BGH Urteil vom 12.11.2003 – VIII ZR 268/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 268/02

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 12. November 2003 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

BGB § 276 F a a.F.

Zu Fragen einer Sachwalterhaftung im Rahmen des Abschlusses eines Franchise-

vertrages.

ZPO § 545

Zur Überprüfung der auf die Entscheidung des Rechtsstreits anzuwendenden

Rechtsordnung durch das Revisionsgericht.

BGH, Urteil vom 12. November 2003 - VIII ZR 268/02 - OLG Düsseldorf

LG Duisburg

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. November 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die

Richter Dr. Hübsch, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. September 2002 wird zu-

rückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Die U. GmbH (nachfolgend: U

GmbH), die mehrere Kinocenter in Deutschland betreibt, plante Mitte

der neunziger Jahre ein weiteres Objekt mit verschiedenen Kinos und drei Re-

staurants auf der Rückseite des Hauptbahnhofs in D. . Die Einzelheiten

waren dem Zeugen W. bekannt, der damals als "Operations-Director" der

U. GmbH die neu eröffneten Kinocenter zu betreuen hatte. Zusam-

men mit mehreren hinter ihm stehenden Investoren wollte er zumindest eines

der drei Restaurants in dem neuen Kinocenter betreiben und sich dabei eines

bewährten Franchisekonzepts bedienen. Zu diesem Zweck wandte er sich im

März 1996 an die damals als T. Restaurants International Ltd. & Co. KG

firmierende Beklagte, die als Vertreterin der in den USA ansässigen P.

Inc. deren Franchisekonzept in Deutschland vermarktet. Es kam zu längeren,

zeitweise unterbrochenen Vertragsverhandlungen. Im Mai 1997 gründete der

Zeuge W. die Klägerin, eine Kommanditgesellschaft, und ihre Komplemen-

tär-GmbH, deren Geschäftsführer er zunächst war. Im Oktober 1997 schloß die

Klägerin einen Mietvertrag für das Ladenlokal, in dem das Restaurant betrieben

werden sollte. Im Verlauf der weiteren Vertragsverhandlungen mit der Beklag-

ten erstellte diese im November 1997 eine Standortanalyse und Wirtschaftlich-

keitsberechnung, in die auch Angaben des Zeugen W. über die von der U.

GmbH erwarteten Zahlen der Kinobesucher einflossen. Über der

Überschrift der Wirtschaftlichkeitsberechnung steht "DATENMATERIAL OHNE

GEWÄHR!"; in einer Fußnote zur Überschrift heißt es:

"Die vorgelegte Wirtschaftlichkeitsberechnung wurde auf Grundla- ge uns vorgelegter Daten und unter Hinzunahme von Erfahrungs- werten aus vergleichbaren companyeigenen Restaurants erstellt. T. [= Beklagte] kann keine Garantie für die Richtigkeit der uns zur Verfügung gestellten Daten übernehmen ..."

Darüber hinaus erklärte die Beklagte dem Zeugen ausdrücklich, daß sie

die zugrunde gelegten Zahlen von dritter Seite erhalten habe und für deren

Richtigkeit nicht einstehen könne. Nach weiteren Verhandlungen kam es am

1. Dezember 1997/20. Januar 1998 zum Abschluß eines Franchisevertrages

zwischen der Klägerin und der P. Inc., der die Anwendung des engli-

schen und walisischen Rechts vorsieht. Anfang 1998 eröffnete die Klägerin das

Restaurant. Sie erzielte nicht die in der Standortanalyse und Wirtschaftlich-

keitsberechnung erwarteten Umsätze und Gewinne, sondern machte nach ihrer

Behauptung statt dessen Verluste. Anfang Februar 1999 schloß die Klägerin

das Restaurant wieder.

