BGH Urteil vom 05.11.2003 – VIII ZR 380/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 380/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

ZPO §§ 139, 156

Verkündet am: 5. November 2003 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

a) Sind die Bedenken des Gerichts gegen die Schlüssigkeit der Klageforderung nach

Anhörung des Klägers in der mündlichen Verhandlung nicht ausgeräumt, muß es

zur Vermeidung einer unzulässigen Überraschungsentscheidung diesen unmiß-

verständlich hierauf hinweisen und ihm Gelegenheit zum weiteren Vortrag geben.

b) Zur Verpflichtung des Gerichts zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung

in einem solchen Fall.

BGH, Urteil vom 5. November 2003 - VIII ZR 380/02 - OLG Celle LG Stade

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. November 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die

Richter Dr. Hübsch, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Celle vom 28. November 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt die Beklagte, die Subunternehmerin der Firma K.

Bau AG & Co. war, unter anderem auf Vergütung für auf der Baustelle beim

Entladen der Transportbetonfahrzeuge entstandene Wartezeiten gemäß Rech-

nungen vom 7. August 2000 und 11. September 2000

in Höhe von

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:9)(cid:1)(cid:10)(cid:5)(cid:10)(cid:11)(cid:13)(cid:12)(cid:14)(cid:11)(cid:16)(cid:15)

120.283,66

DM) in Anspruch.

Die von der Klägerin übersandte Auftragsbestätigung vom 10. Mai 2000,

der die Beklagte nicht widersprochen hat, enthält unter anderem folgende Be-

stimmung:

"6. Preis

150,00 DM/m3

In dem Preis ist eine Entladezeit von 7 Minuten/m3 berücksichtigt.

...

8.5 Verlängerte Entladezeit je Minute: 1,00 DM/m3"

Die Beklagte hat ihre Verpflichtung zur Zahlung einer Vergütung für an-

gefallene Wartezeiten in Abrede gestellt und im übrigen vorgetragen, die Be-

rechnungsmethode der Klägerin sei unrichtig, da diese die Wartezeiten nicht für

die gesamte angelieferte Betonmenge, sondern allenfalls für die noch jeweils im

Transportfahrzeug verbliebene "wartende" Restmenge ansetzen dürfe; zudem

hat sie die berechneten Wartezeiten bestritten.

Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich des Vergütungsanspruchs

wegen verlängerter Wartezeiten abgewiesen, weil die Klägerin nicht bewiesen

habe, daß zwischen den Parteien eine Vereinbarung zustande gekommen sei,

auf deren Grundlage sie eine Vergütung der dargelegten Wartezeiten ihrer

Transportfahrzeuge auf der Baustelle beanspruchen könne. Das Oberlandesge-

richt hat die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Mit ihrer - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt die

Klägerin ihren Anspruch auf Wartezeitvergütung weiter.

I.

Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt, selbst bei Zugrun-

delegung der Auftragsbestätigung vom 10. Mai 2000 mit der Vereinbarung "verlängerte Entladezeit je Minute: 1,00 DM/m3" lasse sich nach dem Vorbrin-

gen der Klägerin bis zum Schluß der Berufungsverhandlung nicht feststellen,

daß der Klägerin der von ihr berechnete "Wartezeitentschädigungsanspruch"

zustehe. Die genannte Vertragsbestimmung lasse nicht den Schluß zu, die "Verlängerte Entladezeit" sei je Minute mit 1 DM/m3 angelieferten Betons zu

berechnen, vielmehr könne auch die nach Teilentladung jeweils noch "warten-

de" Betonmenge gemeint sein. In der Berufungsverhandlung sei die Klägerin

ausdrücklich auf die Bedenken bezüglich der Berechnung der in der Wartezeit-

klausel angesprochenen Kubikmeter hingewiesen worden. Die Klägerin habe

nämlich ihre Berechnung bis dahin nicht etwa an "wartendem Beton" ausge-

richtet, sondern ausschließlich an insgesamt "angeliefertem Beton", was durch

die genannte Vertragsbestimmung entsprechend der Auftragsbestätigung dem

Wortlaut nach nicht gedeckt sei.

Der Vortrag der Klägerin in dem ihr nicht nachgelassenen Schriftsatz

vom 21. Oktober 2002 könne nicht mehr berücksichtigt werden, zumal sie trotz

der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 13. September 2002 ei-

nen Schriftsatznachlaß nicht beantragt habe. Deshalb bestehe auch keine Not-

wendigkeit, auf Antrag der Klägerin die mündliche Verhandlung wieder zu eröff-

nen.

Da die Klägerin ihren allein an der gelieferten Betonmenge ausgerichte-

ten Wartezeitentschädigungsanspruch nicht hinreichend dargelegt habe, müsse

ihre Klage insoweit abgewiesen bleiben.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht unterstellt, daß die Parteien einen Liefervertrag

entsprechend der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 10. Mai 2000 ge-

schlossen haben, somit verlängerte Entladezeiten gemäß Nr. 8.5 der Auftrags-

bestätigung vergütungspflichtig sind. Von dem Vorliegen einer entsprechenden

Vereinbarung ist daher für das Revisionsverfahren auszugehen.

