus ungerechtfertigter

Bereicherung bzw. eine Verrechnung scheide aus den dargelegten Gründen

aus.

b) Die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch über

726.100 DM wegen der Risse in den Hallenböden und in den Wänden sei nur in

Höhe von 29.800 DM wegen der Risse im Mauerwerk des Erdgeschosses der

Bürogebäude 5 und 6 begründet, im übrigen unbegründet. Die Risse in den

Hallenböden seien auf sogenannte Schwindspannungen zurückzuführen, die

während des Abbinde- und anschließenden Erhärtungsprozesses der fugenlos

hergestellten Ortbetonplatte entstanden seien. Die Rißbildung hätte vermieden

werden können, wenn entweder eine stärkere Bewehrung eingebracht worden

wäre oder wenn der großflächige Boden mit Fugen versehen worden wäre. Es

könne der Klägerin nicht angelastet werden, daß keine dieser Alternativen ge-

wählt worden sei. Die vom Bauleiter des Beklagten gefertigten Pläne hätten

Fugen nicht vorgesehen. Der Klägerin könne nicht vorgeworfen werden, sie

habe ihre Bedenkenhinweispflicht nicht erfüllt. Die wegen der fehlenden Fugen

möglicherweise entstehenden Probleme seien mit dem Bauleiter des Beklagten

besprochen worden, Die Erörterung mit dem Bauleiter als Vertreter des Bau-

herrn reiche aus. Dieser habe ausdrücklich angeordnet, daß keine Dehnfugen

angebracht werden sollten.

c) Die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von

758.118 DM wegen der vom Sachverständigen B. festgestellten Mängel sei oh-

ne Erfolg. Der Schadensersatzanspruch bestehe nicht. Der Beklagte habe die

Klägerin vor der Ersatzvornahme nicht unter Fristsetzung zur Mängelbeseiti-

gung aufgefordert. Die in der Berufung erhobene Behauptung der Beklagten,

die Mängel seien noch nicht beseitigt, stehe im eklatanten Widerspruch zum

erstinstanzlichen Vortrag, wonach die vorgenommenen Mängelbeseitigungsar-

beiten detailliert dargelegt worden seien. Das jetzige Vorbringen bleibe deshalb

wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 ZPO unberücksichtigt.

d) In dem Betrag von 875.373,43 DM sei auch der Anspruch auf Aus-

zahlung zu Unrecht einbehaltenen Skontos enthalten. Dieser Anspruch sei in

Höhe von 126.540 DM berechtigt gewesen. Er sei jedoch infolge der Aufrech-

nung des Beklagten mit an ihn abgetretenen Forderungen in Höhe von

92.746,57 DM erloschen.

4. Das Berufungsgericht billigt der Klägerin noch weitere Ansprüche aus

verschiedenen Aufträgen in Höhe von insgesamt 63.541,22 DM zu, darunter

einen Anspruch in Höhe von 12.243,60 DM aus einem Vertrag vom 10. Oktober

1992 und einen Anspruch in Höhe von 3.128 DM aus einer abgetretenen Forde-

rung der Fa. G.L. + P.-Bau. Die Aufrechnung des Beklagten gegenüber der

Forderung über 12.243,60 DM hält das Berufungsgericht für unbegründet, weil

die aufgerechneten Forderungen bereits durch Aufrechnung gegenüber der

Forderung aus dem Vertrag vom 1. Oktober 1992 verbraucht seien. Hinsichtlich

dieser und der übrigen Forderungen verweigert das Berufungsgericht die Be-

rücksichtigung der Aufrechnung mit einem Anspruch wegen zu geringer

Massen aus den dargelegten Gründen.

5. Aus einem Bauvorhaben "Westerbachstraße" erkennt das Berufungs-

gericht auf einen Anspruch der Klägerin in Höhe von 14.825,74 DM. Die Auf-

rechnung mit einem Anspruch wegen Massenminderung wird erneut versagt.