In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die Beklagte unter an-

derem auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 1.148.073,33 DM sowie

weiterer 327.825,71 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen (Anträge zu 1

und 2) und die Feststellung begehrt, daß ihr die Beklagte zur Erstattung des

weiteren Schadens verpflichtet sei, der ihr durch die Schließung des Restau-

rants Anfang Februar 1999 entstanden sei und noch entstehen werde (Antrag

zu 4). Sie hat geltend gemacht, obwohl die Beklagte nicht selbst Partei des

Franchisevertrages geworden sei, sei sie ihr, der Klägerin, aus dem Gesichts-

punkt der sogenannten Sachwalterhaftung und aus einem stillschweigend ge-

schlossenen Beratungsvertrag zum Schadensersatz verpflichtet, weil die von

der Beklagten erstellte Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung un-

zutreffend gewesen sei. Dem ist die Beklagte entgegengetreten, die zudem die

Auffassung geäußert hat, auch in ihrem Verhältnis zur Klägerin gelte gemäß der

in dem Franchisevertrag getroffenen Rechtswahlvereinbarung das englische

und walisische Recht. Das Landgericht hat die Klage in Anwendung des engli-

schen und walisischen Rechts abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist er-

folglos geblieben. Hiergegen richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelasse-

ne - Revision der Klägerin, mit der diese ihre oben bezeichneten Anträge zu 1,

2 und 4 weiterverfolgt.

I.

Das Berufungsgericht hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Inter-

esse, ausgeführt:

Auf das Rechtsverhältnis der Parteien finde entgegen der Ansicht des

Landgerichts deutsches Recht Anwendung. In Bezug auf die von der Klägerin

geltend gemachte Sachwalterhaftung der Beklagten sei das anzuwendende

Recht nicht durch eine akzessorische Anknüpfung an das Vertragsstatut des

angebahnten Vertrages, sondern durch gesonderte Anknüpfung zu bestimmen,

weil die Haftung des Sachwalters auf einem von dem angebahnten Vertrag un-

abhängigen Schuldverhältnis beruhe. Offenbleiben könne, ob das Vertragssta-

tut dieses Schuldverhältnisses oder das Deliktsstatut maßgebend sei. Denn

beides führe hier analog Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB beziehungsweise nach

den seinerzeit vor dem Inkrafttreten des Art. 40 EGBGB geltenden Rechtsre-

geln zur Anwendung deutschen Rechts. Auch auf den nach der Behauptung der

Klägerin konkludent geschlossenen Beratungsvertrag der Parteien sei gemäß

Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB deutsches Recht anzuwenden.

Unter Zugrundelegung deutschen Rechts könne die Klägerin von der Be-

klagten keinen Schadensersatz beanspruchen.

Die Beklagte hafte nicht wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlun-

gen. Da sie die Vertragsverhandlungen lediglich als Vertreterin der P.

Inc. geführt habe, hafte sie nur unter den besonderen Voraussetzungen der

sogenannten Sachwalterhaftung. Ob diese Voraussetzungen hier gegeben sei-

en, namentlich die Beklagte besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch

genommen habe, könne trotz Bedenken offenbleiben. Denn eine Haftung der

Beklagten scheide jedenfalls deswegen aus, weil sie keine vorvertraglichen

Pflichten verletzt habe. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei die Standort-

analyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten nicht deshalb man-

gelhaft, weil diese keine eigenen Erhebungen über die Zahl der zu erwartenden

Restaurantbesucher durchgeführt habe. Hierzu sei die Beklagte nach den Um-

ständen nicht verpflichtet gewesen. Der geschäftliche Kontakt zu der Klägerin

sei von dem Zeugen W. ausgegangen, der auf seine einschlägigen Erfah-

rungen mit "P. "-Restaurants in zwei anderen Kinocentern der U.

