BGH Urteil vom 27.01.2004 – XI ZR 111/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 111/03

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 27. Januar 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 27. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe

und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des

25. Zivilsenats des Kammergerichts

in Berlin vom

14. Februar 2003 wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Revisionsverfahrens.

Von Rechts wegen

Die Kläger nehmen die beklagte Bank aus einer Bürgschaft gemäß

§ 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch.

Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Mit notariellem Vertrag vom 16. Dezember 1996 erwarben die Klä-

ger von der Y. GmbH (im folgenden: Y. ) in einem grö-

ßeren Wohn/Geschäftsräume-Komplex

zum Preis

von

jeweils

576.585 DM zwei noch zu erstellende Gewerbeeinheiten, in denen später

Arztpraxen betrieben werden sollten. Der Kaufpreis sollte entsprechend

dem Baufortschritt in sechs Raten gezahlt werden. Der Y. war das

Recht eingeräumt, die sofortige Zahlung des Kaufpreises gegen Vorlage

einer beim beurkundenden Notar zu hinterlegenden Bankbürgschaft ge-

mäß § 7 MaBV zu verlangen. Weiter waren die schlüsselfertige Herstel-

lung der Arztpraxen bis zum 31. März 1997 sowie eine Mietgarantie

durch die Y. für einen Zeitraum von fünf Jahren ab Übergabe verein-

bart.

Die Y. übergab dem Notar am 27. Dezember 1996 eine selbst-

schuldnerische unbefristete Bürgschaft auf erstes Anfordern der Be-

klagten über 1.148.326,68 DM zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche

der Kläger auf Rückgewähr oder Auszahlung des von diesen gezahlten

Kaufpreises. Der Bürgschaftstext enthält, bezugnehmend auf den notari-

ellen Bauträgervertrag, unter anderem folgende Klauseln:

"Die Bürgschaft erlischt, ... wenn nach Erfüllung der Vorausset-

zungen des § 3 Abs. 1 MaBV das Vertragsobjekt vollständig fertig-

gestellt ist.

Nach Erlöschen ist uns diese Bürgschaft unaufgefordert zurückzu-

geben."

Die Kläger zahlten daraufhin den vollen Kaufpreis.

Im Juni 1997 übersandte der Notar den Klägern ein Schreiben des

mit der Bauleitung beauftragten Architektenbüros, daß Bezugsfertigkeit

und vollständige Fertigstellung des Gebäudekomplexes zum 13. Juni

1997 erreicht worden sei. Die Kläger bestreiten den Zugang. Mit Schrei-

ben vom 3. Juli 1997 überreichte der Notar der Beklagten die Bürg-

schaftsurkunde "zur weiteren Verwendung". Am 28. August/1. September

1997 schlossen die Kläger - was der Beklagten bekannt war - einen auf

fünf Jahre befristeten und auf den 1. April 1997 rückdatierten Mietvertrag

für beide Gewerbeeinheiten mit der von der Y. beauftragten A.

GmbH, die die Räume an Ärzte untervermieten sollte. Mietzinszahlungen

erfolgten nur bis April 1998. Im Oktober 2000 wurde die inzwischen in

Vermögensverfall geratene Y. im Handelsregister gelöscht.

Im Januar 2001 nahmen die Kläger die Beklagte aus der Bürg-

schaft in Anspruch mit der Behauptung, eine der beiden Arztpraxen sei

noch nicht fertiggestellt. Noch vor Abschluß des notariellen Vertrages

und vor Begebung der Bürgschaft hätten sie mit der Y. mündlich ver-

einbart, daß der Innenausbau der zweiten Praxis erst erfolgen solle,

nachdem - was noch nicht geschehen sei - ein Mieter für das Objekt ge-

funden worden sei. Der bisherige Baufortschritt rechtfertige nicht die

Zahlung der vierten bis sechsten Rate

in Höhe von

insgesamt

282.526,65 DM. Im Wege der Teilklage verlangen die Kläger Zahlung

von 150.000 DM zuzüglich Zinsen und begehren die Feststellung, daß

die Beklagte verpflichtet sei, ihnen einen eventuell darüber hinausge-

henden Fertigstellungsaufwand zu ersetzen.

Die Beklagte hält

ihre

Inanspruchnahme nach Ablauf von

3 1/2 Jahren für rechtsmißbräuchlich. Aufgrund der gesamten Umstände

habe sie von einer Fertigstellung des Objekts und einem Erlöschen der

Bürgschaft ausgehen dürfen. Bei rechtzeitiger Unterrichtung durch die

Kläger hätte sie die ihr von der Y. gestellten Sicherheiten nicht freige-

geben.

Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Mit der

- zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.

