BGH Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 276/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 276/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

ja

ja

Verkündet am: 27. Juli 2006 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 631, 634, 635 a.F.; WEG § 21

a) Ein Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft, vom Veräußerer Vor- schuss auf Mängelbeseitigungskosten zu fordern, lässt jedenfalls bis zur Zahlung des Vorschusses grundsätzlich die Befugnis des einzelnen Erwer- bers unberührt, vom Veräußerer die Beseitigung von Mängeln des Gemein- schaftseigentums mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zu dem Zweck zu verlangen, die Voraussetzungen für den großen Schadensersatzanspruch oder die Wandelung zu schaffen.

b) Ein Vergleich aufgrund eines Beschlusses der Wohnungseigentümergemein- schaft, mit dem Mängel des Wohnungseigentums abgegolten werden, lässt die bereits entstandenen Ansprüche der Erwerber unberührt, vom Veräuße- rer großen Schadensersatz oder Wandelung zu verlangen.

AGBG § 9 Abs. 1

Eine Allgemeine Geschäftsbedingung des Veräußerers von Wohnungseigen- tum, nach der die Wandelung ausgeschlossen ist und der große Schadenser- satz nur im Falle grober Fahrlässigkeit und des Vorsatzes geltend gemacht werden kann, ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.

AGBG §§ 3, 9 Abs. 1; MaBV § 7 Abs. 2, § 2 Abs. 2

a) Eine Klausel in einer Bürgschaft gemäß § 7 i.V. mit § 2 Abs. 2 Makler- und Bauträgerverordnung, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft ist, dass die Fälligkeit und Höhe des Kaufpreisrückgewähran- spruchs entweder durch ein rechtskräftiges Urteil/einen rechtskräftigen Ver- gleich oder durch eine übereinstimmende Erklärung von Erwerber und Ve- räußerer nachgewiesen werden, ist überraschend und wird nicht Vertragsbe- standteil.

b) Eine Klausel in einer Bürgschaft nach § 7 i.V. mit § 2 Abs. 2 Makler- und Bauträgerverordnung, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft ist, dass der Erwerber vorher auf seinen Anspruch gegenüber der Bank aus der Pfandfreigabeverpflichtung verzichtet, ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.

BGH, Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 276/05 - OLG München

LG München I

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter

Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 13. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts München vom 15. März 2005 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger nehmen die Beklagte aus einer Bürgschaft in Anspruch, die

diese im Auftrag eines Wohnbauunternehmens im Zusammenhang mit der Er-

richtung und Veräußerung von Eigentumswohnungen übernommen hat.

Der Kläger zu 1 erwarb 1993 zwei Eigentumswohnungen und zwei Tief-

garagenstellplätze in einer von der D. GmbH zu errichtenden Wohnanlage zu

einem Gesamtpreis von 831.915 DM (= 425.351,38 €), die Klägerin zu 2 drei

Eigentumswohnungen, zwei Tiefgaragenstellplätze und einen "Vierfach-Parker"

in derselben Wohnanlage zum Gesamtpreis von 943.668 DM (= 482.489,78 €).

Hinsichtlich der Gewährleistung ist jeweils in Abschnitt 15 der Erwerberverträge

geregelt:

"Für Mängel am Bauwerk … hat der Käufer in erster Linie einen Anspruch auf Nachbesserung (Mängelbeseitigung, § 633 BGB), in zweiter Linie einen An- spruch auf Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung, § 634 BGB). Das Recht, die Rückgängigmachung des Vertrags (Wandlung, § 634 BGB) zu verlangen, wird ausgeschlossen. Das Recht, Schadensersatz zu verlangen, wird auf den Fall beschränkt, dass der Verkäufer Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zu ver- treten hat."

Den Verträgen ist jeweils eine Erklärung der Rechtsvorgängerin der Be-

klagten (im Folgenden: die Beklagte) beigefügt, die Eigentumswohnungen aus

der Pfandhaftung für die zu ihren Gunsten bestellten Grundschulden in Höhe

von insgesamt 45 Mio. DM unter im einzelnen dort bestimmten Voraussetzun-

gen zu entlassen.

Die Kläger zahlten auf den Erwerbspreis 410.464,09 € bzw. 465.602,64 €

an die D. GmbH, bevor der entsprechende Baufortschritt erreicht war. Die Be-

klagte übernahm entsprechend der vertraglichen Vereinbarung "gemäß § 7 i.V.

§ 2 Abs. 2 der Makler- und Bauträgerverordnung" bis zum Betrag in Höhe

von 1.713.437,60 DM (= 876.066,73 €) für die Ansprüche der Kläger "auf Rück-

gewähr des Kaufpreises die selbstschuldnerische Bürgschaft" unter Verzicht auf

die Einreden der Anfechtung, Aufrechnung und Vorausklage gemäß §§ 770,

771 BGB. In der Bürgschaftserklärung heißt es u.a.:

"5. Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus dieser Bürgschaft ist, dass uns die Fälligkeit und Höhe des Kaufpreisrückgewähranspruchs entweder durch ein rechtskräftiges Urteil/einen rechtskräftigen Vergleich oder durch eine ü- bereinstimmende Erklärung von Käufer und Verkäufer nachgewiesen werden und dass der Käufer vorher auf seinen Anspruch gegenüber unserer Bank aus der erweiterten Pfandfreigabe-Verpflichtung vom 14.07.1993 verzichtet hat.

