BGH Urteil vom 25.11.2003 – 1 StR 182/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 182/03

URTEIL

vom

25. November 2003

in der Strafsache

gegen

wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Novem-

ber 2003, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Nack

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Wahl,

Schluckebier,

Dr. Kolz,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Elf,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Rechtsanwalt

als Vertreter der Nebenklägerin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Augsburg vom 16. Dezember 2002 wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels und die

der Nebenklägerin dadurch entstandenen notwendigen Ausla-

gen.

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeich-

nete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der An-

geklagte freigesprochen worden ist.

3. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und

Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine

andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Dem Angeklagten liegen über 160 Sexualdelikte (§§ 174, 176, 177, 178

StGB aF) zur Last, die er zwischen 1989 und 2000 begangen haben soll. Opfer

soll in allen Fällen die 1983 geborene Nebenklägerin, die Tochter seiner frühe-

ren Lebensgefährtin, gewesen sein. Verurteilt wurde er wegen zwei im Jahre

1989 begangener Fälle des sexuellen Mißbrauchs von Kindern, in einem Fall in

Tateinheit mit sexueller Nötigung, zu einer zur Bewährung ausgesetzten Ge-

samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren. Im übrigen wurde er freigesprochen.

Gegen dieses Urteil haben sowohl die Staatsanwaltschaft zum Nachteil

des Angeklagten als auch der Angeklagte Revision eingelegt. Die auf die

Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft greift durch, während die

auf eine Reihe von Verfahrensrügen und die nicht näher ausgeführte Sachrüge

gestützte Revision des Angeklagten erfolglos bleibt.

I.

Zur Revision der Staatsanwaltschaft:

1. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revision mit Schriftsatz vom 5. März

2003 näher begründet. Dabei werden zu Beginn und am Ende dieses Schrift-

satzes nicht deckungsgleiche Anträge (§ 344 Abs. 1 StPO) gestellt. Nach dem

maßgeblichen Sinn der Revisionsbegründung versteht der Senat das Vorbrin-

gen der Staatsanwaltschaft dahin, daß sie weder den Schuldspruch noch den

Strafausspruch in den Fällen anfechten will, in denen eine Verurteilung erfolgt

ist. Sie wendet sich jedoch gegen sämtliche Freisprüche, wobei sie die nach

ihrer Ansicht rechtsfehlerhafte Beweiswürdigung an einigen Beispielsfällen

verdeutlicht.

Der Senat bemerkt, daß – zumal bei einer Revision der Staatsanwalt-

schaft – die Revisionsanträge klar, widerspruchsfrei und ohne weiteres

deckungsgleich mit den Ausführungen zur Revisionsbegründung sein sollten.

Das Revisionsverfahren wird nicht unerheblich erleichtert, wenn der Umfang

der Anfechtung, also das Ziel des Rechtsmittels, nicht erst durch eine (nicht am

Wortlaut haftende) Erforschung des Sinns des Vorbringens und seines ge-

danklichen Zusammenhangs unter Berücksichtigung aller Umstände des Ein-

zelfalls (vgl. zur insoweit gleich zu behandelnden Auslegung einer Berufungs-

begründung Gössel in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 318 Rdn. 11 m.w.N.)

ermittelt zu werden braucht.

2. In der Sache hat das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft Erfolg. Sie

wendet sich mit Recht gegen die den Freisprüchen zugrunde liegende Be-

weiswürdigung.

Die Jugendkammer ist nach sachverständiger Beratung mit eingehender

und rechtlich nicht zu beanstandender Begründung zu dem Ergebnis gekom-

men, daß im Grundsatz keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Geschädig-

