BGH Urteil vom 18.01.2001 – VII ZR 457/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 457/98

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 18. Januar 2001 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGB § 631

Auch wenn sich ein Bauherr die Sachkunde seines Bauleiters zurechnen lassen

muß, entfällt dadurch allein die Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers

nicht.

BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 457/98 - OLG Celle LG Hannover

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Wendt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Celle vom 10. November 1998 im Ko-

stenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klage in Höhe von

20.880,21 DM (Aufrechnungsbetrag) und Zinsen stattgegeben

worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, eine Gesamtvollstreckungsverwalterin, fordert von der Be-

klagten Restwerklohn.

Die Beklagte erteilte der B. & S. GmbH, über deren Vermögen Anfang

1995 das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet wurde (künftig: Gemein-

schuldnerin), Ende 1992/Anfang 1993 mehrere schriftliche Aufträge, Sanie-

rungsmaßnahmen an ihrem Hausgrundstück in C. entsprechend einem Sanie-

rungsplan durchzuführen. Auf neun Teilrechnungen der Gemeinschuldnerin

über insgesamt 88.816,57 DM leistete die Beklagte 40.000 DM als Abschlags-

zahlung.

Die Klägerin hat Restwerklohn zuletzt in Höhe von 48.816,57 DM gel-

tend gemacht. Die Beklagte hat die Forderung dem Grunde und der Höhe nach

bestritten und hilfsweise die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen er-

klärt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Mit der Berufung hat die

Beklagte ihr Bestreiten der Klageforderung aufrechterhalten; sie hat ihre zur

Aufrechnung gestellten Ansprüche auf den Mangel der fehlenden waagerech-

ten Abdichtung des Kellerbodens ihres Hauses beschränkt. Die Berufung ist

erfolglos geblieben. Der Senat hat die Revision wegen des zur Aufrechnung

gestellten Schadensersatzanspruchs angenommen.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Annahme zur Aufhe-

bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht.

I.

1. Das Berufungsgericht verneint einen Schadensersatzanspruch wegen

der unstreitig fehlenden waagerechten Abdichtung im Keller. Es liege kein

Mangel vor, weil der bauleitende Ingenieur L. von der zunächst vereinbarten

Abdichtung abgesehen und mit der Gemeinschuldnerin vereinbart habe, ledig-

lich Fliesen auf dem Kellerboden zu verlegen. L. sei hierzu bevollmächtigt ge-

wesen, da die Beklagte ihn mit der Abwicklung und der Ausführung der Sanie-

rungsarbeiten beauftragt habe. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen,

sie habe L. unmittelbar nach der letzten Auftragserteilung von seinen Aufgaben

entbunden und dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin erklärt, sie werde

die Sache nunmehr selbst in die Hand nehmen. Ein Widerruf der Vollmacht sei

nicht anzunehmen, da die Beklagte kurz nach dieser Erklärung L. wiederum als

ihren Ansprechpartner bezeichnet habe. Jedenfalls müsse sie sich die Ände-

rung des Auftrages durch L. nach den Grundsätzen der Duldungs- und An-

scheinsvollmacht zurechnen lassen. Die Beklagte habe zudem keine Frist mit

Ablehnungsandrohung gesetzt; dies sei auch nicht entbehrlich gewesen. Eine

Verletzung der Hinweispflicht der Gemeinschuldnerin liege nicht vor, da diese

sich auf die fachliche Anweisung des L. habe verlassen dürfen.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Auffassung des Be-

rufungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch der Beklagten nach § 635 BGB

bestehe nicht, trifft nicht zu.

a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war nach dem ur-

sprünglich der Gemeinschuldnerin erteilten Auftrag eine Abdichtung gegen

Feuchtigkeit im Keller vorgesehen. Diese Abdichtung hat die Gemeinschuldne-

rin nicht ausgeführt und damit das ursprünglich geschuldete Werk nicht ver-

tragsgerecht hergestellt.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Vertrag der

Parteien nicht wirksam abgeändert worden. Der Bauleiter L. war zu der Ände-

rung der vertraglichen Pflichten der Gemeinschuldnerin nicht bevollmächtigt.