6. Das Berufungsgericht spricht der Klägerin weitere Ansprüche auf

Zahlung von 5.978,60 DM und 24.410,99 DM zu, die von der Revision nicht an-

gegriffen werden.

7. Die Widerklage sei lediglich in Höhe von 61.313,45 DM begründet,

weil der darüber hinausgehende Betrag von dem Beklagten nicht zu Unrecht

gezahlt worden sei.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

1. Anspruch auf Zahlung von 86.600 DM aus dem Vertrag vom 16. Juli

Der Klägerin steht, wie im Revisionsverfahren nicht umstritten ist, rech-

nerisch ohne Berücksichtigung des Einwandes zu Mindermassen ein Betrag

von 86.600 DM zu. Der Beklagte hat sich auf Mindermassen aus dem Vertrag

vom 16. Juli 1992 (Pos. kk. und ll. der Revisionsbegründung) und aus dem

Vertrag vom 1. Oktober 1992 (Pos. aa. bis jj. der Revisionsbegründung) beru-

fen. Soweit es um den Anspruch aus den Positionen kk. sowie dd. und ee. geht,

hat der Senat die Revision nicht angenommen. Soweit das Berufungsgericht

den Einwand zu den Mindermassen aus der Position ll. (über 69.920 DM) aus

dem Vertrag vom 16. Juli 1992 als unbegründete Aufrechnung mit Gewährlei-

stungsansprüchen zurückgewiesen hat, hat das Urteil keinen Bestand. Im übri-

gen ist die Revision unbegründet.

a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß An-

sprüche wegen Mängeln, die nach der Abnahme erhoben werden, im VOB-

Vertrag abschließend in § 13 VOB/B geregelt sind. Ansprüche wegen über-

zahlten Werklohns sind ausgeschlossen, soweit sich die Überzahlung daraus

ableitet, daß die Leistung mangelhaft erbracht worden ist (vgl. BGH, Urteil vom

12. Juli 1984 - VII ZR 268/83, BGHZ 92, 123, 125 f.; Urteil vom 20. April 1978

- VII ZR 143/77, WM 1978, 953). Dementsprechend kann sich der Auftraggeber

gegenüber einer Vergütungsforderung wegen eines Mangels lediglich mit Ge-

währleistungsansprüchen verteidigen. Erhebt der Auftragnehmer zu Recht ge-

genüber den Gewährleistungsansprüchen die Einrede der Verjährung, sind die-

se Ansprüche nicht mehr durchsetzbar.

b) Daraus kann jedoch nicht hergeleitet werden, daß der Auftraggeber

sich nicht mit Einwendungen verteidigen kann, die sich nicht aus der Mangel-

haftigkeit der Leistung, sondern daraus herleiten, daß die geforderte Vergütung

nach der getroffenen Vergütungsvereinbarung nicht geschuldet ist.

Ein derartiger Einwand ist bei einem Einheitspreisvertrag, die berechne-

ten Massen seien nicht verbaut. Dieser Einwand kann unabhängig davon erho-

ben werden, ob durch den Einbau geringerer als im Leistungsverzeichnis vor-

gesehener Massen eine mangelhafte Leistung erbracht worden ist. Maßgebend

ist allein, ob die abgerechneten Massen erbracht worden sind. Denn die Ver-

gütungsvereinbarung geht dahin, daß lediglich die erbrachten Massen nach

Einheitspreisen zu vergüten sind. Dem kann nicht entgegengehalten werden,

mit diesem Einwand könne der Auftraggeber eine Minderung ohne die gesetzli-

chen Voraussetzungen für diesen Gewährleistungsanspruch durchsetzen. Der

Vergütungsanspruch besteht unabhängig davon, welche Gewährleistungsan-

sprüche der Auftraggeber hat. Das Recht zur Minderung wegen einer mangel-

haften Leistung folgt eigenen Regeln. Dem Auftraggeber stehen neben den ge-

gen die Vergütung gerichteten Einwendungen für den Fall einer mangelhaften

Leistung Gewährleistungsansprüche zur Verfügung. Macht er diese geltend,

kann der Preis der nicht vergüteten, jedoch für die Herstellung einer mangel-

freien Leistung notwendigen Massen als Sowiesokosten zu berücksichtigen

sein.

