BGH Urteil vom 17.12.2003 – XII ZR 146/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 146/00

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 17. Dezember 2003 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Dezember 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die

Richter Sprick und Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 20. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 27. März 2000 aufgehoben.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 25

des Landgerichts Berlin vom 23. Januar 1998 unter Zurückwei-

sung der Berufung der Beklagten teilweise geändert und neu ge-

faßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 31.014,97

(60.660 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Juni 1997 zu zahlen.

Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.

Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen der Kläger 37 %

und die Beklagte 63 %, von den Kosten des zweiten Rechtszuges

der Kläger 30 % und die Beklagte 70 %. Die Kosten des Revisi-

onsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.

Von Rechts wegen

Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen Nichter-

füllung des Vertrages vom 16. August 1996, mit dem sich die Beklagte ver-

pflichtet hatte, ihm gegen ein einmaliges Entgelt von 3.000 DM zuzüglich

Mehrwertsteuer für die Dauer von zunächst drei Jahren ab 20. November 1996

eine Fläche zum Aufstellen einer Werbeanlage zur Verfügung zu stellen.

Der Kläger errichtete das erforderliche Gerüst und versah es mit Werbe-

tafeln, baute diese aber vor Inbetriebnahme der Anlage auf Verlangen des Tief-

bauamtes wieder ab, nachdem sich herausgestellt hatte, daß die vertraglich

vereinbarte Fläche nicht zum Pachtgelände der Beklagten, sondern zum öffent-

lichen Straßenraum gehörte.

Das Landgericht gab seiner in Höhe von 96.273,86 DM erhobenen Klage

auf Ersatz entgangenen Gewinns sowie der Kosten für Auf- und Abbau der An-

lage sowie der Akquisitionskosten für die mit Dritten bereits abgeschlossenen

Werbeverträge unter Abweisung im übrigen in Höhe eines Teilbetrages von

37.520 DM statt. Dagegen legten beide Parteien Berufung ein. Das Berufungs-

gericht änderte das erstinstanzliche Urteil zugunsten der Beklagten ab und ver-

urteilte diese zur Zahlung von nur 27.708,82 DM. Dagegen richtet sich die Re-

vision des Klägers, die der Senat angenommen hat und mit der er seinen Zah-

lungsanspruch in Höhe von insgesamt noch 60.660 DM (einschließlich des ihm

vom Berufungsgericht zugesprochenen Betrages) weiterverfolgt.

Die Revision hat Erfolg.

I.

1. Das Berufungsgericht sieht den Vertrag der Parteien als Rechtspacht

an und hält die Beklagte dem Grunde nach aus § 325 Abs. 1 BGB a.F. oder

aber aus §§ 581, 541 BGB a.F. für schadensersatzpflichtig. Insoweit läßt es

dahinstehen, ob es der Beklagten von Anfang an unmöglich war, dem Kläger

die vereinbarte Fläche zu überlassen, oder ob dieser daran bereits Besitz er-

griffen hatte und ihm dieser Besitz durch das Tiefbauamt wieder entzogen wur-

de, was einen Rechtsmangel darstelle.

Dies wird weder von der Revision - als ihr günstig - noch von der Revisi-

onserwiderung angegriffen und ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

2. Nach den - von den Parteien ebenfalls nicht angegriffenen - Feststel-

lungen des Berufungsgerichts hätte der Kläger aus den drei von ihm bereits

abgeschlossenen Werbeverträgen über die Laufzeit des Vertrages mit der Be-

klagten einen Nettoerlös von insgesamt 72.660 DM erzielt. Zugleich hätte er in

dieser Zeit insgesamt 9.000 DM Nettopacht an die Beklagte zahlen müssen und

für den Betrieb der Werbeanlage 3.000 DM Stromkosten (netto) aufwenden

müssen. Für die Akquisition der drei Werbeverträge waren ihm bereits Akquisi-

tionskosten in Höhe von netto 15.200 DM entstanden. Sein Aufwand für den

Auf- und Abbau der Werbeanlage belief sich auf 20.413,86 DM.

Allerdings sieht das Berufungsgericht den zuletzt genannten Betrag, wie

die Revision zutreffend rügt, als Bruttobetrag an und errechnet daraus einen

Nettobetrag ohne Mehrwertsteuer von 17.751,18 DM, obwohl zwischen den

Parteien unstreitig ist, daß es sich bei dem Betrag von 20.413,86 DM bereits

um den Nettobetrag ohne Mehrwertsteuer handelt, wie schon das Landgericht

zutreffend erkannt hatte.

II.

1. Zutreffend berechnet das Berufungsgericht den dem Kläger zu erset-

zenden entgangenen Nettogewinn, indem es von dem zu erwartenden Erlös

aus den drei Werbeverträgen (72.660 DM) zunächst den Pachtzins von

9.000 DM und die Stromkosten von 3.000 DM in Abzug bringt, die der Kläger

infolge der Nichtdurchführung des Vertrages erspart hat, so daß sich als Zwi-

schenergebnis ein Betrag von 60.660 DM ergibt.