ten bestehen. Dennoch sei der Angeklagte nur in zwei Fällen zu verurteilen, im

übrigen nach dem Zweifelssatz aber freizusprechen. Die übrigen Angaben der

Nebenklägerin seien bei der Polizei einerseits und in der Hauptverhandlung

andererseits nicht "identisch, widerspruchsfrei und detailliert" genug geschil-

dert worden. So habe die Nebenklägerin etwa bei der Schilderung des ersten

Oralverkehrs, bei dem sie etwa acht Jahre alt gewesen sei und bei dem der

Angeklagte gesagt habe: "Mach die Fresse auf, du Hure!" und Gewalt mit dem

linken Oberarm angewendet habe, diesen Ablauf, den Tatort und ihren Ekel

immer gleich geschildert, sich jedoch unterschiedlich dazu geäußert, ob sie

dabei vor dem Angeklagten gekniet ist oder gestanden hat. Zu einer Vergewal-

tigung in der Nacht ihres siebzehnten Geburtstags, bei der er in ihr Schlafzim-

mer gekommen, sich auf ein Sofa gestellt und sie aus ihrem Hochbett gerissen

habe, habe sie zunächst gesagt, der Angeklagte sei von hinten in ihre Scheide

eingedrungen, später aber nicht mehr sagen können, in welcher Stellung der

Geschlechtsverkehr durchgeführt wurde. Insgesamt seien viele Vorgänge nicht

in Einzelheiten und daher konturenlos geschildert.

Damit hat die Jugendkammer einen überspannten und schon deshalb

rechtsfehlerhaften Maßstab angelegt. Die Nebenklägerin hat bekundet, ab ih-

rem siebten Lebensjahr mit Unterbrechungen, die auf Heimaufenthalte zurück-

gingen, um die sie selbst gebeten hatte, über mehr als zehn Jahre hin in einer

großen Vielzahl von Fällen mißbraucht worden zu sein. Sind derartige Be-

hauptungen, zumal nach weiteren Jahren, zu überprüfen, kann schon wegen

des naheliegend immer wieder ähnlichen Ablaufs des Tatgeschehens nicht für

jeden einzelnen Vorgang eine zeitlich exakte und detailreiche Schilderung er-

wartet werden. Ebenso wenig kann erwartet werden, daß jedes als solches

erinnerliche Detail auch einem zeitlich exakt fixierten Vorgang zugeordnet wer-

den kann (vgl. nur BGHSt 40, 44, 46; Senatsurteil vom 12. Juni 2001 – 1 StR

190/01). Im übrigen haben Schwächen einer Aussage, wie etwa fehlende Kon-

stanz und Genauigkeit, nur verhältnismäßig geringes Gewicht, wenn sie nicht

den Kernbereich des Vorwurfs betreffen (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 332, 333).

Was Kernbereich ist und was Randbereich, läßt sich nicht ohne weiteres ab-

strakt beurteilen, sondern ist Frage des Einzelfalls. Hierbei kommt es auch auf

die Opfersicht an. Daß es objektiv oder aus der subjektiven Sicht eines achtjäh-

rigen Mädchens, das heftig an den Haaren gezogen wird und unter Beschimp-

fungen ("Hure") das Geschlechtsteil eines Erwachsenen gegen seinen Wider-

stand ("Zähne zusammengebissen") in den Mund gestoßen bekommt, von be-

sonderer Wichtigkeit ist, ob es dabei kniete oder stand, ist sehr fernliegend und

hätte daher eingehender und nachvollziehbarer Begründung bedurft. Für die

Schilderung des Vorgangs vom 17. Geburtstag gilt entsprechendes.

Allerdings kann auch eine an sich nicht unglaubhafte Aussage nicht

Grundlage einer Verurteilung sein, wenn eine Konkretisierung der Vorgänge

praktisch unmöglich ist (vgl. BGHSt 42, 107 ff.; Urteil vom 12. Juni 2001

– 1 StR 190/01). Dies ist offensichtlich bei den genannten Schilderungen zu

einzelnen Vorgängen nicht der Fall. Aber auch, soweit die Vorwürfe pauschaler

gehalten sind – so habe der Angeklagte zwischen 1994 und 1996 mit der Ne-

benklägerin mindestens einmal wöchentlich in der Wohnung in M. Ge-

schlechtsverkehr gehabt – könnten entsprechende Feststellungen durchaus

Urteilsgrundlage sein. Es ist zumindest nicht auszuschließen, daß sich die dar-

gelegten fehlerhaften Maßstäbe der Jugendkammer auf die Freisprüche insge-

samt ausgewirkt haben können, so daß die Sache insoweit neuer Verhandlung

und Entscheidung bedarf.

