BGH Urteil vom 08.01.2004 – VII ZR 198/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 198/02

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 8. Januar 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

BGB § 633 Abs. 1

a) Das Angebot einer Minderung im Rahmen später gescheiterter Vergleichsgesprä-

che führt nicht zum Verlust des Mängelbeseitigungsanspruchs.

b) Wird der Werklohn wegen Mängeln nicht fällig, kann sich der Besteller auch nach

längerer Nutzung des Bauwerks noch auf die fehlende Fälligkeit berufen.

BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 198/02 - OLG Koblenz LG Koblenz

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Rich-

ter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 12. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Koblenz vom 22. April 2002 im Kostenpunkt

und insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen worden ist,

soweit mit ihr auch begehrt wurde, die Zwangsvollstreckung aus

der notariellen Urkunde des Notars F. mit Amtssitz

in W. vom 2. Dezember 1998 (UR-Nr. 2157/1998)

für

derzeit unzulässig zu erklären.

Auf die Anschlußrevision der Beklagten wird das Urteil insoweit

aufgehoben, als die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Ur-

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kunde in Höhe von

Die weitergehende Anschlußrevision wird zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer nota-

riellen Urkunde.

Sie erwarben mit notariellem Vertrag vom 2. Dezember 1998 ein Grund-

stück mit einem weitgehend errichteten und bis zum 28. Februar 1999 fertigzu-

stellenden Einfamilienhaus zum Preis von 319.000 DM. Der Preis sollte in voller

Höhe mit Fertigstellung fällig werden. Die Kläger unterwarfen sich der sofortigen

Zwangsvollstreckung aus der Urkunde; der Notar konnte die vollstreckbare

Ausfertigung ohne Nachweis der Fälligkeit erteilen.

Nach Einzug der Kläger am 17. Juli 1999 teilte der Notar ihnen mit, die

Voraussetzungen für die Fälligkeit seien erfüllt. Die Kläger leiteten daraufhin ein

selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagten wegen zahlreicher Mängel

und fehlender Fertigstellung ein; der Sachverständige stellte einen Beseiti-

gungsaufwand von 58.266 DM fest.

Das Landgericht hat auf die Vollstreckungsgegenklage der Kläger die

Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde mangels Fälligkeit des Er-

werbspreises für derzeit unzulässig erklärt. Hiergegen haben die Beklagten Be-

rufung und die Kläger Anschlußberufung mit dem Ziel eingelegt, die Zwangs-

vollstreckung endgültig für unzulässig zu erklären. Das Berufungsgericht hat ein

Abrechnungsverhältnis der Parteien angenommen und die Zwangsvollstrek-

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kung in Höhe von 58.266 DM gleich

r-

klärt. Die weitergehende Klage sowie die im zweiten Rechtszug erhobene

Hilfswiderklage auf Zahlung des Preises hat es abgewiesen. Hiergegen richtet

sich die vom Senat zugelassene Revision der Kläger, die im Umfang der Kla-

geabweisung auf Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils zielt. Die Be-

klagten haben hilfsweise Anschlußrevision eingelegt.

Die Revision und zum Teil die Anschlußrevision haben Erfolg.

Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den

bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

A. Revision

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die Anschlußberufung habe keinen Er-

folg, soweit die Kläger sich gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung

insgesamt wendeten. Die Makler- und Bauträgerverordnung sei nicht anwend-

bar, weil die Beklagten keine Gewerbetreibenden seien. Daher seien die von

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze zur

Nichtigkeit einer Unterwerfungserklärung unter die sofortige Zwangsvollstrek-

kung ohne Fälligkeitsnachweis nicht anwendbar.

Das zieht die Revision nicht in Zweifel. Im Hinblick auf ihren einge-

schränkten Antrag, im Umfang der Klageabweisung das landgerichtliche Urteil

wiederherzustellen, ist dem Senat eine eigene Prüfung verwehrt (§ 308 ZPO).

II.

1. Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien unabhängig von der

Frage der Abnahme und der Fertigstellung des Bauvorhabens berechtigt, die

Zwangsvollstreckung in Höhe von 260.734 DM zu betreiben. Das ursprünglich

auf Erfüllung gerichtete Vertragsverhältnis der Parteien habe sich in ein Ab-

wicklungsverhältnis umgewandelt. Die Kläger hätten in der mündlichen Ver-

handlung vor dem Einzelrichter im ersten Rechtszug den vom Sachverständi-

gen ermittelten Mangelbeseitigungsaufwand als Minderung des Erwerbspreises

in Betracht gezogen.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Weder die Parteien und ihre Prozeßbevollmächtigten noch das Landge-