Die Beklagte hat nach ihrem Vortrag eine ursprünglich vorhandene Vertre-

tungsmacht des L., sie im Rahmen der Sanierung ihres Hauses zu vertreten,

wirksam widerrufen. Das Berufungsgericht hat die Tragweite der Erklärung der

Beklagten gegenüber dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin verkannt,

sie habe L. von seinen Aufgaben entbunden und nehme die Sache nunmehr

selbst in die Hand. Danach sollte L., der bis zu diesem Zeitpunkt sowohl mit

der Abwicklung und der Ausführung der Sanierungsarbeiten beauftragt war als

auch rechtgeschäftliche Erklärungen für die Beklagte abgeben durfte, unmiß-

verständlich nicht weiter für die Beklagte tätig sein. Wenn die Beklagte kurz

nach diesem Widerruf L. erneut als Bauleiter und als Ansprechpartner für die

Abstimmung von Leistungen und Terminen benannt hat, lag darin weder eine

Bestätigung der ursprünglichen Vertretungsmacht noch eine neu erteilte Voll-

macht. Ein Bauleiter hat nur insoweit Vertretungsmacht, wie ihn der Auftragge-

ber dazu bevollmächtigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93,

BauR 1994, 760, 761 = ZfBR 1995, 15); daran fehlt es. Die mit der erneuten

Benennung verbundene Erklärung der Beklagten enthielt lediglich eine Be-

schreibung des Aufgabenbereiches des L. als Bauleiter. Das berechtigte ihn

nicht dazu, die vertraglichen Pflichten der Gemeinschuldnerin zu ändern. Seine

erneute Benennung war ohne weitere Anhaltspunkte auch nicht geeignet, ei-

nen Vertrauenstatbestand für eine Rechtscheinsvollmacht zu begründen.

Zu Unrecht vermißt das Berufungsgericht eine Fristsetzung der Beklag-

ten mit Ablehnungsandrohung (§ 634 Abs. 1 BGB). Die dazu erhobene Verfah-

rensrüge der Revision, das Berufungsgericht habe erheblichen Vortrag der Be-

klagten übergangen, hat Erfolg. Nach dem Vortrag der Beklagten hat der Ge-

schäftsführer der Gemeinschuldnerin am 24. Juni 1994 telefonisch gegenüber

dem Ehemann der Beklagten seine ursprünglich erklärte Bereitschaft zur Män-

gelbeseitigung widerrufen und jedwede Nachbesserung mit der Begründung

abgelehnt, sämtliche Leistungen seien mangelfrei. Trifft dies zu, liegt darin eine

ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung, die eine Fristsetzung mit

Ablehnungsandrohung entbehrlich macht.

b) Zu Unrecht verneint das Berufungsgericht eine Pflicht der Gemein-

schuldnerin, die Beklagte auf die Folgen des Wegfalls der ursprünglich verein-

barten Abdichtung hinzuweisen. Konnte die Gemeinschuldnerin vor Ausführung

des geänderten Auftrages erkennen, daß eine waagerechte Abdichtung gegen

Feuchtigkeit im Keller nach wie vor erforderlich war, so mußte sie den Baulei-

ter L. und, falls sich L. dem Hinweis verschlossen hätte, die Beklagte selbst

darauf hinweisen. Selbst wenn die Beklagte sich als Bauherrin die Sachkunde

des L. zurechnen lassen mußte, entfiel die Prüfungs- und Unterrichtungspflicht

der Gemeinschuldnerin dadurch allein nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni

1977 - VII ZR 325/74, BauR 1977, 420, 421).

II.

Danach kann das Berufungsurteil im Umfang der Annahme nicht beste-

henbleiben; es ist aufzuheben. Das Berufungsgericht wird nach Zurückverwei-

sung die erforderlichen Feststellungen zum Grund und gegebenenfalls zur Hö-

he des Schadensersatzanspruches der Beklagten zu treffen haben.

Ullmann Haß Hausmann

Wiebel Wendt