Nicht anders ist die Frage beim Pauschalvertrag zu beurteilen. Der Auf-

traggeber kann ungeachtet dessen, ob die erbrachte Leistung mangelhaft ist,

solche Einwendungen geltend machen, die sich allein gegen den Vergütungs-

anspruch richten. Die geschuldete Vergütung ist der Pauschalpreis und zwar

grundsätzlich unabhängig davon, welche Gewährleistungsansprüche bestehen.

§ 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B geben dem Auftraggeber das Recht, einen

Ausgleich zu verlangen, wenn die ausgeführte Leistung von der vertraglich vor-

gesehenen Leistung so erheblich abweicht, daß ein Festhalten an der Pau-

schalsumme nicht zumutbar ist. Ein typischer Anwendungsfall dieser Regelung

ist eine Abweichung von den vertraglich zugrunde gelegten Mengen (vgl. Ka-

pellmann/Messerschmidt, VOB, § 2 Rdn. 284). Ist die Abweichung derart, daß

der dadurch benachteiligten Partei ein Festhalten am Pauschalpreis nicht zu-

mutbar ist, so kann sie den Ausgleich verlangen. Maßgeblich ist dabei allein die

Frage, ob die ausgeführte Menge von der vertraglich vorgesehenen Menge ab-

weicht, nicht jedoch, ob diese Abweichung zu einem Mangel geführt hat. Der

Anspruch auf Anpassung der Vergütung wird von einem etwa bestehenden

Gewährleistungsanspruch nicht berührt.

c) Danach ist der Beklagte nicht gehindert, gegenüber der Abrechnung

der Klägerin einzuwenden, die im Leistungsverzeichnis des Vertrages vom

16. Juli 2002 geschätzten Massen von Baustahl-Lagermatten (Pos. ll) seien

nicht verbaut worden, der Preis sei daher zu reduzieren. Dieser Einwand betrifft

allein den Vergütungsanspruch der Klägerin. Er stellt der Sache nach keine Auf-

rechnung mit einem Gewährleistungsanspruch, sondern das Verlangen des

Beklagten auf Ausgleich nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B dar, wenn ein

Pauschalvertrag geschlossen sein sollte. Davon ist nach den Feststellungen

des Berufungsgerichts auszugehen. Die Revision weist lediglich darauf hin, daß

der Vertragspreis in der Vertragsurkunde erkennbar nicht pauschaliert wurde,

setzt sich jedoch nicht mit der Feststellung des Berufungsgerichts auseinander,

wonach sich die Parteien später auf einen Pauschalpreis geeinigt haben. Das

Berufungsgericht erhält Gelegenheit, die Berechtigung des Preisanpassungs-

verlangens nach § 2 Nr. 7 VOB/B zu prüfen.

d) Soweit der Beklagte eine über 69.920 DM hinausgehende Preisminde-

rung geltend macht, ist die Revision unbegründet.

aa) Diese Preisminderung beruht auf der Behauptung, die im Vertrag

vom 1. Oktober 1992 geschätzten Massen (Pos. aa. bis cc. und ff. bis jj. der

Revisionsbegründung betreffend Betonsauberkeitsschicht, Betonstahl, Bau-

stahlgewebe, Beton) seien nicht verbaut worden. Dieser Einwand, mit dem eine

Preisreduzierung in Höhe von noch 545.220,20 DM erstrebt wird, richtet sich in

erster Linie gegen den Vergütungsanspruch aus dem Vertrag vom 1. Oktober

1992 und kann zu einer Preisanpassung nach § 2 VOB/B in diesem Vertrag

führen.