GmbH verwiesen habe. Der von dem Zeugen selbst vorgeschlagene

Standort für das von ihm geplante Restaurant in dem neuen Kinocenter hinter

dem Hauptbahnhof in D. habe nicht zur Disposition gestanden. Anders

sei nicht zu erklären, daß die Klägerin den Mietvertrag für das Lokal geschlos-

sen habe, als noch über den Franchisevertrag verhandelt worden sei. Danach

sei es bei der von der Beklagten erstellten Standortanalyse und Wirtschaftlich-

keitsberechnung allein darum gegangen, ob das "P. "-Franchisekonzept

zu dem feststehenden Standort passe. Unter diesen Umständen habe die Be-

klagte auf die von dem einschlägig erfahrenen Zeugen W. eingebrachten

Daten über die zu erwartenden Kinobesucher vertrauen dürfen. Die von der

Deutschen Bahn AG zur Verfügung gestellte Zahl der Bahnreisenden im

Hauptbahnhof D. sei ebenfalls eine einigermaßen sichere Information

gewesen, die eigene Erhebungen der Beklagten entbehrlich gemacht habe. Die

Beklagte habe zudem ausdrücklich darauf hingewiesen, daß sie die zugrunde

gelegten Zahlen von dritter Seite erhalten habe und dafür keine Gewähr über-

nehmen könne. In diesem Hinweis sei zwar keine Haftungsfreizeichnung zu

sehen. Damit habe die Beklagte jedoch auf die eingeschränkte Aussagekraft

und Verbindlichkeit der Daten aufmerksam gemacht und deutlich zu erkennen

gegeben, daß die Zahlen der Kinobesucher und Passanten nicht unerhebliche

Schätzungenauigkeiten aufweisen könnten. Auch im übrigen sei die Standort-

analyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten nach dem in erster

Instanz eingeholten Sachverständigengutachten weitgehend nicht zu beanstan-

den und jedenfalls im Ergebnis haltbar. Sie weise lediglich in einem Detailbe-

reich, nämlich bei der Schätzung der Zahl der Passanten aus der Zahl der

Bahnreisenden und der sonstigen Bahnhofsbesucher, Unsicherheiten und me-

thodische Schwächen auf, die jedoch keine wesentlichen Auswirkungen auf das

Gesamtergebnis gehabt hätten. Der Mißerfolg des Restaurants sei nach der

eigenen Darstellung der Klägerin vor allem darauf zurückzuführen, daß sich ihre

eigenen Erwartungen bezüglich der Zahl der Kinobesucher nicht erfüllt hätten.

Aus denselben Gründen hafte die Beklagte der Klägerin auch nicht we-

gen positiver Vertragsverletzung. Ob stillschweigend ein Beratungsvertrag zwi-

schen den Parteien geschlossen worden sei, erscheine insbesondere im Hin-

blick darauf zweifelhaft, daß die Beklagte bei den Verhandlungen über den

Franchisevertrag immer nur als Vertreterin der P. Inc. aufgetreten sei

und kein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt habe. Das könne aber letzt-

lich dahingestellt bleiben, weil sich ein Beratungsvertrag gegebenenfalls man-

gels ausdrücklicher Abreden auf die Erstellung der Standortanalyse und Wirt-

schaftlichkeitsberechnung beschränkt habe und die Beklagte dabei, wie darge-

legt, keine Pflichten verletzt habe.

II.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Klägerin von der Be-

klagten keinen Schadensersatz beanspruchen kann.

1. a) Keiner Entscheidung bedarf allerdings, ob in Bezug auf die von der

Klägerin geltend gemachte Sachwalterhaftung der Beklagten an das Vertrags-

statut des angebahnten Vertrages (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1986 - II ZR

241/85, NJW 1987, 1141 ohne Begründung; ferner z. B. Ahrens, IPRax 1986,

355, 359 f.; MünchKomm/Spellenberg, BGB, 3. Aufl., Art. 32 EGBGB Rdnr. 45),

an das Vertragsstatut eines davon unabhängigen Schuldverhältnisses (z.B.

Dörner, JR 1987, 201, 202 f.; Palandt/Heldrich, BGB, 62. Aufl., Art. 32 EGBGB

Rdnr. 8; differenzierend Staudinger/v. Hoffmann, BGB, 13. Bearb., Vorb. zu

Art. 40 Rdnr. 14; Soergel/Lüderitz, BGB, 12. Aufl., Art. 38 EGBGB Rdnr. 85)

oder an das Deliktsstatut (z. B. OLG Frankfurt am Main, IPRax 1986, 373, 378;

