BGH Beschluss vom 30.09.2003 – X ZB 48/02

BUNDESGERICHTSHOF

X ZB 48/02

vom

30. September 2003

in dem Rechtsstreit

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. September 2003

durch die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver, die Richterin

Mühlens und den Richter Asendorf

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluß des

8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 4. November

2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht Ol-

denburg zurückverwiesen.

I. Der Beklagte ist vom Landgericht Aurich zur Zahlung eines Geldbetra-

ges an den Kläger verurteilt worden. Seine Berufungsschrift ist erst nach Ablauf

der Berufungsfrist beim Berufungsgericht eingegangen. Einen Antrag auf Wie-

dereinsetzung in die versäumte Berufungsfrist hat das Berufungsgericht zu-

rückgewiesen; zugleich hat es die Berufung durch Beschluß als unzulässig

verworfen.

Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten, mit der er

die Aufhebung des angefochtenen Urteils, Gewährung der Wiedereinsetzung

und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht begehrt. Die Kläge-

rin tritt dem Rechtsbehelf entgegen.

II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 522 Abs. 1 Satz 4, § 574

Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 ZPO), da jedenfalls die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Recht-

sprechung kommt nämlich dann in Frage, wenn das Berufungsgericht seiner

Entscheidung einen zu strengen Sorgfaltsmaßstab zugrunde gelegt und die

besonderen Umstände des Falles nicht hinreichend berücksichtigt hat (BGH,

Beschl. v. 5.11.2002 - VI ZB 40/02, NJW 2003, 437). So liegt die Sache hier.

2. Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

a) Nach dem vom Berufungsgericht unterstellten Sachverhalt hat die

erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte des Beklagten versucht, die von einem

anderen Rechtsanwalt verfaßte Berufungsschrift am letzten Tag der Beru-

fungsfrist zwischen 20.43 Uhr und 24.00 Uhr mittels Telefax an das Berufungs-

gericht zu übermitteln, was ihr nicht gelungen sei, weil das Telefaxgerät des

Berufungsgerichts nicht empfangsbereit gewesen sei.

b) Das Berufungsgericht hat gleichwohl die Fristversäumnis als verschul-

det angesehen, weil derjenige, der sich des

risikobehafteten Tele-

fax-Übertragungswegs bediene, gehalten sei, dies so rechtzeitig zu tun, daß

notfalls noch eine anderweitige Übermittlung möglich sei, und er alle möglichen

und zumutbaren Maßnahmen ergreifen müsse, wenn sich herausstelle, daß die

Übermittlung nicht gelungen sei. Hiergegen sei verstoßen worden. Jedenfalls

nach einem laut Sendebericht um 22.52 Uhr wiederum gescheiterten Übermitt-

lungsversuch habe für eine Übermittlung auf anderem Weg gesorgt werden

müssen, wofür sich in erster Linie eine Fahrt von Leer nach Oldenburg, für die

hinreichend Zeit zur Verfügung gestanden habe, aber auch der Versuch, einen

in Oldenburg tätigen Rechtsanwalt zu erreichen, oder telegraphische Übermitt-

lung angeboten hätten, wovon kein Gebrauch gemacht worden sei.

c) Diese Ausführungen greift die Rechtsbeschwerde mit Erfolg als von

Rechtsfehlern beeinflußt an.

Wie der Bundesgerichtshof im Anschluß an die Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE NJW 1996, 2857) bereits entschieden

hat, ist mit der Wahl eines anerkannten Übermittlungsmediums, der ordnungs-

gemäßen Nutzung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten Ein-

gabe der Empfängernummer das Erforderliche zur Fristwahrung getan, wenn so

rechtzeitig mit der Übermittlung begonnen wird, daß unter normalen Umständen

mit deren Abschluß bis 24.00 Uhr zu rechnen ist (BGH, Beschl. v. 1.2.2001

- V ZB 33/00, NJW-RR 2001, 916). Daß eine dieser Voraussetzungen nicht er-

füllt gewesen sei, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die zu unterstel-

lende Funktionsunfähigkeit des Telefaxgeräts des Berufungsgerichts kann dem

Beklagten nicht angelastet werden.

War auf seiten des Beklagten alles Erforderliche unternommen worden,

so kann ein Verschulden der Beklagtenvertreter nicht daraus abgeleitet werden,

daß diese ihnen vielleicht noch mögliche weitere Schritte nicht eingeleitet ha-

ben, nachdem sie das Fehlschlagen des von ihnen zulässigerweise gewählten

Übermittlungswegs erkannt hatten. Von einem Rechtsanwalt, der sich und sei-

ne organisatorischen Vorkehrungen darauf eingestellt hat, einen Schriftsatz

mittels Telefax zu übermitteln, kann nämlich beim Scheitern der gewählten

Übermittlung infolge eines Defekts im Empfangsgerät oder wegen Leitungsstö-

rungen nicht verlangt werden, daß er unter Aufbietung aller nur denkbarer An-

strengungen innerhalb kürzester Zeit eine andere als die gewählte, vom Gericht

offiziell eröffnete Zugangsart sicherstellt (BVerfGE aaO). Dies hat das Beru-

fungsgericht bereits im Ansatz verkannt.

3. Demnach kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand ha-

ben. Da die Sache auch hinsichtlich des Wiedereinsetzungsantrags nicht ent-

scheidungsreif ist, sind der angefochtene Beschluß insgesamt aufzuheben und

die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Ent-

scheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu übertragen ist.

Jestaedt

Scharen

Keukenschrijver

Mühlens Asendorf