…

7. Die Bürgschaft erlischt … wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 der Makler- und Bauträgerverordnung erfüllt sind und das Vertragsangebot voll- ständig fertiggestellt ist … ."

1995 errichtete die D. GmbH die Wohnanlage, die aus vier Häusern mit

insgesamt 128 Wohnungen besteht. Das Gemeinschaftseigentum ist mit ver-

schiedenen Mängeln behaftet.

Am 18. November 1999 beschloss die Eigentümergemeinschaft, ihren

Verwaltungsbeirat zu ermächtigen, eine Klage gegen die D. GmbH wegen der

Mängel am Gemeinschaftseigentum vorzubereiten und einzuleiten. Die Mitglie-

der des Verwaltungsbeirats, dem zu jenem Zeitpunkt der Kläger zu 1 angehör-

te, erhoben im Sommer 2000 gegen die D. GmbH Klage auf Zahlung von rund

2,86 Mio. DM, mit der überwiegend ein Vorschuss auf die voraussichtlichen

Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht wurde.

Mit außergerichtlichem Schreiben vom 8. November 2000 forderten die

Kläger die D. GmbH zur Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum

bis zum 22. November 2000 auf und drohten an, bei fruchtlosem Ablauf der

Frist großen Schadensersatz geltend zu machen und die Verträge rückab-

wickeln zu wollen. Der Kläger zu 1 kündigte an, von dem Klageverfahren des

Verwaltungsbeirates Abstand zu nehmen. Am 24. November 2000 nahmen die

Kläger die Beklagte aus der Bürgschaft in Anspruch. Die Beklagte lehnte die

Inanspruchnahme unter Hinweis darauf ab, dass zunächst die Berechtigung der

Kläger zur Rückabwicklung des Vertrages mit der D. GmbH geklärt werden

müsse.

Am 29. Dezember 2000 wurde über das Vermögen der D. GmbH das In-

solvenzverfahren eröffnet.

Am 5. April 2002 beschloss die Versammlung der Wohnungseigentümer,

ihre damalige Verwalterin, die I. GmbH, zu beauftragen und zu bevollmächti-

gen, mit dem Insolvenzverwalter der D. GmbH einen Vergleich auszuhandeln

und abzuschließen, der eine Schadensersatzzahlung von mindestens

512.000 € für die Behebung der Mängel am Gemeinschaftseigentum beinhalten

sollte. Daraufhin schlossen die Wohnungseigentümergemeinschaft, vertreten

durch die I. GmbH, und der Insolvenzverwalter der D. GmbH am 28. Mai 2002

einen außergerichtlichen Vergleich, in dem sich der Insolvenzverwalter ver-

pflichtete, 512.000 € an die Wohnungseigentümergemeinschaft zu zahlen und

diese die Klage nach Zahlung zurücknehmen sollte. Außerdem ist in dem Ver-

gleich bestimmt:

"2. Freistellung von Ansprüchen

Mit Annahme der Zahlung des unter 1.1 genannten Betrages verpflichtet sich die Wohneigentümergemeinschaft … keine Ansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum dieser Wohnanlage (insbesondere Gewährleistung und/oder Schadensersatz) sowie sonstige Ansprüche aus diesem Rechtsgrund gegenüber der D. GmbH geltend zu machen."

Der Insolvenzverwalter der D. GmbH zahlte den vereinbarten Betrag an

die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Die Klage wurde zurückgenom-

men.

Die Kläger haben die Beklagte aus der Bürgschaft auf Zahlung von

876.066,73 € (= 1.713.437,60 DM) Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürg-

schaftsurkunde, des Wohnungseigentums, gegen Löschung der Auflassungs-

vormerkungen und Grundpfandrechte und gegen den Verzicht auf die Ansprü-

che aus den Pfandfreigabeverpflichtungserklärungen in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten

hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht

zugelassenen Revision möchten die Kläger die Wiederherstellung des landge-

richtlichen Urteils erreichen.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-

den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der große Schadensersatzan-

spruch könne gegen die Beklagte als Bürgin nicht mehr geltend gemacht wer-

den. Durch die finanzielle Abgeltung der Mängel müsse das Bauvorhaben als

vollständig fertig gestellt angesehen werden. Die Bürgschaft sei damit erlo-

schen. Der Erwerber solle durch die gemäß § 7 MaBV vom Bauträger zu stel-

lende Sicherheit nur einen Ausgleich für seine Verpflichtung erhalten, die Ver-

gütung sofort zu entrichten und nicht erst bei Abnahme oder nach § 3 Abs. 2

MaBV in Raten entsprechend dem Baufortschritt. Das Bauvorhaben sei zwar

nicht abgenommen; der Abnahme sei jedoch der Fall gleichzustellen, dass die

Mängel durch den Bauträger in Höhe der Mängelbeseitigungskosten abgegol-

ten worden seien.