Erman/Hohloch, BGB, 10. Aufl., Art. 32 EGBGB Rdnr. 21; Kreuzer, IPRax 1988,

16, 20) anzuknüpfen ist und ob demgemäß insoweit englisches und walisisches

oder, der Ansicht des Berufungsgerichts folgend, deutsches Recht Anwendung

findet. Allerdings hat das Revisionsgericht über die Frage, welche Rechtsord-

nung für die Entscheidung des Rechtsstreits heranzuziehen ist, grundsätzlich

auch dann zu befinden, wenn - wie im gegebenen Fall - die Revision die Beur-

teilung durch das Berufungsgericht ausdrücklich unbeanstandet läßt und der

Revisionsgegner insoweit keine Gegenrüge erhebt. Führt die Anwendung deut-

schen oder fremden Rechts nicht zu verschiedenen Ergebnissen, kann es aber

in der Revisionsinstanz offenbleiben, welches sachliche Recht auf das streitige

Rechtsverhältnis anzuwenden ist (BGH, Urteil vom 25. Januar 1991 - V ZR

258/89, WM 1991, 837 unter 2 a; Urteil vom 21. September 1995 - VII ZR

248/94, WM 1995, 2113 unter I 2 c (2), jew. m.w.Nachw.). So ist es hier. Unab-

hängig davon, ob deutsches oder englisches und walisisches Recht zur An-

wendung kommt, ist für die von der Klägerin geltend gemachte Sachwalterhaf-

tung der Beklagten eine vorvertragliche Pflichtverletzung erforderlich, an der es

auf Seiten der Beklagten fehlt.

aa) Nach deutschem Recht kann unter bestimmten Voraussetzungen

ausnahmsweise auch ein Dritter, der selbst nicht Vertragspartei werden soll, an

den Vertragsverhandlungen aber als Vertreter, Vermittler oder Sachwalter einer

Partei beteiligt ist, wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (culpa in

contrahendo) haften (Senatsurteil vom 29. Januar 1997 - VIII ZR 356/95, WM

1997, 1431 unter II 1 mit zahlreichen w.Nachw.). Ob die besonderen Voraus-

setzungen dieser sogenannten Sachwalterhaftung auf seiten der Beklagten als

Vertreterin der P. Inc. vorliegen, hat das Berufungsgericht trotz Beden-

ken letztlich offengelassen; in der Revisionsinstanz kann es zugunsten der Klä-

gerin unterstellt werden. Im vorliegenden Zusammenhang ist allein von Bedeu-

tung, daß die Sachwalterhaftung als besonderer Anwendungsfall der Haftung

wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen die Verletzung einer vorver-

traglichen Pflicht des Vertreters, Vermittlers oder Sachwalters voraussetzt.

bb) Das englische und walisische Recht darf der Senat selbst ermitteln.

Gemäß § 560 ZPO in Verbindung mit § 545 Abs. 1 ZPO ist zwar die Entschei-

dung des Berufungsgerichts über das Bestehen und den Inhalt des ausländi-

schen Rechts für das Revisionsgericht maßgebend. Hat jedoch das Berufungs-

gericht - wie hier - das nicht revisible ausländische Recht außer Betracht gelas-

sen und infolgedessen nicht gewürdigt, ist das Revisionsgericht nicht gehindert,

es selbst zu ermitteln und seiner Entscheidung zugrunde zu legen, da es sich

hierbei nicht um die unzulässige Nachprüfung einer Entscheidung des Beru-

fungsgerichts handelt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1996 - III ZR 133/95, WM

1996, 2063 = NJW 1996, 3151 unter II 1; Zöller/Geimer, ZPO, 23. Aufl., § 293

Rdnr. 28, jew. m.w.Nachw.; vgl. ferner BGHZ 24, 159, 164; 36, 348, 350 ff.; 40,

197, 200 f.).

Im vorliegenden Fall kann der Senat nach eigener Prüfung an die Fest-

stellungen anknüpfen, die das Landgericht auf der Grundlage des Vortrags der

Parteien und der von ihnen benannten Rechtsquellen zur Eigenhaftung des

Vertreters einer Vertragspartei nach dem englischen und walisischen Recht

getroffen hat. Danach besteht zwar keine vertragliche Haftung des Vertreters

einer Vertragspartei gegenüber der anderen Vertragspartei für die hier in Rede

stehende fahrlässig falsche Beratung ("negligent misrepresentation") bei Ver-

tragsverhandlungen; vielmehr trifft die vertragliche Haftung nach dem von der

Klägerin angeführten Misrepresentation Act allein den Vertretenen. Der Vertre-

ter selbst haftet insoweit jedoch deliktsrechtlich gemäß dem Law of Torts ("tort

of negligence"; Kreuzer, IPRax 1988, 16, 20 m.w.Nachw.; vgl. Adams/Jones,

Franchising, Third Edition S. 61 f., Salmond and Heuston, Law of Torts,

Twentieth Edition S. 214 f., Müller, Vorvertragliche und vertragliche Informati-

onspflichten nach englischem und deutschem Recht, 1994, S. 49

f.,

Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., S. 615 f., sämtlich

aufgrund der obiter zu der Frage Stellung nehmenden Entscheidung des House

of Lords in Sachen Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd. [1964]

