BGH Urteil vom 21.01.2004 – VIII ZR 74/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 21. Januar 2004 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

VIII ZR 74/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

HGB § 277 Abs. 4 Satz 1

Eine Ausgleichszahlung, die an die Stelle des entgangenen Gewinns aus einem Vor-

gang der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit tritt, ist grundsätzlich kein außerordentli-

cher Ertrag im Sinne des § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB.

BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 - VIII ZR 74/03 - OLG Rostock LG Schwerin

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. Dezember 2003 durch den Richter Dr. Hübsch als Vorsitzenden und die

Richter Dr. Beyer, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Rostock vom 5. März 2003 teilweise auf-

gehoben und insgesamt wie folgt neu gefaßt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landge-

richts Schwerin, Kammer 1 für Handelssachen, vom

7. Juni 2000 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt

neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.993,54

nebst 4 % Zinsen seit 5. Dezember 1997 zu zahlen. Im

übrigen wird die Klage abgewiesen.

Im übrigen werden die Revision der Beklagten und die Berufung

der Klägerin zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 3/8 und die

Beklagte 5/8 zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verkaufte durch Vertrag vom 21. Dezember 1992 ihren Ge-

schäftsanteil

an

der G. - Gesellschaft

für S.

mbH (künftig: G. ) zum Buchwert an die B. AG in L.

.

Der Vertrag vom 21. Dezember 1992 lautet auszugsweise wie folgt:

"Zusätzlich zum Kaufpreis erhalten die Verkäufer für die Zeit vom 01.01.1993 bis 31.12.1995 einen Besserungsschein in Höhe von 20 % des vom Wirtschaftsprüfer testierten Jahresüberschusses der G. - Gesellschaft für S. mbH.

Bei der Ermittlung des Jahresüberschusses bleiben Sonderein- sonstige a.o. Erträ- flüsse wie ge/Aufwendungen unberücksichtigt. Der hieraus resultierende Be- trag soll auf die Verkäufer wie folgt verteilt werden:

z.B. Sonder-AfA und

...

...

Frau D. M. (Klägerin) 8,25 %

...".

Im Juli 1996 wurde die Beklagte mit der B. GmbH L.

, der G. und der Bau-GmbH in L. verschmolzen.

Die Klägerin hat die Beklagte aufgrund des Besserungsscheins für das

Jahr 1994 auf Zahlung von insgesamt 74.638,33 DM nebst Zinsen in Anspruch

genommen. Zwar weise der Jahresabschluß der G. zum 31. Dezember 1994

lediglich einen Gewinn aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit von 23.535,50 DM

aus. Doch die in der Gewinn- und Verlustrechnung für 1994 genannten außer-

ordentlichen Erträge von 4,5 Mio. DM seien der Sache nach keine außerordent-

lichen Erträge im Sinne des Besserungsscheines. Diese Erträge seien vielmehr

im Rahmen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der G. angefallen. Die

zugrundeliegende Zahlung beruhe auf einer Vereinbarung mit einem Kunden,

mit dem ein Vertrag über von der Beklagten zu fertigende und zu liefernde Wa-

ren aufgehoben worden sei. Der Kunde und ursprüngliche Besteller habe die

Zahlung geleistet, um aus dem Vertrag entlassen zu werden und den der G.

durch die Nichterfüllung des Vertrages entstehenden Schaden abzugelten. Auf-

grund ihrer im Besserungsschein festgehaltenen prozentualen Beteiligung am

gesamten Jahresüberschuß 1994, der tatsächlich 4.523.535,50 DM betrage,

stehe ihr der geforderte Betrag zu.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 380,09 DM nebst Zinsen

stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klä-

gerin hat das Oberlandesgericht der Klage insgesamt stattgegeben. Hiergegen

richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit

der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils begehrt.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Die im Vertrag vom 21. Dezember 1992 hinsichtlich des Besserungs-

scheins getroffene Regelung sei entsprechend dem übereinstimmenden Par-

teiwillen als Vereinbarung eines Schiedsgutachtens im engeren Sinne auszule-

gen. Die Festlegung des vom Wirtschaftsprüfer testierten Jahresüberschusses

der G. auf 23.535,50 DM für das Jahr 1994 sei indessen für die Parteien nicht

verbindlich. Denn das Schiedsgutachten sei schon deshalb offenbar unrichtig

und daher unverbindlich, weil im Gutachten nicht nachvollziehbar begründet

werde, weshalb die Zahlung von 4,5 Mio. DM als außerordentlicher Ertrag be-

wertet worden sei. Das Berufungsgericht könne über die Einordnung des Betra-

ges von 4,5 Mio. DM selbst entscheiden. Der fragliche Ertrag sei nicht außer-

gewöhnlich, vielmehr handele es sich um eine Abgeltung für entgangenen Ge-

winn wegen der Nichtdurchführung eines Vertrages. Dabei sei lediglich die ver-

einbarte Entschädigungssumme anstelle des erwarteten Gewinnes getreten.