bb) Zu der vom Berufungsgericht geprüften Aufrechnung gegenüber For-

derungen der Klägerin aus anderen Verträgen, so auch aus dem Vertrag vom

16. Juli 1992, kann es nur kommen, soweit eine Überzahlung der Forderung

aus dem Vertrag vom 1. Oktober 1992 möglich ist. Diese Möglichkeit scheidet

nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten aus. Der Forderung von

875.373,43 DM und weiterer 150.000 DM steht lediglich das Verlangen auf Re-

duzierung in Höhe von 545.220,20 DM gegenüber. Unerheblich ist, daß der Be-

klagte erklärt hat, die Aufrechnung mit dem Anspruch wegen der Massenminde-

rung sei nachrangig gegenüber der Aufrechnung mit dem Anspruch wegen der

Risse in den Hallenböden. Denn in der Sache handelt es sich nicht um eine

Aufrechnung (vgl. unten 3.a), so daß die Vorrangbestimmung ins Leere geht.

Daraus folgt, daß der Vergütungsanspruch der Klägerin aus dem Vertrag vom

16. Juli 1992 jedenfalls in Höhe von 16.680 DM (86.600 DM ./. 69.920 DM) be-

steht.

2. Anspruch auf Zahlung von 46.094 DM aus dem Vertrag vom

10. September 1992

In der Revision ist nicht streitig, daß der Klägerin aus dem Vertrag vom

10. September 1992 eine Vergütungsforderung von 46.094 DM zusteht. Die

Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Aufrechnung wegen des

Anspruchs des Beklagten aus verminderten Massen nicht berücksichtigt, geht

aus den gleichen Erwägungen fehl. Auch insoweit ist die Revision unbegründet.

3. Anspruch auf Zahlung aus dem Vertrag vom 1. Oktober 1992

Der Beklagte hat gegenüber der Forderung aus dem Vertrag vom

1. Oktober 1992 die Aufrechnung erklärt mit einer Forderung, die sich daraus

ergibt, daß die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Massen nicht verbaut wor-

den sind. Insoweit sind in der Revision noch die in der Revisionsbegründung

unter aa. bis cc., ff. bis jj. bezeichneten Mindermassen im Streit, für die die Be-

klagte eine Zuvielforderung von 545.220,20 DM errechnet.

a) Das Berufungsgericht behandelt diese Aufrechnung nachrangig nach

der Aufrechnung mit Gewährleistungsansprüchen wegen der Risse in den Hal-

lenböden, weil die Beklagte diese Rangfolge festgelegt hat. Das hat keinen Be-

stand. Der Beklagte hat keine Aufrechnung erklärt, sondern einen Preisanpas-

sungsanspruch nach § 2 VOB/B geltend gemacht. Diese Einwendung betrifft

unmittelbar den Vergütungsanspruch. Sie ist vorrangig vor der Aufrechnung mit

Schadensersatzansprüchen wegen fehlerhafter Leistung zu prüfen.

aa) Der Preisanpassungsanspruch des Beklagten kann sich aus § 2

Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B ergeben, wenn ein Pauschalpreisvertrag vorliegt.

Die Vertragsurkunde weist einen Pauschalpreisvertrag aus. Die Revision stellt

das gleichwohl in Frage. Das Berufungsgericht erhält Gelegenheit, die Verein-

barung auszulegen. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, daß der Vereinba-

rung eines Pauschalpreisvertrages nicht entgegensteht, wenn Parteien auf der

Grundlage eines Leistungsverzeichnisses zu einem Angebot nach Einheitsprei-

sen einen Preis bilden, den sie um einen bestimmten Betrag mindern und ab-

runden.

bb) Das Berufungsgericht erhält auch Gelegenheit, die etwaige Berechti-

gung des Preisanpassungsverlangens zu prüfen. Grundlage für eine Bewer-

tung, ob das Festhalten am vereinbarten Preis nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2