3. Gegebenenfalls hätte die neu zur Entscheidung berufene Jugend-

kammer unter Auflösung der bisher gebildeten Gesamtstrafe die für die beiden

abgeurteilten Taten verhängten (von der Staatsanwaltschaft nicht und vom An-

geklagten erfolglos – vgl. hierzu III. – angefochtenen) Einzelstrafen in eine et-

wa neu zu bildende Gesamtstrafe einzubeziehen (§ 55 StGB).

II.

Zur Revision des Angeklagten:

1. Die Revision macht geltend, die Jugendkammer habe ein gegen den

Sachverständigen Dr. S. gerichtetes Befangenheitsgesuch (§ 74 StPO)

formal ungenügend und in der Sache zu Unrecht zurückgewiesen. Der Be-

schluß verweist im wesentlichen auf einen schon vor der Hauptverhandlung

ergangenen Beschluß vom 15. November 2002, mit dem ein auf dasselbe Ziel

gerichteter Antrag zurückgewiesen worden war.

Dies ist unbedenklich. Liegt im Ergebnis eine bloße Wiederholung eines

früheren Antrags vor, genügt, von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgese-

hen, regelmäßig eine Bezugnahme auf eine frühere Entscheidung (vgl. Meyer-

Goßner StPO 46. Aufl. § 34 Rdn. 4). Die Revision macht zwar zutreffend gel-

tend, die Zurückweisung des Befangenheitsantrags könne nur Gegenstand

einer erfolgreichen Verfahrensrüge sein, wenn er in der Hauptverhandlung ge-

stellt worden sei (vgl. BGH StV 2002, 350 m.N.). Daraus folgt jedoch nicht die

Pflicht des Gerichts, einen vor der Hauptverhandlung ergangenen Beschluß

abzuschreiben, wenn es auf dessen Gründe Bezug nehmen will.

Der Hinweis, der Beschluß vom 15. November 2002 sei nicht zugestellt,

sondern formlos übersandt worden, verdeutlicht die Möglichkeit der Fehlerhaf-

tigkeit des späteren Beschlusses nicht. Im übrigen brauchte der Beschluß vom

15. November 2002 aber auch nicht zugestellt zu werden, § 35 Abs. 2 Satz 2

StPO.

Inhaltlich kann der Senat die Zurückweisung des Antrags nicht überprü-

fen, da die Revision entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO weder den Inhalt des

Beschlusses vom 15. November 2002 noch die von ihr in Bezug genommenen

Aktenteile (z. B. die Stellungnahme einer Diplompsychologin) mitteilt.

2. Die Revision macht geltend, der Angeklagte sei in der Hauptver-

handlung vom 2. Dezember 2002 zu Unrecht während der Vernehmung der

Nebenklägerin entfernt worden (§ 247 StPO i.V.m. § 338 Nr. 5 StPO), weil sich

während ihrer in Anwesenheit des Angeklagten begonnenen Vernehmung er-

geben habe, daß sie sich "ersichtlich schwer tut", in Gegenwart des Angeklag-

ten nähere Angaben zu machen. Die Revision meint, damit sei nicht klar ge-

nug, "welche konkreten Anhaltspunkte für die entsprechende Befürchtung be-

stehen".

a) Es bestehen schon Zweifel an der Zulässigkeit der Rüge. Die Revisi-

on trägt nämlich nicht vor, daß der Nebenklägerin zu Beginn ihrer Vernehmung

gemäß § 68 Abs. 2 Satz 2 StPO gestattet worden war, nur eingeschränkte An-

gaben zur Person zu machen. Dies führt dazu, daß die Revision sich nicht mit

Umständen auseinandersetzen muß, die gegen ihr Vorbringen sprechen kön-

nen (vgl. BGHSt 40, 218, 240; BGH NStZ-RR 1999, 26, 27). Wenn nämlich

sogar schon uneingeschränkte Angaben zur Person (§ 68 Abs. 1 Satz 2 StPO)

eine Gefahr für die Nebenklägerin begründen können, kann dies für die Frage,

ob die Voraussetzungen von § 247 StPO vorliegen können, offensichtlich von

Bedeutung sein.

b) Letztlich kann aber offen bleiben, ob die Rüge zulässig erhoben ist.