2. Das Berufungsgericht verneint den geltend gemachten Anspruch der

Klägerin auf Wartezeitentschädigung - anders als das Landgericht - vielmehr

mit der Begründung, die Vertragsbestimmung der Nr. 8.5 der Auftragsbestäti-

gung sei nicht eindeutig, weil sie auch die Auslegung zulasse, daß die verlän-

gerte - vergütungspflichtige - Entladezeit sich nur auf die noch "wartende" Be-

tonmenge nach Teilentladung beziehe.

Zu Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht in der Verhand-

lung vom 13. September 2002 seiner Hinweispflicht nicht hinreichend nachge-

kommen ist und zudem seine Pflicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Ver-

handlung (§ 156 ZPO) verletzt hat.

a) Zwar hat das Berufungsgericht, nachdem es Nr. 8.5 der Auftragsbe-

stätigung vom 10. Mai 2000 nicht als ausreichende Grundlage für den geltend

gemachten Vergütungsanspruch der Klägerin angesehen hat, die Beklagte in

der mündlichen Verhandlung vom 13. September 2002 zu Recht auf seine

Schlüssigkeitsbedenken hingewiesen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2000

- I ZR 179/98, NJW 2001, 2548 unter III 1 c bb = BGHR ZPO § 139 Hinweis-

pflicht 7 m.w.Nachw.). Hierauf haben sowohl der Prozeßbevollmächtigte wie der

Geschäftsführer der Klägerin übereinstimmend angegeben, handelsüblicher-

weise werde immer auf die Gesamtmenge des angelieferten Betons abgeho-

ben, weil alle Beteiligten wüßten, daß sich technisch die Menge des "warten-

den" Betons nicht ermitteln lasse. Zur Frage der Feststellung der angefallenen

Wartezeiten hat der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin weiterhin erklärt, die

jeweiligen Wartezeiten seien in dem Durchschreibesatz einheitlich eingetragen,

so daß sich die Wartezeiten auch auf den Originallieferscheinen befänden; der

Prozeßbevollmächtigte der Beklagten hat darauf erklärt, nach seiner Informati-

on stimme das nicht, er werde dies prüfen und ergänzend vortragen.

b) Nach diesem Ergebnis der Verhandlung vom 13. September 2002

durfte die Klägerin davon ausgehen, daß die Bedenken des Berufungsgerichts

gegen die Schlüssigkeit der Klageforderung behoben waren und nunmehr die

bereits in erster Instanz angebotenen Beweise zu Inhalt und Üblichkeit der Be-

rechnungsmethode erhoben würden. Sofern das Berufungsgericht dagegen

weiterhin seine Schlüssigkeitsbedenken nicht als ausgeräumt ansah, mußte es

zur Vermeidung einer unzulässigen Überraschungsentscheidung die Klägerin

unmißverständlich hierauf hinweisen und ihr Gelegenheit zum weiteren Vortrag

geben (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 1989 - VI ZR 216/88 = NJW 1989, 2756

unter II 2 = BGHR ZPO § 139 Abs. 1 Überraschungsentscheidung 1; BGH, Ur-

teil vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, NJW 1999, 2123 unter II 1 = BGHR

ZPO § 139 Abs. 1 Überraschungsentscheidung 3). Daß die Klägerin in der

mündlichen Verhandlung vom 13. September 2002 keinen Schriftsatznachlaß

beantragt hatte, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schon deshalb

unerheblich, weil die Klägerin mangels eines entsprechenden Hinweises des

Berufungsgerichts auf die nach seiner Ansicht weiter bestehenden Schlüssig-

keitsbedenken nicht von der Notwendigkeit weiteren Vortrags ausgehen mußte.

c) Jedenfalls hätte das Berufungsgericht auf Antrag der Klägerin gemäß

Schriftsatz vom 21. Oktober 2002 die mündliche Verhandlung wieder eröffnen

müssen, nachdem die bisherige Verhandlung lückenhaft war und in der Beru-

fungsverhandlung vom 13. September 2002 bei sachgemäßem Vorgehen vom

Standpunkt des Berufungsgerichts aus Anlaß zu weiterer Aufklärung bestanden

hätte (Senatsurteil vom 7. Oktober 1992 - VIII ZR 199/91, NJW 1993, 134 unter

II 2 b = BGHR ZPO § 156 Ermessen 2; BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999

- IX ZR 341/98, NJW 2000, 142 unter II 2 = BGHR ZPO § 156 Ermessen 4).

Wenn das Berufungsgericht dies zu Unrecht mit Rücksicht auf einen als erfor-

derlich gehaltenen Antrag auf Schriftsatznachlaß in der letzten mündlichen Ver-

handlung abgelehnt hat, liegt insoweit ein weiterer Verfahrensfehler vor.

III.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, und die Sache ist zwecks

weiterer Aufklärung zur Frage der Berechnung der Wartezeitentschädigung an

das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dr. Deppert

Dr. Hübsch

Dr. Leimert

Wiechers

Dr. Wolst