VOB/B zumutbar ist, ist die Vereinbarung unter Ziff. 7 des Vertrages, wonach

Mehr- und Mindermassen von 5 % als vereinbart gelten. Diese Vereinbarung

regelt vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen, zu denen es keine Fest-

stellungen gibt, das Pauschalierungsrisiko hinsichtlich der Mengen. Sie ist je-

denfalls in einem Pauschalvertrag, der auf Grundlage eines mit Mengenanga-

ben versehenen detaillierten Leistungsverzeichnisses geschlossen wird, dahin

zu verstehen, daß bei einer nicht durch Planänderungen bedingten Mengenab-

weichung in den einzelnen Positionen, die über 5 % hinaus geht, auf Verlangen

ein neuer Preis nach Maßgabe des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B gebil-

det werden muß (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 1998, 874, 875). Maßgeblich ist

hingegen entgegen der in anderem Zusammenhang geäußerten Auffassung

des Berufungsgerichts nicht, ob die Gesamtsumme der Mindermengen einem

Wert entspricht, der 5 % der Pauschalsumme unterschreitet.

Bei einer etwaigen Preisbildung wird zu beachten sein, daß die Parteien

das Risiko von 5 % Mehr- und Mindermassen jeweils übernommen haben. Ein

neuer Preis darf diese Risikoverteilung nicht abändern. Mindermassen finden

bei der Bildung des neuen Preises deshalb nur insoweit Berücksichtigung, als

sie 5% der geschätzten Massen überschreiten.

b) Der Beklagte hat gegenüber der Werklohnforderung aus dem Vertrag

vom 1. Oktober 1992 die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen

vorhandener Risse in den Hallenböden erklärt. Er macht in der Revision noch

einen Anspruch in Höhe von 679.000 DM geltend. Die Begründung, mit der das

Berufungsgericht den Schadensersatzanspruch zurückweist, ist nicht tragfähig.

aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weisen die Hallen-

böden Spannungsrisse auf. Damit ist die Leistung der Klägerin fehlerhaft. Der

Umstand, daß die Klägerin eine fehlerhafte Planung des vom Beklagten einge-

setzten Architekten ausgeführt hat, kann sie von der Gewährleistungspflicht

befreien, wenn sie auf die ihr insoweit gekommenen Bedenken hingewiesen

hat, § 13 Nr. 3 VOB/B. Nach § 4 Nr. 3 VOB/B hat der Auftragnehmer dem Auf-

traggeber unverzüglich schriftlich Bedenken wegen der vorgesehenen Art der

Ausführung mitzuteilen.

(1) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob dem Beklagten das

Schreiben vom 22. Juli 1992 zugegangen ist, mit dem er persönlich auf die Be-

denken hingewiesen worden sein soll. In der Revision ist zugunsten des Be-

klagten zu unterstellen, daß das nicht so war.

(2) Die Mitteilung an den Bauleiter genügt jedenfalls dann nicht den An-

forderungen des § 4 Nr. 3 VOB/B, wenn sich dieser den Bedenken des Unter-

nehmers verschließt (BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 457/98,

BauR 2001, 622, 623 = ZfBR 2001, 265; Urteil vom 19. Dezember 1996 - VII ZR

309/95, BauR 1997, 301 = ZfBR 1997, 150; Urteil vom 18. Januar 1973 - VII ZR

88/70, NJW 1973, 518). Das ist auch dann der Fall, wenn die bedenkliche Pla-

nung mit dem Bauleiter erörtert worden ist und dieser bei seiner Planung ver-

bleibt und deren Ausführung anordnet.