Die Klage sei auch deshalb unbegründet, weil das Verlangen der Kläger

nach großem Schadensersatz im Widerspruch zum Verhalten der Wohnungsei-

gentümergemeinschaft gestanden habe. Durch den Beschluss der Wohnungs-

eigentümergemeinschaft, vom Bauträger Vorschuss auf die Mängelbeseiti-

gungskosten zu verlangen, hätten die Kläger den Anspruch auf großen Scha-

densersatz verloren. Einem solchen Beschluss komme Außenwirkung zu, da

der Eigentümer bewusst in eine Risikogemeinschaft eingetreten sei, er sich

auch im Übrigen einem Mehrheitsbeschluss beugen müsse und der Bauträger

Rechtssicherheit erwarten dürfe. Es sei widersprüchlich, wenn der Bauträger

sowohl Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung leisten als auch aufgrund der

Nachfristsetzung der Kläger die Mängel am Gemeinschaftseigentum beseitigen

müsse. Der Bauträger werde bei einer Rückabwicklung über Gebühr in An-

spruch genommen, weil er das Risiko des Wertverlustes der Immobilie, die Ne-

benkosten für die Rückübereignung und den Aufwand für die erneute Akquisiti-

on von Erwerbern tragen müsse; im Extremfall müsse der Bauträger das ge-

samte Objekt zurücknehmen.

Darüber hinaus müsse berücksichtigt werden, dass die Erfüllung des

Vergleichs dieselbe Wirkung gehabt habe, wie die Nachbesserung durch die

D. GmbH. Dass im Falle der erfolgreichen Nachbesserung kein Anspruch der

Kläger auf Rückgängigmachung des Vertrages bestünde, unterliege keinem

Zweifel.

II.

Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Kläger haben je-

weils gegen die D. GmbH Anspruch auf sogenannten großen Schadensersatz

gemäß § 635 BGB (dazu A.), für den die Beklagte als Bürgin einzustehen hat

(dazu B.).

1. Die Kläger hatten aus ihren mit der D. GmbH geschlossenen Verträ-

gen jeweils einen Anspruch auf mangelfreie Herstellung der im gemeinschaftli-

A.

chen Eigentum stehenden Bauteile der Wohnanlage (vgl. BGH, Urteil vom

25. Februar 1999 - VII ZR 208/97, BGHZ 141, 63, 66; Urteil vom 15. April 2004

- VII ZR 130/03, BauR 2004, 1148, 1149 = ZfBR 2004, 557 = NZBau 2004,

435). Das Gemeinschaftseigentum weist erhebliche Mängel auf.

2. Die Kläger waren nicht deshalb gehindert, von der D. GmbH die Män-

gelbeseitigung zu verlangen, weil der Verwaltungsbeirat für die Wohnungsei-

gentümergemeinschaft bereits eine Klage auf Zahlung eines Vorschusses er-

hoben hatte. Die Auffassung des Berufungsgerichts, durch den Beschluss der

Wohnungseigentümer seien die Kläger in ihrer Befugnis beschränkt worden,

diesen Anspruch geltend zu machen und durchzusetzen, trifft nicht zu.

a) Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, ist der Erwerber von Woh-

nungseigentum berechtigt, seine individuellen Ansprüche aus dem Vertrag mit

dem Veräußerer selbständig zu verfolgen, solange durch sein Vorgehen ge-

meinschaftsbezogene Interessen der Wohnungseigentümer oder schützens-

werte Interessen des Veräußerers nicht beeinträchtigt sind (vgl. BGH, Urteil

vom 10. Mai 1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 264; Urteil vom 25. Februar

1999 - VII ZR 208/97, BGHZ 141, 63, 66; Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR

130/03, BauR 2004, 1148, 1149 f. = ZfBR 2004, 557 = NZBau 2004, 435).

b) Es entspricht danach ständiger Rechtsprechung, dass ein Erwerber

seinen Erfüllungsanspruch selbständig und ohne Beteiligung der Wohnungsei-

gentümergemeinschaft durchsetzen kann (z.B. BGH, Urteil vom 15. Februar

1990 - VII ZR 269/88, BGHZ 110, 258). Seine Befugnis wird grundsätzlich nicht

davon berührt, dass sich der Nachbesserungsanspruch auf das gemeinschaftli-

che Eigentum bezieht, dessen Instandsetzung nach § 21 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 2

WEG zu der den Wohnungseigentümern obliegenden Verwaltung gehört (BGH,

Urteil vom 11. Oktober 1979 - VII ZR 247/78, BauR 1980, 69). Interessen der

Wohnungseigentümer werden grundsätzlich auch dann nicht beeinträchtigt,

wenn ein Erwerber zu dem Zweck, die Voraussetzungen des großen Scha-

densersatzanspruchs zu schaffen, eine Frist zur Vertragserfüllung mit Ableh-

nungsandrohung setzt und diesen Anspruch durchsetzt (vgl. BGH, Urteil vom

23. Februar 2006 - VII ZR 84/05, BauR 2006, 979 = NZBau 2006, 371). Das gilt

jedenfalls auch dann, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft bereits be-

schlossen hat, Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten zu verlangen, der