Die Revision der Kläger ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat eine Bürgenhaftung der Beklagten ver-

neint und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:

Der von den Klägern geltend gemachte Anspruch sei zwar grund-

sätzlich von der streitgegenständlichen Bürgschaft umfaßt und durch de-

ren Rückgabe durch den Notar nicht erloschen. Der Bürgschaftsforde-

rung stehe jedoch der Einwand des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB entgegen,

da die Hauptschuld durch ein Rechtsgeschäft zwischen den Klägern und

der Hauptschuldnerin erweitert worden sei. Eine Haftungserweiterung

liege nicht nur vor, wenn die Hauptschuld summenmäßig erhöht werde,

sondern auch dann, wenn sich das Haftungsrisiko des Bürgen wegen

einer inhaltlichen Änderung der Hauptschuld vergrößere. Hier habe der

zu sichernde Anspruch der Kläger durch die mündliche Zusatzabrede

zum Bauträgervertrag, den Innenausbau erst nach Vermietung der Praxis

fertigzustellen, eine Erweiterung erfahren. Durch diese die Fertigstellung

des Ausbaus auf unbestimmte Zeit nach dem ursprünglich vereinbarten

Fertigstellungstermin hinausschiebende Abrede sei das Haftungsrisiko

für die Beklagte unzulässig vergrößert worden; denn für sie habe bei ei-

ner späteren Inanspruchnahme aus der Bürgschaft die Gefahr bestan-

den, ihren Regreßanspruch gegen die Hauptschuldnerin nicht mehr reali-

sieren zu können.

Im übrigen stelle sich die nunmehr erhobene Forderung der Kläger

auch als treuwidrig dar, weil diese das Bauvorhaben über mehr als drei

Jahre hinweg nicht ernstlich betrieben und die Beklagte von der angeb-

lich getroffenen Zusatzabrede pflichtwidrig nicht informiert hätten. Der

Beklagten stehe deshalb ein Schadensersatzanspruch in Höhe des von

den Klägern geltend gemachten Betrages zu mit der Folge, daß die Klä-

ger die begehrte Leistung wieder an die Beklagte zurückzugewähren

hätten.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis,

nicht aber in allen Teilen der Begründung stand. Die Inanspruchnahme

der Beklagten aus der Bürgschaft verstößt gegen Treu und Glauben

(§ 242 BGB).

1. Ein Anspruch der Kläger auf Rückgewähr eines Teils der von

ihnen erbrachten Vorauszahlung wegen teilweiser Nichterfüllung des

Bauträgervertrages durch die Hauptschuldnerin wird durch die von der

Beklagten übernommene selbstschuldnerische Bürgschaft gemäß § 7

MaBV gesichert (vgl. Senatsurteile BGHZ 151, 147, 151, vom 21. Januar

2003 - XI ZR 145/02, WM 2003, 485, 486 und vom 11. März 2003 - XI ZR

196/02, BKR 2003, 427, 428, jeweils m.w.Nachw.). Nicht zu beanstanden

ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte sei nicht durch

die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde durch den Notar aus ihrer Bür-

genhaftung entlassen worden. Die vom Berufungsgericht vorgenommene

Auslegung, dem Begleitschreiben des Notars, einer Individualerklärung,

sei eine Willenserklärung, für die Kläger werde auf die Bürgschaft ver-

zichtet, nicht zu entnehmen, läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die

Revisionserwiderung beschränkt sich darauf, ihre Auslegung in unzuläs-

siger Weise an die Stelle derer des Berufungsgerichts zu setzen.

2. Nicht gefolgt werden kann aber der Ansicht des Berufungsge-

richts, der Bürgschaftsforderung stehe der Einwand des § 767 Abs. 1

Satz 3 BGB entgegen, da die Hauptschuld durch ein Rechtsgeschäft

zwischen den Klägern und der Hauptschuldnerin erweitert worden sei.

Dieser Einwand greift nach dem eindeutigen Wortlaut des § 767 Abs. 1

Satz 3 BGB nur bei rechtsgeschäftlichen Erweiterungen der Hauptschuld,

die nach Übernahme der Bürgschaft zwischen Gläubiger und Haupt-

schuldner vereinbart werden. Vor Annahme der Bürgschaftserklärung

durch den Gläubiger getroffene haftungserweiternde Vereinbarungen

werden von § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht erfaßt (BGH, Urteil vom

30. November 1977 - VIII ZR 69/76, WM 1978, 266, 267; MünchKomm/

Habersack, BGB 4. Aufl. § 767 Rdn. 10, 17).

Nach dem im Tatbestand des Berufungsurteils wiedergegebenen

Vorbringen der Kläger haben sie die mündliche Nebenabrede über die

Verpflichtung der Hauptschuldnerin zur Fertigstellung des Innenausbaus

einer der Gewerbeeinheiten erst nach deren Vermietung bereits bei Ab-

schluß des Bauträgervertrages am 16. Dezember 1996 und damit vor

dem Bürgschaftsvertrag vom 27. Dezember 1996 getroffen. Dies hat das

Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, unberücksichtigt ge-

lassen. Auf § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB kann sich die Beklagte daher nicht

mit Erfolg berufen.

3. Als durchgreifend erweist sich dagegen ihr Einwand, die Gel-

tendmachung der Bürgschaftsforderung durch die Kläger verstoße gegen

Treu und Glauben (§ 242 BGB).