A.C. S. 465). Demgegenüber hat die Klägerin in der Berufungsschrift unter

Hinweis auf ein von ihr vorgelegtes Rechtsgutachten (dort S. 16 f.) geltend ge-

macht, der Vertreter hafte insbesondere bei der Inanspruchnahme besonderen

Vertrauens nach neuerer Tendenz auch vertraglich. Das kann indessen im vor-

liegenden Zusammenhang dahingestellt bleiben, weil auch die von der Klägerin

behauptete vertragliche Haftung des Vertreters gegebenenfalls eine Pflichtver-

letzung in Form einer falschen Beratung voraussetzt.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung der Beklag-

ten als Vertreterin der P. Inc. bei den Vertragsverhandlungen mit der

Klägerin verneint. Nach den von der Revision nicht angegriffenen tatbestandli-

chen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin lediglich beanstan-

det, daß die Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten

insbesondere deswegen mangelhaft sei, weil diese keine eigenen Erhebungen

über die Zahl der zu erwartenden Restaurantbesucher durchgeführt habe. Die-

se Beanstandung ist nicht berechtigt.

aa) Zu den von der Klägerin vermißten Erhebungen über die Zahl der zu

erwartenden Restaurantbesucher war die Beklagte gemäß der zutreffenden

Ansicht des Berufungsgerichts nach den Umständen nicht verpflichtet.

Wie die Revision selbst einräumt, durfte sich die Beklagte auf die von

dem Zeugen W. in die Verhandlungen eingebrachte Zahl der zu erwarten-

den Kinobesucher verlassen, da der Zeuge als "Operations-Director" der U.

GmbH einschlägige Erfahrungen besaß, er den Standort für das von

ihm geplante Restaurant in dem neuen Kinocenter hinter dem Hauptbahnhof in

D. selbst vorgeschlagen hatte und dieser Standort für ihn nicht zur Dis-

position stand. Daraus ergab sich bereits ein für den Umsatz wesentlicher Teil

der potentiellen Restaurantbesucher, ohne daß es hierzu weiterer Erhebungen

der Beklagten bedurfte.

Danach beschränkt sich die Beanstandung, die Beklagte habe keine ei-

genen Erhebungen zu der Zahl der zu erwartenden Restaurantbesucher durch-

geführt, auf die Laufkundschaft, die sich aus den Straßenpassanten rekrutiert.

Die Zahl der Straßenpassanten hat die Beklagte anhand der - von der Revision

nicht angegriffenen - Zahl der Bahnreisenden und der sonstigen Passanten des

Hauptbahnhofs D. geschätzt. Das ist nicht zu beanstanden. Zutreffend

weist die Revisionserwiderung auf die erstinstanzliche Aussage des Zeugen

Dr. B. , seinerzeit leitender Mitarbeiter der Beklagten, hin, daß die Ermitt-

lung der Straßenpassanten wegen der laufenden Bauarbeiten an dem Kino-

center schwierig und deswegen eine Schätzung erforderlich gewesen sei. Zu-

dem hat der gerichtliche Sachverständige in seinem Gutachten dargelegt, daß

Passantenzählungen bei einer Standortanalyse für Geschäftsobjekte in der

Größenordnung des hier in Rede stehenden Restaurants nicht allgemein üblich

sind und letztlich auch keine absolute Gewähr für die Richtigkeit einer hierauf

gegründeten Standortanalyse bieten. Dem hat die Revision nichts entgegen zu

setzen.