(3) Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, daß der Bauleiter "Ver-

treter" des Beklagten war, fehlen Feststellungen zu seiner Bevollmächtigung,

die Entscheidung darüber zu fällen, daß das Bauwerk mit den bedenklichen

Risiken ausgeführt wird. Die vom Berufungsgericht im Tatbestand des Beru-

fungsurteils erwähnte Vollmacht, Aufträge und Anerkenntnis von Stundenlöh-

nen schriftlich zu erteilen, deckt nicht die Entscheidung ab, ohne Zustimmung

des Bauherrn auch begründete Bedenken des Unternehmers gegen die vom

Bauleiter selbst erstellte Planung zurückzuweisen. Eine derartige Auslegung

verbietet sich schon deshalb, weil der Beklagte in dem Schreiben, in dem die

Vollmacht erteilt wird, gleichzeitig darauf hinweist, daß Absprachen zwischen

den einzelnen Mitwirkenden an dem Bauvorhaben deshalb untersagt sind, weil

ihm in der Vergangenheit durch diese Absprachen Schäden entstanden sind.

bb) Das Berufungsurteil unterliegt damit der Aufhebung, soweit es eine

Vergütung in Höhe von 875.373,43 DM und von weiteren 150.000 DM aus dem

Vertrag vom 1. Oktober 1992 zuerkannt hat. Es ist nicht auszuschließen, daß

allein eine Anpassung der Vergütung wegen Mindermassen und die Aufrech-

nung mit dem Schadensersatzanspruch wegen der Risse in den Hallenböden

dazu führt, daß der Klägerin keine Vergütung aus diesem Vertrag mehr zusteht.

d) Der Senat muß deshalb nicht darüber entscheiden, ob das Berufungs-

gericht die zur Aufrechnung gestellte Forderung in Höhe von 758.118 DM we-

gen weiterer Mängel zu Recht zurückgewiesen hat. Denn es ist offen, ob über

diese nachrangig erklärte Aufrechnung noch zu entscheiden ist.

aa) Rein vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin: Das Berufungs-

gericht geht von einem Sachverhalt aus, nach dem sämtliche Forderungen

deshalb unbegründet sind, weil alle Mängel im Wege der Ersatzvornahme be-

seitigt sind und die Klägerin zuvor keine Gelegenheit bekommen hatte, die

Mängel selbst zu beseitigen. Zu Recht rügt die Revision, daß sich die Annah-

me, alle Mängel seien beseitigt, nicht mit der Anwendung des § 138 Abs. 1 ZPO

begründen läßt. Der Vortrag in der Berufung, die Mängel seien noch nicht be-

seitigt, kann nicht allein deshalb als unwahr zurückgewiesen werden, weil erst-

instanzlich mit mehr Substanz etwas anderes vorgetragen worden ist. Im übri-

gen ist der erstinstanzliche Vortrag nicht eindeutig, weil mehrmals von noch

entstehenden Kosten die Rede ist.

bb) Der Senat weist weiterhin auf folgendes hin: Das Landgericht hat ei-

nen Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten u.a. deshalb verneint,

weil es davon ausgegangen ist, daß alle Mängel im Wege der Ersatzvornahme

in der Zeit vom März bis Juni 1994 behoben worden sind, ohne daß der Kläge-

rin gegenüber Mängelrügen erhoben worden seien. Deshalb bestünden keine

Gewährleistungsansprüche.

Gegen die rechtliche Würdigung, wonach keine Gewährleistungsansprü-

che bestehen, wenn der Klägerin keine Gelegenheit gegeben worden ist, die

Mängel zu beseitigen, wendet sich die Revision zu Recht nicht. Es kommt des-

halb darauf an, inwieweit der Beklagte Gewährleistungsansprüche wegen sol-

cher Mängel geltend macht, die bereits beseitigt sind, ohne daß die Vorausset-

zungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B vorliegen und wegen solcher Mängel, die

noch nicht oder erst beseitigt worden sind, nachdem der Klägerin eine ange-

messene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt worden und diese fruchtlos ab-

gelaufen ist.