Vorschuss jedoch noch nicht bezahlt ist.

aa) Der Senat muss nicht allgemein entscheiden, inwieweit die Woh-

nungseigentümergemeinschaft die Verfolgung von Erfüllungs- und Gewährleis-

tungsansprüchen an sich ziehen kann, so dass die Erwerber an die Entschei-

dung gebunden wären (vgl. dazu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl.,

Rdn. 496 ff.; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 907, 937 f.;

Koeble, Festschrift

für Soergel, S. 125). Denn der Beschluss vom

18. November 1999 lässt nicht erkennen, dass die Wohnungseigentümerge-

meinschaft die Verfolgung aller Ansprüche an sich gezogen hat. Der Verwal-

tungsbeirat hat in Vollzug des Beschlusses eine Klage erhoben, mit der über-

wiegend Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten verlangt wurde. Mit ei-

nem insoweit ermächtigenden Beschluss wird regelmäßig nicht zum Ausdruck

gebracht, dass ein einzelner Wohnungseigentümer bis zur Zahlung des Vor-

schusses gehindert sein soll, Mängelbeseitigung zu verlangen (anders wohl

Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., Rdn. 1045). Das

gilt insbesondere dann, wenn dieses Verlangen erkennbar den Zweck hat, die

Voraussetzungen für die Wandelung oder den großen Schadensersatz zu

schaffen (Wenzel, ZWE 2006, 114; Staudinger/Bub (2005), WEG, § 21

Rdn. 274). Durch das Vorschussverlangen ist das Interesse der Gemeinschaft

an einer Mängelbeseitigung nicht erloschen. Derjenige Erwerber, der selbstän-

dig die Mängelbeseitigung gegen den Veräußerer verfolgt, handelt grundsätz-

lich auch nach einem Entschluss der Gemeinschaft, Vorschuss zu verlangen,

noch in ihrem wohlverstandenen Interesse (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Mai

1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 264). Denn mit einer eventuell bewirkten

Mängelbeseitigung werden die Selbstvornahme und die damit verbundenen

Komplikationen hinfällig. Die Klage könnte für erledigt erklärt werden.

bb) Etwas anderes ergibt sich hier nicht daraus, dass der Kläger zu 1 als

Vorsitzender des Verwaltungsbeirates während der Versammlung betont hat, er

betrachte die Verfolgung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums weiterhin

als ausschließliche Angelegenheit des Verwaltungsbeirates bzw. Baumängel-

ausschusses. Damit hat er nicht zum Ausdruck gebracht, dass einzelne Erwer-

ber keine Mängelbeseitigung mehr fordern dürften. Deren Forderung, Mängel

zu beseitigen, ist Voraussetzung für die weitere Verfolgung von Mängelansprü-

chen, die der Verwaltungsbeirat als seine Angelegenheit ansah. Es kann daher

dahinstehen, ob - wogegen erhebliche Bedenken bestünden - die Wohnungsei-

gentümergemeinschaft überhaupt befugt gewesen wäre, die Verfolgung der

Mängelansprüche in einer Weise an sich zu ziehen, die es den Erwerbern un-

möglich gemacht hätte, die Voraussetzungen für die Rückabwicklung ihrer Ver-

träge zu schaffen.

cc) Allerdings kann die Wohnungseigentümergemeinschaft ein Interesse

daran haben, die Mängelbeseitigung durch den im Verzug befindlichen Veräu-

ßerer nicht mehr zuzulassen, etwa weil sie schon Drittunternehmer beauftragt

hat oder sich der Veräußerer als unzuverlässig erwiesen hat. In diesem Fall

wäre dem Veräußerer die Mängelbeseitigung unmöglich. Inwieweit in diesem

Fall etwas anderes gilt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 5. Mai 1977 - VII ZR 36/76,

BGHZ 68, 372, 377; Wenzel, ZWE 2006, 109, 113; Staudinger/Bub (2005),

WEG, § 21 Rdn. 265 f.), kann dahinstehen. Es ist nicht festgestellt, dass die

Wohnungseigentümergemeinschaft die Mängelbeseitigung durch die D. GmbH

nach dem Beschluss vom 18. November 1999 nicht mehr zugelassen hätte. Es

gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschluss der Wohnungseigen-

tümergemeinschaft vom 18. November 1999 dahin auszulegen wäre, eine

Mängelbeseitigung durch die D. GmbH sei künftig nicht mehr zuzulassen.

c) Auch schützenswerte Interessen des Veräußerers sind regelmäßig

nicht beeinträchtigt, wenn einzelne Wohnungseigentümer Mängelbeseitigung

fordern, während andere ihn (klageweise) auf Vorschuss in Anspruch nehmen,

jedoch noch bereit sind, die Mängelbeseitigung hinzunehmen. Denn der Veräu-

ßerer kann der Forderung auf Zahlung eines Vorschusses mit einer Mängelbe-

seitigung jederzeit den Boden entziehen.