Auch wenn man von einem den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO

genügenden Vortrag ausgeht, ist die Rüge unbegründet.

Grundsätzlich müssen allerdings die konkreten Tatsachen und Erwä-

gungen erkennbar sein, aus denen der Ausschlußgrund hergeleitet wird (Goll-

witzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 247 Rdn. 35). Der Senat hält den

Hinweis auf das, was das Gericht in Anwesenheit aller Verfahrensbeteiligter

beobachten konnte, für konkret genug. Außerdem läge selbst dann, wenn der

Beschluß zum Ausschluß des Angeklagten überhaupt nicht begründet wäre,

ein Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 5 StPO dann nicht vor, wenn das Gericht

unzweifelhaft von zutreffenden Erwägungen ausgegangen ist (vgl. BGHR StPO

§ 247 Satz 2 Begründungserfordernis 2 m.w.N.). Für eine nur pauschale Be-

gründung kann nichts anderes gelten (in vergleichbarem Sinne auch BGH StV

2000, 240 m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, daß die Jugendkammer unter den ge-

gebenen Umständen nicht von zutreffenden Erwägungen ausgegangen sein

könnte, sind hier nicht erkennbar.

3. Auch die Rüge einer weiteren Verletzung von § 247 StPO i.V.m. § 338

Nr. 5 StPO bleibt erfolglos.

a) Nach der Entlassung der Zeugin am 2. Dezember 2002 wurde die

Nebenklägerin auf Wunsch des Angeklagten, der zunächst keine Fragen ge-

habt hatte, am 4. Dezember 2002 nochmals vernommen. Sie erklärte zu Be-

ginn, sie sei in der Lage Fragen in Anwesenheit des Angeklagten zu beant-

worten. Dementsprechend wurde der Angeklagte nicht erneut ausgeschlossen

und die Zeugin wurde nach Beendigung ihrer Vernehmung wieder entlassen.

Am 10. Dezember 2002 hielt die Jugendkammer eine dritte Vernehmung der

Zeugin für erforderlich. Noch vor ihrem Erscheinen wurde der Angeklagte auf

Antrag des Vertreters der Nebenklägerin erneut ausgeschlossen, die Begrün-

dung dieses Beschlusses beschränkt sich auf die Inbezugnahme der Gründe

des Beschlusses vom 2. Dezember 2002.

b) Hierauf stützt sich die Rüge, wobei die Revision jedoch das weitere

Verfahrensgeschehen nicht vorträgt:

Im Verlauf ihrer Vernehmung übergab die Zeugin eine Lohnsteuerkarte

und fertigte eine Skizze an, auf der ein Sofa eingezeichnet ist. Nachdem der

Angeklagte wieder zugelassen und vom Ablauf der Vernehmung unterrichtet

worden war, wurden Lohnsteuerkarte und Skizze erneut zum Gegenstand der

Verhandlung gemacht. Sodann wurde die Zeugin erneut in den Saal gerufen

und sie erklärte sich bereit, in Anwesenheit des Angeklagten Fragen zu beant-

worten. Sie äußerte sich dann weiter zur Sache und wurde schließlich in allsei-

tigem Einvernehmen entlassen.

c) Es spricht schon viel dafür, daß diese Rüge, ohne daß es auf weiteres

ankäme, jedenfalls deshalb ins Leere geht, weil ein (etwaiger) Verfahrensfehler

ausschließlich einen Teil der Hauptverhandlung beträfe, bei dem es um Vor-

würfe ging, von denen der Angeklagte freigesprochen wurde (vgl. BGH Be-

schluß vom 21. September 1999 – 1 StR 253/99; BGH MDR 1995, 1160

m.w.N.). Bei den abgeurteilten Taten handelt es sich um Sexualstraftaten zum

Nachteil eines sechs Jahre alten Mädchens. Ein wie auch immer beschaffener

Zusammenhang zwischen solchen Taten und einer Lohnsteuerkarte ist kaum

vorstellbar. Hinzu kommt, daß die abgeurteilten Taten im Lagerkühlraum für

Lebensmittel in einer Gaststätte begangen wurden. Es liegt sehr fern, daß sich

in einem solchen Raum ein Sofa befunden haben könnte. Demgegenüber spielt

ein Sofa sowohl hinsichtlich des Vorwurfs vom 17. Geburtstag als auch im

Rahmen eines näher geprüften Vorwurfs aus dem Jahr 1995 während eines

Krankenhausaufenthalts der Mutter, der sich auf dem "Mama-Sofa" abgespielt

haben soll, eine Rolle; von beiden Vorwürfen ist der Angeklagte freigesprochen

worden. Zu alledem äußert sich die Revision nicht.