Dazu ist der Vortrag des Beklagten teilweise immer noch unklar. Auch in

der Berufung geht der Beklagte davon aus, daß Mängel teilweise beseitigt sind,

ohne daß bei den geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten immer er-

kennbar ist, inwieweit sie wegen Mängeln geltend gemacht werden, die noch

nicht oder unter den Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B beseitigt

worden sind.

cc) Unberücksichtigt lassen die Vorinstanzen, daß der Beklagte teilweise

einen Minderwert nach erfolgter Mängelbeseitigung und wegen unmöglicher

Mängelbeseitigung geltend macht, den er auf insgesamt 315.000 DM beziffert.

Soweit es noch darauf ankommt, wird sich das Berufungsgericht damit zu be-

fassen haben.

e) Zutreffend rügt die Revision, daß das Berufungsgericht weiter nach-

rangig über die Aufrechnung mit abgetretenen Forderungen entschieden hat.

Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß über diese Forderungen nicht ent-

schieden werden darf, weil die eventuell gekürzte Klageforderung bereits durch

vorrangige Aufrechnungen erloschen ist.

4. Ansprüche aus weiteren Aufträgen

Soweit das Berufungsgericht weitere Forderungen aus gesonderten Auf-

trägen für begründet gehalten hat, ist das entweder nicht angegriffen worden

oder ist die Revision nicht angenommen worden. Es ergeben sich Forderungen

in Höhe von 63.541,22 DM. Darin ist eine Forderung aus einem Vertrag vom

10. Oktober 1992 über 12.243,60 DM und die abgetretene Forderung der Fa.

G.L. + P.-Bau über 3.128 DM enthalten.

a) Zu Unrecht meint die Revision, insoweit müsse die Aufrechnung mit

den Forderungen aus Mindermassen berücksichtigt werden. Eine Aufrechnung

kommt nicht in Betracht, weil allenfalls eine Kürzung des Werklohns aus dem

Vertrag vom 1. Oktober 1992 erfolgen kann, jedoch bereits jetzt feststeht, daß

eine Forderung aus Überzahlung, mit der aufgerechnet werden kann, nicht be-

steht.

b) Begründet ist die Revision, soweit das Berufungsgericht gegenüber

der Forderung von 12.243,60 DM aus dem Vertrag vom 10. Oktober 1992 die

Aufrechnung mit an den Beklagten abgetretenen Forderungen nicht mehr ge-

prüft hat, weil diese Aufrechnung bereits verbraucht sei. Die Aufrechnung mit

abgetretenen Forderungen ist nach den vorstehenden Ausführungen mögli-

cherweise nicht verbraucht. Sie kann den Anspruch über 12.243,60 DM zum

Erlöschen bringen.

d) Gegenüber den anderen Forderungen hat das Berufungsgericht die

Aufrechnung mit abgetretenen Forderungen nicht geprüft. Das beanstandet die

Revision nicht.

Die Verurteilung zur Zahlung von 51.297,62 DM, eingeschlossen die ab-

getretene Forderung der Fa. F.L. + P.-Bau über 3.128 DM, hat deshalb Be-

stand.

5. Anspruch auf Zahlung von 14.825,74 DM aus dem Bauvorhaben

"Westerbachstraße"

Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur

Zahlung von 14.825,74 DM aus dem Bauvorhaben "Westerbachstraße" richtet.

Die allein geltend gemachte Aufrechnung mit einem Anspruch aus Überzahlung

wegen Massenminderung kommt, wie dargelegt, nicht in Betracht.

6. Weitere Ansprüche

Soweit das Berufungsgericht der Klägerin auf die Anschlußberufung ei-

nen Anspruch auf Zahlung von 5.978,60 DM und 24.410,99 DM nebst Zinsen

zuerkannt hat, hat der Beklagte keine Revision eingelegt.