richt hatten die in der mündlichen Verhandlung im Rahmen von Vergleichsge-

sprächen erörterte Möglichkeit, die Mängelbeseitigungskosten als Minderung

vom Erwerbspreis abzuziehen, dahin verstanden, die Kläger wollten nunmehr

ausschließlich sekundäre Gewährleistungsrechte geltend machen. Die Ausfüh-

rungen des Berufungsgerichts, die Kläger erstrebten eine Abrechnung des Ver-

tragsverhältnisses, sind ohne jede Grundlage. Den gegenteiligen Vortrag der

Kläger, die auch im zweiten Rechtszug auf Mängelbeseitigung bestanden,

nimmt das Berufungsgericht nicht zur Kenntnis. Seine Ausführungen, die Be-

klagten als Auftragnehmer seien nicht mehr zur Erfüllung bereit, sind für die

rechtliche Beurteilung ohne Bedeutung.

III.

1. Das Berufungsgericht führt aus, die Kläger könnten sich jedenfalls

gemäß § 242 BGB nicht auf eine fehlende Abnahme berufen. Es sei dabei zu

berücksichtigen, daß die Kläger das streitgegenständliche Haus bereits annä-

hernd drei Jahre bewohnten. Dagegen hätten nach dem Vertrag Besitz und

Nutzungen erst mit der Zahlung des Preises auf die Kläger übergehen sollen.

Teilleistungen oder eine Vergütung für die zwischenzeitliche Nutzung hätten die

Kläger nicht erbracht. Sie hätten allein die fehlende Fälligkeit des Werklohns

wegen der von ihnen gerügten Baumängel geltend gemacht. Es müsse ferner

berücksichtigt werden, daß die Beklagten die gesamte Vorleistungspflicht ge-

mäß dem notariellen Vertrag übernommen hätten, ohne daß die Kläger bis zur

Fertigstellung des Hauses auch nur zur Leistung von Teilbeträgen verpflichtet

gewesen seien.

2. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts ist rechtsfehlerhaft.

Seine Auffassung ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen

mit dem Gesetz nicht vereinbar. Für die Revision ist davon auszugehen, daß

die geltend gemachten Mängel bestehen. Wegen dieser Mängel war das Bau-

werk nicht fertiggestellt; nach der vertraglichen Vereinbarung war der Werklohn

nicht fällig.

Die Überlegungen des Berufungsgerichts zu § 242 BGB liegen neben

der Sache. Solange die Beklagten das Bauwerk nicht fertigstellen, das heißt die

Mängel beseitigen, sind die Kläger nicht zur Zahlung des Werklohns verpflich-

tet. Daran ändert nichts, daß die Kläger vor Fertigstellung eingezogen sind.

Daraus kann entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keine Abbe-

dingung der Fälligkeitsregelung abgeleitet werden. Auch ein längerer Zeitraum

von drei Jahren nach Einzug der Kläger ändert an der Beurteilung nichts. Die

Beklagten können die Fälligkeit jederzeit dadurch herbeiführen, daß sie die

Mängel beseitigen.

B. Anschlußrevision

Die Hilfsanschlußrevision hat in der Sache insoweit Erfolg, als sie sich

dagegen richtet, daß das Berufungsgericht die Vollstreckung aus der Urkunde

in Höhe von DM 58.266 für endgültig unzulässig erklärt hat. Der Vertrag befin-

det sich insgesamt noch im Erfüllungsstadium. Die Beklagten können das Bau-

werk noch fertigstellen und danach wegen des Erwerbspreises in voller Höhe

aus der Urkunde vollstrecken. Gründe, die eine endgültige Klageabweisung in

vollem Umfang rechtfertigen könnten, zeigt die Hilfsanschlußrevision nicht auf.

Soweit sich die Hilfsanschlußrevision gegen die Abweisung der Hilfswi-

derklage richtet, mit der die Beklagten Zahlung des Erwerbspreises begehren,

ist sie nicht begründet. Die Widerklage ist wegen anderweitiger Rechtshängig-

keit unzulässig. Das hat das Berufungsgericht zutreffend festgestellt. Die Be-

klagten haben die Kläger bereits im Verfahren 4 O 231/01 LG Koblenz auf

Zahlung in Anspruch genommen, bevor sie die Hilfswiderklage in diesem

Rechtsstreit erhoben haben.

C.

Nach alledem ist im noch anhängigen Rechtsstreit zu prüfen, ob die

Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in vollem Umfang als derzeit unzulässig

erklärt werden muß. Das ist der Fall, wenn das Bauwerk noch nicht fertiggestellt

ist, also die behaupteten Mängel vorliegen. Dazu fehlen die Feststellungen, die

das Berufungsgericht zu treffen haben wird.

Dressler Hausmann Wiebel

Kniffka Bauner