Der Betrag von 4,5 Mio. DM hätte deshalb als Ertrag aus gewöhnlicher Ge-

schäftstätigkeit in der Gewinn- und Verlustrechnung aufgeführt werden müssen.

Davon seien, entgegen der Auffassung der Beklagten, Aufwendungen in Höhe

von 1.679.457,57 DM nicht abzuziehen, da die Beklagte nicht substantiiert dar-

gelegt habe, daß Rückstellungen in dieser Höhe in den Jahresabschluß hätten

eingestellt werden dürfen. Zinsen auf den geschuldeten Betrag stünden der

Klägerin ab 5. Dezember 1997 zu. Das Schreiben der Klägerin vom

3. Dezember 1997 sei eine wirksame Mahnung, obwohl in dem Schreiben die

geltend gemachte Forderung nicht beziffert worden sei.

II.

Die Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 23.993,54

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:2)(cid:5)(cid:7)(cid:6)

Zinsen verurteilt worden ist. Im übrigen ist die Revision zurückzuweisen.

1. Das Berufungsgericht hat die Vereinbarung der Parteien, wonach für

den Besserungsschein der Klägerin der von einem Wirtschaftsprüfer testierte

Jahresabschluß der G. maßgeblich sein soll, als Schiedsgutachten gewertet.

Das wird von der Revision nicht angegriffen und ist auch sonst nicht zu bean-

standen.

2. Vergeblich wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsge-

richt diesen Prüfbericht zum 31. Dezember 1994 als offenbar unbilliges und

damit nach § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht verbindliches Schiedsgutachten an-

gesehen hat.

Nach gefestigter Rechtsprechung ist ein Schiedsgutachten dann nicht

verbindlich, wenn sich einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter - sei

es auch erst nach eingehender Prüfung - offensichtliche Fehler der Leistungs-

bestimmung aufdrängen, die das Gesamtergebnis verfälschen. Eine derartige

Unrichtigkeit ist auch dann gegeben, wenn die Ausführungen des Sachverstän-

digen so lückenhaft sind, daß selbst der Fachmann das Ergebnis aus dem Ge-

samtzusammenhang des Gutachtens nicht überprüfen kann (Senat, Urteil vom

27. Juni 2001 - VIII ZR 235/00, NJW 2001, 3775, unter II 2 a m.w.Nachw.). Das

ist hier der Fall. Der Abschlußbericht des Wirtschaftsprüfers erwähnt zwar unter

Ziff. 16 die Aufhebung eines langfristigen Liefervertrages gegen eine Zahlung

von 4,5 Mio. DM. Diese Abfindung wird als Posten in dem "außerordentlichen

Ergebnis" der Gewinn- und Verlustrechnung aufgeführt, wie sich den Ziff. 46, 57

des Berichtes entnehmen läßt. Eine Begründung für diese Bewertung wird je-

doch nicht gegeben. Es ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher Kriterien die Ein-

ordnung der Abfindung als außerordentlicher Ertrag im Sinne des § 277 Abs. 4

HGB erfolgte. Eine nähere Begründung war schon deshalb veranlaßt, weil die

Höhe der Abfindung von 4,5 Mio. DM einen ganz erheblichen Anteil am Ertrag

der G. im Jahre 1994 ausmachte.

3. Entgegen der Ansicht der Revision hält das Berufungsgericht zu Recht

diese Zahlung für einen Ertrag aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit.

Außerordentliche Erträge sind nach § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB solche, die

außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft anfallen.