d) Unabhängig davon ist die Rüge (aber auch) aus einem anderen

Grund wegen nicht genügenden Tatsachenvortrags nicht zulässig erhoben,

§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Angesichts der genannten Umstände – die Neben-

klägerin wurde am 10. Dezember 2002 zwar zunächst in Abwesenheit, dann

aber auch in Anwesenheit des Angeklagten vernommen, er konnte sie persön-

lich befragen, Lohnsteuerkarte und Skizze wurden in seiner Anwesenheit er-

neut zum Gegenstand der Verhandlung gemacht und die Zeugin wurde mit sei-

ner Zustimmung entlassen – drängt sich die Annahme jedenfalls einer Heilung

eines etwaigen Verfahrensverstoßes durch Wiederholung (vgl. nur BGHSt 30,

74, 76 m.w.N.) auf. Jedenfalls deshalb wäre Vortrag dazu erforderlich gewe-

sen, was Gegenstand der dritten Vernehmung war, solange der Angeklagte

ausgeschlossen war und ob es um anderes ging, als bei der Fortsetzung der

Vernehmung in Anwesenheit des Angeklagten. Der Bundesgerichtshof hat be-

reits entschieden, daß in einem Fall, in dem nach dem eigenen Vortrag des

Beschwerdeführers die Möglichkeit der Heilung in Betracht kommt, der Sach-

verhalt auch in dieser Hinsicht vollständig mitgeteilt werden muß, um dem Re-

visionsgericht die Beurteilung zu ermöglichen, ob ein bis zum Urteil fortwirken-

der Mangel vorliegt (BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Abwesenheit 2). In einem

Fall, in dem sich, wie hier, diese Möglichkeit nicht aus dem Vortrag des Revisi-

onsführers, sondern aus dem von ihm nicht vorgetragenen, aus dem Protokoll

der Hauptverhandlung aber ersichtlichen Verfahrensgeschehen ergibt, kann im

Ergebnis nichts anderes gelten.

4. Die Jugendkammer hat einen Antrag auf Einholung eines weiteren

Gutachtens zur Glaubwürdigkeit der Geschädigten als ungeeignet abgelehnt.

Gestützt ist dies auf die Erklärung des Nebenklägervertreters, die Geschädigte

sei wegen ihres psychischen Zustandes "nicht in der Lage bzw. nicht bereit",

sich einer Begutachtung zu unterziehen. Die Revision meint, es sei, obwohl

rechtlich erheblich, unklar, ob die Zeugin nicht bereit oder nicht in der Lage sei,

sich begutachten zu lassen. Ein Zeuge muß aber überhaupt keinen Grund da-

für nennen, wenn er sich nicht begutachten lassen will; im übrigen war die

Zeugin offensichtlich nicht bereit, sich begutachten zu lassen, weil sie sich

hierzu nicht in der Lage fühlte. Ein Rechtsfehler ist aus alledem nicht erkenn-

bar, ebenso aus dem gesamten weiteren Vorbringen der Revision, etwa der

Antrag auf Erstellung eines neuen Gutachtens hätte nicht zurückgewiesen

werden können, ohne daß zuvor ein Gutachten darüber erhoben worden ist, ob

ein Gutachten erstellt werden kann. Darüber hinaus kann der Senat die Rüge

nicht inhaltlich überprüfen, weil in dem Antrag auf eine entgegen § 344 Abs. 2

Satz 2 StPO von der Revision nicht mitgeteilte längere Stellungnahme einer

Psychologin Bezug genommen ist.

5. Die auf Grund der Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils hat

ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Nack Wahl Schluckebier

Kolz Elf