Bessert der Veräußerer nicht nach, muss er den Vorschuss an die Woh-

nungseigentümergemeinschaft zahlen. Dieser werden damit die zur Mängelbe-

seitigung notwendigen Mittel zur Verfügung gestellt. Der Veräußerer muss es

darüber hinaus hinnehmen, dass diejenigen Erwerber, die eine Frist mit Ableh-

nungsandrohung gesetzt haben, den großen Schadensersatzanspruch geltend

machen und damit auch berechtigt sind, den Vertrag mit der Rückgabe der

Wohnung abzuwickeln (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - VII ZR 84/05,

BauR 2006, 979 = NZBau 2006, 371). Insbesondere kann der Veräußerer nicht

geltend machen, eine Rücknahme der Wohnung würde ihn deshalb unange-

messen benachteiligen, weil er hinsichtlich der ausscheidenden Eigentümer das

Risiko der Verringerung des Marktwertes, die Nebenkosten für die Rückabwick-

lung und den Aufwand für die Akquisition neuer Erwerber tragen müsste. Denn

diese Nachteile sind allein daraus abzuleiten, dass er den Vertrag nicht ord-

nungsgemäß erfüllt hat.

3. Ohne Bedeutung ist es, dass der nunmehr Schadensersatz verlan-

gende Kläger zu 1 als Mitglied des Beirats der Wohnungseigentümergemein-

schaft die Klage auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung geführt

hat.

Es steht einem Erwerber frei, zunächst Vorschuss zu verlangen und spä-

ter die Voraussetzungen für den Anspruch auf großen Schadensersatz zu

schaffen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 - VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103,

106 f.; BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - VII ZR 84/05, BauR 2006, 979 =

NZBau 2006, 371). Hat er Klage auf Vorschuss erhoben, wird ihr durch den

fruchtlosen Fristablauf allerdings die Grundlage entzogen, denn ein Anspruch

auf Mängelbeseitigung besteht dann nicht mehr, so dass auch kein Vorschuss

mehr verlangt werden kann

(BGH, Urteil vom 23. Februar 2006,

aaO). Das hindert den Erwerber jedoch nicht, einerseits den eigenen Scha-

densersatzanspruch und andererseits in seiner Eigenschaft als ermächtigtes

Mitglied des Verwaltungsbeirats die verbleibenden Ansprüche auf Zahlung von

Vorschuss anderer Wohnungseigentümer zu verfolgen. Die Ankündigung des

Klägers zu 1 im Schreiben vom 8. November 2000, er werde von dem Prozess

Abstand nehmen, ändert daran nichts. Es handelt sich um eine Absichtserklä-

rung, die keine rechtlichen Wirkungen im Hinblick auf seinen Anspruch auf

Schadensersatz entfaltet.

4. Die Befugnis der Kläger, großen Schadensersatz zu verlangen, ist

nicht durch den Vergleich entfallen, den die Eigentümergemeinschaft mit dem

Insolvenzverwalter der D. GmbH geschlossen hat. Durch den Vergleich blieben

die bereits entstandenen Ansprüche einzelner Erwerber auf großen Schadens-

ersatz unberührt.

a) Mit Ablauf der gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB mit einer Ablehnungs-

androhung verbundenen Frist zur Mängelbeseitigung wandelt sich das Schuld-

verhältnis um (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ

142, 278, 281). An die Stelle des Erfüllungsanspruchs des Erwerbers treten die

sekundären Gewährleistungsansprüche gemäß §§ 634, 635 BGB. Dies kann

der Veräußerer nur dadurch vermeiden, dass er den gerügten Mangel innerhalb

der ihm gesetzten Frist vollständig beseitigt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober

2000 - V ZR 207/99, NJW 2001, 66; Urteil vom 3. März 1998 - X ZR 14/95,

NJW-RR 1998, 1268; Urteil vom 19. Juni 1996 - VIII ZR 252/95, NJW 1996,

2647). Eine Beseitigung der Mängel nach Fristablauf kann dem Erwerber den

Anspruch auf großen Schadensersatz gemäß § 635 BGB gegen seinen Willen

nicht mehr entziehen. Der Schadensersatzanspruch entfällt daher auch nicht,

weil nunmehr eine Mängelbeseitigung nicht mehr in Betracht kommt, sondern

die Mängel durch Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft abgegol-

ten sind.

b) Den Ansprüchen der Kläger auf großen Schadensersatz gemäß § 635

BGB steht Nr. 2 des Vergleichs nicht entgegen. Es kann dahinstehen, inwieweit

die Wohnungseigentümergemeinschaft befugt war, über diesen Vergleich durch

Mehrheitsbeschluss zu beschließen. Denn die Regelung in Nr. 2 schließt An-

sprüche von Erwerbern auf Rückabwicklung der Erwerberverträge im Wege des

großen Schadensersatzes oder der Wandelung nicht aus.