Nach überwiegender Auffassung sind darunter Erträge zu fassen, die unge-

wöhnlich in der Art, selten im Vorkommen und von einiger materieller Bedeu-

tung sind (Wiedmann, Bilanzrecht, 2. Aufl., § 277 Rdnr. 6; MünchKomm-

HGB/Beater, § 277 Rdnr. 36; Gelhausen in WP-Handbuch, 12. Aufl., Bd. 1 F

376; Niedner in HK-HGB, 5. Aufl., § 275 Rdnr. 37; Adler/Düring/Schmaltz,

Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., Teilband 5, § 277

Rdnr. 79; Seitz in Beck'sches Steuerberater-Handbuch 1992, B 1178). Sofern

teilweise davon abweichend im Hinblick auf § 277 Abs. 4 Satz 2 HGB das

Merkmal der Wesentlichkeit für entbehrlich gehalten wird, besteht doch Einig-

keit darüber, daß es sich um Erträge handeln muß, die ihrer Art nach unge-

wöhnlich und nicht im normalen Geschäftsgang angefallen sind (Förschle in

Beck'scher Bilanz-Kommentar, § 275 Rdnr. 220 f.; Isele in Küting/Weber,

Handbuch der Rechnungslegung, 3. Aufl., § 277 Rdnr. 220 f.; Federmann BB

1987, 1071, 1073; a.A. Hüttemann

in GroßKomm-HGB, 4. Aufl., § 277

Rdnr. 25). Dabei ist auf die Geschäftsvorgänge des konkreten Unternehmens

abzustellen

(Hüttemann aaO Rdnr. 26; Beater aaO Rdnr. 36 Ad-

ler/Düring/Schmaltz aaO Rdnr. 81, 82; Förschle aaO Rdnr. 221) und der Begriff

"außerordentliche Erträge" restriktiv auszulegen (Seitz aaO Rdnr. 1878; WP-

Handbuch, F 375; Niehus, DB 1986, 1293, 1297).

Unternehmensgegenstand der G. war die Herstellung und der Vertrieb

von Systemen für Doppelbodentechnik sowie der Handel mit Metallerzeugnis-

sen aller Art. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß der fragliche Ferti-

gungs- und Liefervertrag die Fertigung und Lieferung von Waren betraf, die

nicht unter die üblichen Geschäfte der G. fielen. Gewinne, die aus der origi-

nären Geschäftstätigkeit des Unternehmens resultieren, können nicht als au-

ßerordentliche Erträge angesehen werden (Federmann BB 1987, 1071, 1078).

Die Höhe des Gewinnes, mag sie auch ungewöhnlich und selten sein, ist dabei

unbeachtlich (Federmann aaO). So fallen auch Gewinne aus einem höchst

seltenen Großauftrag unter den Begriff der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit

(Isele aaO Rdnr. 121), sofern sie wie hier aus den typischen Aktivitäten des

Unternehmens herrühren.

Wird dieser Vertrag nicht durchgeführt, so kann auch eine vereinbarte

Schadloshaltung für den entgangenen Gewinn keinen außerordentlichen Ertrag

darstellen. Die Schadensersatzforderung beruht letztlich ebenfalls auf dem "si-

tuativen Betreiben des Geschäfts" (zu diesem Begriff Federmann aaO). Die

Vereinbarung und Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen, die aus ge-

wöhnlicher Geschäftstätigkeit herrühren, sind nicht unternehmensfremd. Dies

gilt ohne weiteres für die Zahlung von Verzugszinsen, Vertragsstrafen und für

andere Schadensersatzpositionen, die neben die Erfüllung des ursprünglichen

Vertrages treten. Gleiches muß aber auch für Schadensersatzansprüche zu-

treffen, die einen ursprünglichen Erfüllungsanspruch wirtschaftlich ersetzen

sollen.

Auch der von der Revision angeführte Zweck der Gliederung der Ge-

winn- und Verlustrechnung führt zu keinem anderen Ergebnis. Eine Aufspaltung

in Erträge aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit und außerordentliche Erträge

soll dazu beitragen, ein zutreffendes Bild der gegenwärtigen und damit im ge-

wissen Rahmen auch der zukünftigen Ertragslage zu vermitteln (Hüttemann

aaO Rdnr. 25; Beater aaO Rdnr. 33). Gerade dieser Gesichtspunkt gebietet es,

sämtliche aus dem üblichen Geschäftsgang herrührende Erträge als Ergebnis

der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit nach § 275 Abs. 2 Ziff. 14 HGB anzuse-

hen. Auch die Annahme eines Großauftrages und die anschließende Aufhe-

bung gegen Zahlung eine Abstandes lassen Rückschlüsse auf die Qualität der

Geschäftsführung zu, die im Rahmen einer Prognose des zukünftigen Ertrages

von Bedeutung sein können.

4. Die Revision meint, die einmalige Zahlung von 4,5 Mio. DM durch den

aus dem Vertrag strebenden Geschäftspartner sei jedenfalls ein "Sonder-

einfluß" im Sinne der Vereinbarung vom 21. Dezember 1992 gewesen. Als sol-

cher dürfte er deshalb bei der Ermittlung des Jahresüberschusses nicht berück-

sichtigt werden.

Dem ist nicht zu folgen. Zwar ist der Revision zuzugeben, daß bei

Durchführung des später stornierten Vertrages sich der zu erwartende Gewinn

auf die fünf Jahre von 1993 bis 1997 verteilt hätte. Doch ändert dies nichts dar-

an, daß der Geldeingang im Jahre 1994 erfolgte. Es ist für Ausgleichszahlun-

gen nichts Ungewöhnliches, daß sie einen mehrjährig zu erwartenden, aber

entgangenen Gewinn durch eine Einmalzahlung kompensieren. Im Vertrag vom

21. Dezember 1992 ist der Ausdruck "Sondereinflüsse" als Oberbegriff für

"Sonder-AfA und sonstige a.o. Erträge/Aufwendungen" genannt. Das heißt,

Sondereinflüsse sind solche ergebniserhöhenden oder -mindernden Umstände,

die mit außerordentlichen Erträgen oder Aufwendungen auf eine Stufe zu stel-

len sind. Das ist aus den bereits dargelegten Gründen bei einer Abgeltung ge-

genwärtig oder zukünftig zu erwartender, aber entgangener Gewinne nicht der

Fall.