In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht auch zu Recht aus-

geführt, daß die Beklagte die Klägerin nicht über die Herkunft der ihrer Stand-

ortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung zugrunde gelegten Daten ge-

täuscht hat. Sie hat vielmehr in der Wirtschaftlichkeitsberechnung darauf hin-

gewiesen und darüber hinaus dem Zeugen W. ausdrücklich erklärt, daß sie

die Zahlen von dritter Seite erhalten habe und keine Gewähr dafür übernehmen

könne. Daraus ergibt sich nach der von der Revision nicht angegriffenen tat-

richterlichen Auslegung des Berufungsgerichts zwar keine Haftungsfreizeich-

nung, jedoch ein deutlicher Hinweis darauf, daß die Daten nur eine einge-

schränkte Aussagekraft und Verbindlichkeit haben und nicht unerhebliche

Schätzungenauigkeiten aufweisen können. Angesichts dessen hätte die Kläge-

rin auf eigenen Erhebungen der Beklagten bestehen müssen, wenn sie darauf

Wert gelegt hätte. Der Umstand, daß sie dies nicht getan hat, spricht dafür, daß

sie mit der Schätzung der Straßenpassanten durch die Beklagte einverstanden

war.

bb) Auch im übrigen begegnet die Standortanalyse und Wirtschaftlich-

keitsberechnung der Beklagten gemäß der zutreffenden Ansicht des Beru-

fungsgerichts keinen durchgreifenden Bedenken.

Die Revision erhebt keine Einwendungen dagegen, daß die Beklagte den

Angaben der Deutschen Bahn AG über die Zahl der Bahnreisenden gefolgt ist

und die Zahl der sonstigen Bahnhofsbesucher selbst geschätzt hat. Die hierauf

beruhende Schätzung der Straßenpassanten ist nach der auf das gerichtliche

Sachverständigengutachten gestützten tatrichterlichen Würdigung des Beru-

fungsgerichts zwar methodisch mangelhaft, im Ergebnis jedoch noch vertretbar.

Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Ihr Vorwurf, das gerichtliche

Sachverständigengutachten weise ähnliche Schwachpunkte auf wie die Stand-

ortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten, ist nicht berech-

tigt. Während die Beklagte die Zahl der Straßenpassanten ohne jede Begrün-

dung festgesetzt hat, hat der Sachverständige sie - mit einem nur unwesentlich

niedrigeren Ergebnis - in mehreren Schritten aus der Zahl der Bahnreisenden

und der sonstigen Bahnhofsbesucher abgeleitet und dabei jeweils ganz erhebli-

che Sicherheitsabschläge vorgenommen. Die Verfahrensrügen, die die Revisi-

on in diesem Zusammenhang weiter erhebt, hat der Senat geprüft, jedoch nicht

für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 ZPO ab-

gesehen.

Vergeblich wendet sich die Revision ferner dagegen, daß das Beru-

fungsgericht die der Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung der

Beklagten zugrunde gelegten sogenannten Fangraten ("capture rates") gebilligt

hat. Die Beklagte hat diese Fangraten, die den Prozentsatz des aus Kinobesu-

chern und Straßenpassanten bestehenden Kundenpotenzials darstellen, der

erfahrungsgemäß das Restaurant für ein Umsatzgeschäft aufsucht, nach ihrem

detaillierten Vortrag bei den Straßenpassanten am unteren Ende und bei den

Kinobesuchern sogar noch unterhalb der Bandbreite ihrer Erfahrungswerte an-

gesetzt. Die Revision zeigt nicht auf, daß die Klägerin diesen Vortrag substan-

tiiert bestritten hat. Daher ist weder zu beanstanden, daß das Berufungsgericht

über die Richtigkeit der Fangraten keinen Beweis erhoben hat, noch, daß der

gerichtliche Sachverständige die Fangraten in seinem Gutachten ungeprüft

übernommen hat.

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch den von der Klägerin gegen

die Beklagte geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen positiver

Vertragsverletzung eines angeblich stillschweigend geschlossenen Beratungs-

vertrages verneint. Auf einen solchen Vertrag findet gegebenenfalls gemäß

Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB deutsches Recht Anwendung, da beide Parteien

zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Vertragsverhandlungen ihren Sitz in

Deutschland hatten. Ob ein Beratungsvertrag stillschweigend geschlossen wor-

den ist, hat das Berufungsgericht trotz erheblicher Bedenken offengelassen; in

der Revisionsinstanz kann es zugunsten der Klägerin unterstellt werden. Je-

denfalls fehlt es aus den oben (unter II 1 b) angeführten Gründen an der Verlet-

zung einer Beratungspflicht der Beklagten.

Dr. Deppert

Dr. Hübsch

Wiechers

Dr. Wolst

Dr. Frellesen