2. Von diesem Betrag bringt das Berufungsgericht sodann auch die Ak-

quisitionskosten von 15.200 DM sowie die Auf- und Abbaukosten mit dem ver-

meintlichen Nettobetrag von 17.751,18 DM in Abzug und gelangt so zu dem

von ihm zugesprochenen Betrag von 27.708,82 DM. Zur Begründung dieser

weiteren Abzugspositionen führt es aus, diese Kosten wären dem Kläger auch

bei Durchführung des Vertrages entstanden, und zwar einschließlich der Ab-

baukosten, da er nach Maßgabe des mit der Beklagten geschlossenen Pacht-

vertrages verpflichtet gewesen sei, die Werbeanlage nach Ablauf der Pachtzeit

auf seine Kosten zu entfernen. Der Kläger könne aber nur verlangen, so gestellt

zu werden, wie er stehen würde, wenn die Beklagte den Vertrag erfüllt hätte.

Neben dem entgangenen Gewinn könne er diese Kosten, die ohnehin angefal-

len wären, deshalb nicht zusätzlich geltend machen, denn andernfalls würde er

besser gestellt, als er bei Vertragserfüllung gestanden hätte.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesge-

richtshofes in BGHZ 143, 41, 49 f. = NJW 2000, 506, 508. Soweit der Bundes-

gerichtshof dort ausführe, der Gläubiger könne den Ersatz tatsächlich entstan-

dener Aufwendungen zusätzlich verlangen, betreffe dies den vorliegenden Fall

schon deshalb nicht, weil hier, anders als in dem dort entschiedenen Fall, keine

Rentabilitätsvermutung gelte, sondern der Kläger die Rentabilität seiner Auf-

wendungen konkret dargelegt habe; für eine derartige Vermutung sei deshalb

hier kein Raum.

3. Diese Auffassung greift die Revision mit Erfolg an.

Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Oktober 1999 aaO betrifft

- entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auch die vorliegende Fall-

gestaltung. Denn was für den Fall nur vermuteter Rentabilität gilt, muß erst

recht gelten, wenn die Rentabilität feststeht, weil unstreitig ist, daß der Kläger

auch unter Berücksichtigung aller Kosten, die bei Durchführung des Vertrages

angefallen wären, im Ergebnis einen Gewinn erzielt hätte.

Zwar sind bei der Berechnung des entgangenen Gewinns sämtliche zu

seiner Erzielung erforderlichen Aufwendungen unabhängig davon in Rechnung

zu stellen, ob sie tatsächlich angefallen oder nur hypothetische Natur sind

(BGHZ aaO S. 49 unten). Sind sie indes tatsächlich entstanden, kann der Gläu-

biger sie zusätzlich - als weitere Schadensposition - neben dem entgangenen

Gewinn verlangen. Andernfalls ginge die Differenzrechnung des § 249 Satz 1

BGB a.F. nicht auf (vgl. BGHZ aaO S. 50 oben), und zwar auch nicht im vorlie-

genden Fall, wie die nachstehende Vergleichsrechnung zeigt:

Bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vertrages hätte der Kläger

zwar sämtliche vom Berufungsgericht in Abzug gebrachten Kosten aufwenden

müssen, nämlich neben 9.000 DM (Pachtzins) und 3.000 DM (Stromkosten)

weitere 15.200 DM (Akquisitionskosten) + 20.413,86 DM (Auf- und Abbau; statt

wie vom Berufungsgericht angenommen 17.751,18 DM) =

insgesamt

35.613,86 DM netto. Mit dem zu erwartenden Nettoerlös von 72.660 DM hätte

er jedoch nicht nur diese Kosten amortisieren können, sondern im Endergebnis

einen Gewinn von 25.046,14 DM erzielt.

Infolge der Nichtdurchführung des Vertrages ist ihm hingegen nicht nur

dieser Gewinn entgangen. Er hat vielmehr 35.613,86 DM aufgewandt und somit

im Ergebnis statt eines Gewinns von 25.046,14 DM einen Verlust von

35.613,86 DM erlitten. Er steht sich damit um (25.046,14 DM + 35.613,86 DM

=) 60.660 DM schlechter, als er bei ordnungsgemäßer Durchführung des Ver-

trages gestanden hätte. Diese Differenz hat die Beklagte ihm zu ersetzen.

Die vorstehende Berechnung zeigt zugleich, daß sich die irrtümliche An-

nahme des Berufungsgerichts, bei den Auf- und Abbaukosten von

20.413,86 DM handele es sich um den Bruttobetrag einschließlich Mehr-

wertsteuer, bei im übrigen zutreffender Schadensberechnung auf das Ergebnis

nicht ausgewirkt hätte. Denn wenn diese Annahme richtig gewesen wäre und

deshalb bei der Berechnung des entgangenen Gewinns - mit dem Berufungsge-

richt - nur ein Nettobetrag von 17.751,18 DM abzuziehen gewesen wäre, hätte

der Kläger daneben auch nur diesen Betrag als tatsächlich erbrachten Aufwand

für den Auf- und Abbau ersetzt verlangen können. So aber mindert sich sein

entgangener Gewinn zwar um den höheren Betrag von 20.413,86 DM, was im

Ergebnis dadurch ausgeglichen wird, daß ihm zusätzlich zum entgangenen

Gewinn dieser höhere Nettobetrag zu ersetzen ist.

Hahne

Sprick

Fuchs

Vézina

Dose