5. Zu Recht beanstandet die Revision allerdings, daß das Berufungsge-

richt Aufwendungen und Rückstellungen in Höhe von 1.679.457,57 DM, die

nach dem nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten im Zusammenhang mit

der vereinbarten Abstandszahlung standen, nicht ergebnismindernd berück-

sichtigt hat.

Die Abschlußprüfer haben in Ziff. 57 ihres Berichts festgestellt, daß den

Erträgen aus der vorzeitigen Beendigung des Liefervertrages in Höhe von

4,5 Mio. DM Rückstellungen wegen Schadensersatzforderungen der Firma

S. KG, Wertberichtigungen auf Forderungen sowie Schadensersatzzahlun-

gen an die Firma S. KG in Höhe von insgesamt 1.679.457,57 DM gegen-

überstehen. An diese Leistungsbestimmung sind die Parteien nach § 319

Abs. 1 Satz 1 BGB gebunden, da der Bericht der Wirtschaftsprüfer nach Ziff. 2

des Vertrages vom 21. Dezember 1992 in diesem Punkt ein verbindliches

Schiedsgutachten ist. Eine offenbare Unbilligkeit liegt nicht vor. Die Ausführun-

gen des Sachverständigen sind weder offensichtlich fehlerhaft noch grob

lückenhaft. Insbesondere war der Gutachter nicht gehalten, seine Feststellun-

gen näher zu begründen. Im Gegensatz zur Einordnung der Abfindungszahlung

von 4,5 Mio. DM als außerordentlicher oder gewöhnlicher Ertrag erfordert die

Berücksichtigung der damit im Zusammenhang stehenden Aufwendungen kei-

ne weitere Begründung durch den Sachverständigen. Die Klägerin konnte nur

erwarten, daß ein Abschlußprüfer entsprechend seiner Pflichten nach §§ 317,

321, 323 Abs. 1 Satz 1 HGB den Jahresabschluß und die Buchhaltung sorgfäl-

tig und gewissenhaft prüft. Dagegen konnte die Klägerin nicht davon ausgehen,

daß die Prüfer darüber hinaus jeden einzelnen Buchungsvorgang umfassend

auf seine inhaltliche Richtigkeit und Vollständigkeit hin untersucht. Eine derarti-

ge Pflicht besteht nicht (Kaminsky in WP-Handbuch, Bd. 1, A 438). Insofern ist

es nach dem Prüfungsmaßstab des § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zu bean-

standen, daß die Wirtschaftsprüfer die entsprechenden Posten des Jahresab-

schlusses ohne weitere Begründung übernommen haben.

Da die Aufwendungen im Zusammenhang mit Erträgen aus gewöhnlicher

Geschäftstätigkeit stehen, sind sie ergebnismindernd zu berücksichtigen.

6. Soweit das Berufungsgericht das Schreiben der Klägerin vom

3. Dezember 1997 als verzugsbegründende Mahnung angesehen und die Be-

klagte antragsgemäß zur Zahlung von Zinsen ab dem 5. Dezember 1997 ver-

urteilt hat, ist die tatrichterliche Auslegung des Schreibens vom 3. Dezember

1997 aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

III.

Die Sache ist nach § 563 Abs. 3 ZPO zur Entscheidung reif. Der klägeri-

sche Anspruch ist aus einem Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit

1994 von 4.523.535,50 DM abzüglich Aufwendungen von 1.679.457,57 DM,

mithin insgesamt von 2.844.077,93 DM oder 1.454.153,96

(cid:8)(cid:10)(cid:9)

i-

(cid:3)(cid:2)(cid:1)(cid:12)(cid:11)(cid:13)(cid:1)(cid:12)(cid:14)(cid:10)(cid:15)(cid:16)(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:12)(cid:0)(cid:18)(cid:17)(cid:20)(cid:19)

ne prozentuale Beteiligung von 8,25 % an 20 % des Überschusses ergibt einen

Anspruch der Klägerin in Höhe von 23.993,54

Dr. Beyer

Wiechers

Dr. Wolst

Dr. Hübsch zugleich für den wegen Urlaubs an der Unterschrifts- leistung verhinderten Richter am Bundesgerichtshof Dr. Leimert

(cid:17)