7. Ergebnis

Auf der Grundlage der Abrechnung des Berufungsgerichts ergibt sich

danach folgendes:

a) Es steht fest, daß der Klägerin jedenfalls folgende Werklohnforderun-

gen zustehen:

Werklohn aus Vertrag vom

16. Juli 1992

Werklohn aus Vertrag vom

16.680,00 DM

10. September 1992

46.094,00 DM

Werklohn für sonstige

Aufträge

48.169.62 DM

Werklohn der Fa. G.L. + P.-Bau

3.128,00 DM

Werklohn "Westerbachstraße"

14.825,74 DM

Weitere nicht angefochtene Forderungen

5.978,60 DM

und

24.410,99 DM.

b) Das Berufungsurteil urteilt unterschiedliche Zinsen auf der Grundlage

von verschiedenen Beträgen aus. Da nicht zu erkennen ist, wie sich diese Be-

träge zusammensetzen und inwieweit die vom Senat abschließend zugespro-

chenen Beträge in den Einzelbeträgen enthalten sind, kann der Senat über die

Zinsen nicht entscheiden. Feststellungen zum Verzug mit den jeweiligen Forde-

rungen fehlen. Das Berufungsgericht erhält Gelegenheit, die richtige Zuordnung

vorzunehmen.

Ausgenommen davon sind die Zinsen aus den Beträgen von

5.978,60 DM und 24.410,99 DM. Insoweit enthält das Berufungsgericht eine

gesonderte Begründung, aus der sich ergibt, daß der Betrag von 5.978,60 DM

seit dem 20. März 1993 mit 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bun-

desbank und seit Januar 1999 über dem SRF-Satz der Europäischen Zentral-

bank zu verzinsen ist. Aus ihr ergibt sich auch, daß der Betrag von

24.410,99 DM in gleicher Weise ab dem 5. Dezember 1993 zu verzinsen ist.

c) Für die Verurteilung des Beklagten unter den drei Ziffern des Beru-

fungsurteils gilt folgendes:

aa) Sicherung durch die Bauhandwerkersicherungshypothek kann zur

Zeit nur

in Höhe von 16.680 DM zuzüglich 29.564 DM (46.094 DM ./.

16.530 DM) zuzüglich 48.169,62 DM verlangt werden, also insgesamt in Höhe

von 94.413,62 DM.

In dieser Höhe hat die Revision keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die

Verurteilung zur Bewilligung einer Bauhandwerkersicherungshypothek (Ziff. 1

des Urteils) und zur Zahlung (Ziff. 2) richtet.

bb) Die Revision hat ebenfalls keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die

Verurteilung zur Zahlung des vom Senat ermittelten, damit feststehenden Rest-

betrages von 64.873,33 DM (Ziff. 3) wendet.

cc) Die Revision gegen die Abweisung der Widerklage hat insoweit Er-

folg, als der Beklagte den zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlten

Betrag zurückfordern könnte. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der

Beklagte auf die Hauptsumme 1.284.205,45 DM gezahlt hat. Es hat bereits ei-

nen Betrag von 61.313,45 DM zuerkannt, so daß in der Revision noch

1.222.892 DM im Streit sind. Nach den Feststellungen des Senats kann der

Beklagte in Höhe von 159.286,95 DM keine Rückzahlung verlangen. Die Revi-

sion ist danach in Höhe eines Betrages von 97.973,50 DM nebst Zinsen unbe-

gründet. Das

errechnet

sich wie

folgt: Der

Beklagte

hat

1.284.205,45 DM gezahlt. Abzuziehen

davon

ist

der Betrag

von

159.286,95 DM, so daß sich ein Betrag von 1.124.918,50 DM ergibt. Dieser

Betrag ist von der in der Revision streitigen Summe abzuziehen.

Im übrigen ist die Revision begründet. Das Berufungsgericht hat zu prü-

fen, ob dem Beklagten über die bereits zuerkannten 61.313,45 DM noch weite-

re 1.063.605,05 DM nebst Zinsen zustehen.

dd) Im dem Umfang, in dem die Revision Erfolg hat, ist das Berufungs-

urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dressler Thode Haß

Hausmann Kniffka