Die im Vergleich eingegangene Verpflichtung, keine Ansprüche mehr

wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum der Wohnanlage (insbesondere

Gewährleistung und/oder Schadensersatz) geltend zu machen, kann nur dahin

verstanden werden, dass davon die bereits begründeten Rechte einzelner Er-

werber zur Abwicklung des Vertrages unberührt bleiben. Denn die Wohnungs-

eigentümergemeinschaft war erkennbar nicht befugt, auf bereits begründete

Ansprüche einzelner Erwerber auf großen Schadensersatz oder Wandelung zu

verzichten. Die Befugnis der Gemeinschaft, durch Beschluss über die Aus-

übung einzelner Rechte zu entscheiden, lässt sich vorbehaltlich einer rechtsge-

schäftlichen Ermächtigung einzelner Erwerber nur aus § 21 WEG herleiten.

Diese Regelung bezieht sich auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigen-

tums. Davon sind die Ansprüche einzelner Erwerber auf großen Schadenser-

satz oder Wandelung nicht erfasst. Diese Ansprüche begründen Abwicklungs-

verhältnisse, die die Verwaltung des Gemeinschaftseigentums grundsätzlich

nicht berühren (BGH, Urteil vom 10. Mai 1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258,

263; Wenzel, ZWE 2006, 109, 111, 115; Staudinger/Bub (2005), WEG, § 21

Rdn. 274).

c) Anhaltspunkte dafür, dass ausnahmsweise die Ansprüche der Kläger

mit erledigt werden sollten und diese den Verwalter oder die Wohnungseigen-

tümergemeinschaft dazu ermächtigt hätten, sind nicht ersichtlich. Das hat schon

das Landgericht festgestellt, ohne dass dazu Beanstandungen vorgebracht

worden sind.

d) Auch ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht er-

kennbar, dass die Kläger den Willen gehabt hätten, mit dem Vergleich ihre

Rechte auf Vertragserfüllung wieder aufleben zu lassen und diese abschließend

mitzuregeln. Allein der Umstand, dass die Kläger nach ihrer Forderung, den

Vertrag rückabzuwickeln, längere Zeit darauf nicht zurückgekommen sind und

ihren Anspruch erst nach Abschluss des Vergleichs im Wege der Klage durch-

setzen, rechtfertigt diese Auffassung nicht. Die Kläger waren ohnehin nicht be-

rechtigt, den Vertrag einseitig wieder in Vollzug zu setzen, nachdem er durch

Fristablauf in ein Abwicklungsverhältnis übergegangen war.

e) Die Kläger sind unter dem Gesichtspunkt eines widersprüchlichen

Verhaltens auch dann nicht gehindert, den großen Schadensersatz geltend zu

machen, wenn sie für den Vergleich gestimmt haben. Der Vergleich regelt nicht

ihre Ansprüche auf großen Schadensersatz. Es ist kein widersprüchliches Ver-

halten gegenüber dem Veräußerer darin zu erkennen, dass ein Wohnungsei-

gentümer für einen Vorschuss stimmt, der den nach seinem Ausscheiden

verbleibenden Wohnungseigentümern zugute kommt, während er selbst gewillt

ist, den Vertrag abzuwickeln.

4. Der danach begründete Schadensersatzanspruch der Kläger ist selbst

dann nicht ausgeschlossen, wenn die von der D. GmbH zu vertretenden Män-

gel nicht grob fahrlässig oder vorsätzlich verschuldet wären. Die in Abschnitt 15

des Vertrages enthaltene Beschränkung der Haftung ist unwirksam. Diese steht

im Zusammenhang mit dem dort ebenfalls geregelten Ausschluss der Wande-

lung. Diese Regelung benachteiligt die Erwerber insgesamt unangemessen, § 9

AGBG.

a) Das Berufungsgericht hat durch Bezugnahme auf das landgerichtliche

Urteil festgestellt, dass die Erwerberverträge für eine Vielzahl von Verträgen

vorformuliert und den Erwerbern von der D. GmbH gestellt worden sind. Die

Beklagte hat hiergegen nichts erinnert. Die Regelung in Abschnitt 15 der Er-

werberverträge unterliegt damit zu Lasten der D. GmbH der Inhaltskontrolle.

Dieser hält sie nicht stand.

b) Nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ist eine unangemessene Benachteiligung

im Zweifel anzunehmen, wenn eine Klausel mit wesentlichen Grundgedanken

der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

Die in Abschnitt 15 vorgesehene Beschränkung der Möglichkeit des Er-

werbers, im Falle von Mängeln den Vertrag über die Wandelung oder den gro-

ßen Schadensersatzanspruch rückabzuwickeln, weicht von den gesetzlichen

Regelungen der §§ 634, 467, § 635, §§ 326, 327, 346 ff. BGB ab. Diesen liegt

zugrunde, dass ein Besteller grundsätzlich die Möglichkeit haben muss, dem

Unternehmer zur Vertragserfüllung eine angemessene, mit einer Ablehnungs-

androhung verbundene Frist zu setzen, um nach fruchtlosem Ablauf der Frist

den Vertrag rückabzuwickeln. Diese Möglichkeit wird durch den in Abschnitt 15

des Vertrages geregelten Ausschluss der Wandelung und durch die Beschrän-

kung des Schadensersatzanspruchs weitgehend eingeschränkt, ohne dass

schützenswerte Interessen des Veräußerers dies erfordern.

Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass die Erwägungen, die für

die Einschränkung des Rechts zur Wandelung bei Bauleistungen angestellt

werden können, nicht gelten, wenn Wohnungseigentum vom Bauträger erwor-

ben wird. Denn in den Fällen der Rückabwicklung dieser Verträge werden keine

wirtschaftlichen Werte gefährdet und es wird auch nicht in fremdes Eigentum

eingegriffen. Vielmehr wird das Wohnungseigentum erhalten; der Veräußerer

tritt lediglich an die Stelle des Erwerbers (BGH, Urteil vom 8. November 2001

- VII ZR 373/99, BauR 2002, 310 = NZBau 2002, 89 = ZfBR 2002, 244).

Es besteht auch kein anerkennenswerter Grund, die Rückabwicklungs-

möglichkeit nur für den Fall vorzusehen, dass ein Mangel vom Veräußerer grob

fahrlässig oder vorsätzlich verschuldet ist. Diese weitgehende Abweichung von

der gesetzlichen Regelung, nach der die Wandelung sogar ohne Verschulden

des Veräußerers möglich ist, führt zu einer ganz erheblichen Benachteiligung

des Erwerbers. In vielen Fällen werden Bauleistungen mangelhaft erbracht, oh-

ne dass dem Veräußerer grobes Verschulden oder Vorsatz zur Last fällt. Sol-

che Mängel können jedoch erhebliche Beeinträchtigungen des Erwerbers zur

Folge haben. Der Erwerber wäre nach der in Abschnitt 15 gewählten Vertrags-

gestaltung gezwungen, eine Wohnung auch dann zu behalten, wenn sie Män-

gel hätte, die zu ganz erheblichen Beeinträchtigungen führen.

5. Der Anspruch der Kläger gegen die D. GmbH ist nicht verjährt. Jeden-

falls die Abnahme der Tiefgarage, die erhebliche Mängel aufweist, ist verwei-

gert worden. Wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, liegt eine konklu-

dente Abnahme der Tiefgarage bis zur Verweigerung der Abnahme nicht vor.

Soweit die Beklagte in der Berufung aus der weiteren Nutzung der mangelhaf-

ten Garage eine konkludente Abnahme hergeleitet hat, kann ihr nicht gefolgt

werden. Wird die Abnahme wegen Mängeln verweigert, kommt eine konkluden-

te Abnahme durch Weiterbenutzung des Werkes regelmäßig nicht in Betracht

(vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 198/02, BauR 2004, 670 = NZBau

2004, 210 = ZfBR 2004, 269). Die vertragliche Regelung, nach der eine Ab-

nahme fingiert wird, ist gemäß § 10 Nr. 5 b AGBG unwirksam. Auch das hat das

Landgericht zutreffend entschieden.

B.

Die Ansprüche der Kläger sind durch die Bürgschaft der Beklagten gesi-

chert.

1. Die Beklagte hat eine Bürgschaft nach § 7 i.V. mit § 2 Abs. 2 MaBV

übernommen. Diese sichert auch solche Ansprüche auf Rückgewähr der Vor-

auszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandelung oder aus einem

Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung resultieren (BGH, Beschluss

vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, BauR 2002, 1390, 1391 = NZBau 2002, 499

= ZfBR 2002, 671; Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147,

151; Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, BauR 2003, 243 = NZBau

2003, 98 = ZfBR 2003, 140). Dazu gehört der Anspruch auf Rückzahlung der

Vorauszahlung, der sich aus der Wahl des großen Schadensersatzanspruches

gemäß § 635 BGB ergibt (BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - VII ZR 228/04,

BauR 2006, 828 = NZBau 2006, 371 = ZfBR 2006, 456).

2. Eine Haftungsbefreiung der Beklagten kann nicht damit begründet

werden, das Objekt gelte im Sinne von Nr. 7. a) der Bürgschaft als fertiggestellt,

weil die vorhandenen Mängel durch Zahlung des Insolvenzverwalters abgegol-

ten worden seien; die Bürgschaft sei deshalb erloschen. Der Anspruch der Klä-

ger auf Rückgewähr der Vorauszahlungen ist vor der Abfindung entstanden und

gegenüber der Beklagten geltend gemacht worden. Er bleibt auch dann gesi-

chert, wenn das Bauwerk infolge der Abfindung als fertiggestellt gilt.