Die Kläger und die Y. haben bei der Begründung der Haupt-

schuld ohne Wissen der Beklagten eine Vereinbarung getroffen, die ein

höheres Bürgenrisiko zur Folge hatte, als es zwischen den Beteiligten

des Bürgschaftsvertrages vereinbart war. Zwar sind beide Vertragspart-

ner zunächst bei Abschluß des Bauträgervertrages davon ausgegangen,

daß bis zum vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermin, dem 31. März

1997, ein Mieter gefunden und die Gewerbeeinheit fertig ausgebaut sein

würde. Spätestens im Sommer 1997, als die Kläger - weil noch immer

kein solventer Mieter gefunden war - in Anbetracht der getroffenen Zu-

satzabrede auf die zu diesem Zeitpunkt ohne weiteres mögliche Fertig-

stellung der Arztpraxis tatsächlich auf unbestimmte Zeit verzichteten, hat

sich das Haftungsrisiko der Beklagten erhöht und schließlich auch reali-

siert.

Allerdings war die Bürgschaft ihrem Wortlaut nach unbefristet.

Gleichwohl enthielt sie ein Zeitmoment, weil sie spätestens mit Fertig-

stellung des Vertragsobjektes erlöschen sollte. Als Fertigstellungstermin

war in dem notariellen Vertrag, auf den sich die Bürgschaftsurkunde

ausdrücklich bezieht, der 31. März 1997 vorgesehen. Auch wenn - in er-

ster Linie vom Bauträger verursachte - Verzögerungen der Fertigstellung

eines Bauvorhabens die Verpflichtung des Bürgen aus einer gemäß § 7

MaBV übernommenen, unbefristeten Bürgschaft nicht entfallen lassen,

kann sich die Inanspruchnahme des Bürgen im Einzelfall als rechtsmiß-

bräuchlich erweisen. So liegt es hier.

Durch den tatsächlichen Verzicht auf die ohne weiteres mögliche

Fertigstellung der Arztpraxis im Sommer 1997 bis zum Finden eines ih-

nen genehmen, zahlungskräftigen und zahlungswilligen Mieters haben

die Kläger - selbst abgesichert durch einen fünfjährigen Mietvertrag über

die unfertige Praxis mit der A. GmbH - im eigenen Interesse

den Fertigstellungszeitpunkt von einem völlig außerhalb des Bauvorha-

bens liegenden Umstand abhängig gemacht. Eine zeitliche Verlängerung

der Bürgenhaftung, die es dem Auftraggeber ermöglichen soll, aus einer

Vermietung seiner Immobilie optimalen Nutzen zu ziehen, entspricht

nicht dem durch eine MaBV-Bürgschaft gesicherten typischen Fertig-

stellungsrisiko und ist für den Bürgen, der von einer solchen Abrede kei-

ne Kenntnis hat, nicht interessengerecht. In der Rechtsprechung wird ein

Hinausschieben der Fälligkeit einer verbürgten Forderung, insbesondere

eine Verlängerung der Bauausführungsfrist, deshalb als Erweiterung der

Verpflichtung des Bürgen im Sinne des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB ange-

sehen (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141,

1143; OLG Hamm NZBau 2000, 471). Eine Verschiebung des Fertigstel-

lungszeitpunkts auf unbestimmte Zeit führt erfahrungsgemäß wegen zwi-

schenzeitlicher Preissteigerungen für Bauleistungen zu einer Erhöhung

der Kosten für die Fertigstellung, die für den Umfang des verbürgten

Rückgewähranspruchs von Bedeutung sind. Darüber hinaus erhöht sich

bei einer Verlängerung der Bürgenhaftung das von dem Bürgen zu tra-

gende Insolvenzrisiko des Schuldners und damit die Gefahr, Regreßan-

sprüche aus § 774 Abs. 1 BGB nicht mehr realisieren zu können.

Daß sich durch den tatsächlichen Verzicht auf die fristgerechte

Fertigstellung des Bauvorhabens und die damit einhergehende zeitliche

Ausdehnung der Bürgenhaftung das Risiko der Beklagten nicht nur ab-

strakt, sondern hier auch tatsächlich erhöht hat, liegt auf der Hand. Ohne

die zwischen den Klägern und der Y. getroffene Zusatzabrede wäre

das Bauvorhaben im Sommer 1997 fertiggestellt worden, so daß es zu

einer Inanspruchnahme der Beklagten als Bürgin nicht gekommen wäre.

Davon ausgehend widerspräche es dem Grundsatz von Treu und

Glauben, die von der Zusatzabrede nicht informierte Beklagte, die im

guten Glauben auf das Erlöschen der Bürgschaft seit Sommer 1997 kei-

ne Avalprovisionen mehr vereinnahmt und die ihr von der Y. gestellten

Sicherheiten freigegeben hat, nunmehr für die von den Klägern im eige-

nen Interesse hinausgeschobene Fertigstellung der Arztpraxis haften zu

lassen.

III.

Die Revision der Kläger war daher zurückzuweisen.

Nobbe Bungeroth Müller

Wassermann Appl