3. Entgegen der Regelung in Nr. 5 der Bürgschaft bedarf es keines

Nachweises des Bestehens der Ansprüche der Kläger gegen die D. GmbH

durch ein rechtskräftiges Urteil, einen Vergleich oder eine übereinstimmende

Erklärung der D. GmbH und der Kläger. Diese Regelung ist gemäß § 3 AGBG

nicht Bestandteil des Vertrages geworden.

a) Die Bürgschaftserklärung enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen

der Beklagten. Dies hat das Berufungsgericht durch Bezugnahme auf das land-

gerichtliche Urteil festgestellt. Die Beklagte hat hiergegen nichts erinnert.

b) Die Klausel ist überraschend, § 3 AGBG. Die Bürgschaft ist im Auftrag

der D. GmbH gegeben worden. Diese hatte sich verpflichtet, eine Bürgschaft

nach § 7 MaBV zu stellen. Die Beklagte hat in der Bürgschaftsurkunde darauf

hingewiesen, dass der Veräußerer deshalb eine Bürgschaft nach § 7 i.V. mit § 2

Abs. 2 MaBV leisten muss, weil er beabsichtigt, im Gegensatz zu den Regelun-

gen des § 3 MaBV vorzeitig Vermögenswerte des Käufers entgegenzunehmen.

Die Erwerber, die wegen der ansonsten ungesicherten Vorauszahlungen abge-

sichert werden sollten, durften von der mit den Regelungen der Makler- und

Bauträgerverordnung vertrauten Beklagten erwarten, dass diese eine Bürg-

schaft übergibt, die den Anforderungen der Verordnung entspricht. Nach § 7

Abs. 1 Satz 2 i.V. mit § 2 Abs. 2 MaBV muss die Bürgschaft den Verzicht auf

die Einrede der Vorausklage enthalten. Diesen Verzicht hat die Beklagte zwar

zunächst unter Nr. 3 der Bürgschaftsurkunde erklärt, dann jedoch unter Nr. 5

erheblich eingeschränkt, indem als Voraussetzung für die Inanspruchnahme

des Bürgen ein rechtskräftiges Urteil über die Forderung für den Fall verlangt

wird, dass Veräußerer und Erwerber sich nicht einig sind.

Diese Vertragsgestaltung schränkt die in § 2 Abs. 2 MaBV vorgesehene

Sicherung erheblich ein. Denn der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage

(§ 771 BGB) erfasst nicht nur den Verzicht auf die Zwangsvollstreckung (so

aber wohl Basty, Der Bauträgervertrag, 4. Aufl., Rdn. 492, der die Klausel für

hinreichend hält). Vielmehr ist die Einrede der Vorausklage eine Ausprägung

des die Bürgschaft prägenden Grundsatzes der Subsidiarität, indem sie es dem

Bürgen erlaubt, den Gläubiger auf die vorrangige Inanspruchnahme des Haupt-

schuldners zu verweisen (vgl. MünchKommBGB-Habersack, 4. Aufl., § 771

Rdn. 1). Demgemäß hat ein Verzicht auf die Einrede der Vorauszahlung, wie er

insbesondere durch die Übernahme einer selbstschuldnerischen Bürgschaft

zum Ausdruck gebracht werden kann, § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB, zur Folge, dass

die Subsidiarität der Bürgenhaftung entfällt. Der Gläubiger kann sich unmittelbar

an den Bürgen halten, ohne gegen den Schuldner vorgegangen zu sein

(MünchKommBGB-Habersack, 4. Aufl., § 773 Rdn. 5; PWW/Brödermann, § 773

Rdn. 2 f.).

Die Beschränkung in Nr. 5 der Bürgschaft ist auch im Hinblick darauf,

dass die Bürgschaft als selbstschuldnerisch bezeichnet worden ist, nicht nur

widersprüchlich, sondern so überraschend, dass ein Erwerber mit ihr vernünfti-

gerweise nicht rechnen musste.

4. Der Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft steht nicht

entgegen, dass die Kläger nicht zuvor auf die Pfandfreigabe aus der Erklärung

der Beklagten vom 14. Juli 1993 gemäß Nr. 7 der Bürgschaftserklärung verzich-

tet haben. Diese Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.

Die Klausel erzeugt eine Vorleistungspflicht des Erwerbers hinsichtlich

der Pfandfreigabeerklärung. Er muss auf die Pfandfreigabeerklärung verzichten,

ohne sicher sein zu können, dass sein Begehren auf Rückabwicklung des Ver-

trages Erfolg hat. Das benachteiligt den Erwerber unangemessen. Er läuft Ge-

fahr, seinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises nicht durchsetzen zu

können und dann die durch die Pfandfreigabeerklärung bewirkte Sicherung ver-

loren zu haben.

III.

Das Berufungsurteil kann keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht

hat aus seiner Sicht folgerichtig bisher keine Feststellungen zur Höhe des

Schadensersatzanspruchs der Kläger getroffen. Dies wird es nachzuholen und

dabei zu berücksichtigen haben, dass die Kläger die Darlegungs- und Beweis-

last für den ihnen entstandenen Schaden, einschließlich der Steuervorteile, die

sie sich gegebenenfalls anrechnen lassen müssen, tragen (vgl. BGH, Urteil vom

11. November 2004 - VII ZR 128/03, BauR 2005, 400, 404 = NZBau 2005, 158

= ZfBR 2005, 178). Es wird außerdem über den von der Beklagten hilfsweise

zur Aufrechnung gestellten Anspruch zu entscheiden haben.

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Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 01.09.2004 - 24 O 18786/03 -

OLG München, Entscheidung vom 15.03.2005 - 13 U 4672/04 -