BGH Urteil vom 21.01.2003 – XI ZR 145/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 145/02

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 21. Januar 2003 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

BGB § 765 MaBV § 7

Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert grundsätzlich keinen Anspruch des

Auftraggebers gegen den Bauträger auf Erstattung des durch Überschrei-

tung der festgelegten Bauzeit entstandenen Verzugsschadens gemäß

§§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. (Ergänzung zum Senatsurteil vom 22. Oktober

2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411 ff.).

BGH, Urteil vom 21. Januar 2003 - XI ZR 145/02 - OLG Hamm LG Münster

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 21. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,

die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin

Mayen

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 24. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Hamm vom 7. Februar 2002 wird

auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer Bürgschaft gemäß

§ 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch.

Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die H. K. Bauträger GmbH (nachfolgend: K. GmbH) verpflichtete

sich im Dezember 1995 durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, ein

Mehrfamilienhaus zu sanieren und dem Kläger zu übereignen. Die Par-

teien vereinbarten, daß der Kaufpreis in Höhe von 663.228 DM sofort zu

leisten sei, sobald dem Kläger eine der Vorschrift des § 7 MaBV genü-

gende Bürgschaft eines deutschen Kreditinstituts ausgehändigt worden

sei. Der Werklohn über 2.220.872 DM sollte in bestimmten Raten nach

Baufortschritt gezahlt werden, ein Teilbetrag von 1.250.000 DM jedoch

spätestens am 29. Dezember 1995, sofern eine § 7 MaBV entsprechende

Bankbürgschaft gestellt werde. Für die bezugsfertige Sanierung des Ge-

bäudes war eine Bauzeit bis zum 31. Dezember 1996 vorgesehen.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten übernahm mit Urkunde vom

16. Januar 1996 gegenüber dem Kläger eine Bürgschaft "gemäß § 7

MaBV". In der Urkunde heißt es: Die K. GmbH wird "zur Ausführung des

Kaufvertrages vom 23.12.95

... Vermögenswerte

in Höhe von

2.884.100 DM erhalten .... Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des

Auftraggebers gegen den Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Aus-

zahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Gewerbetreibende

erhalten hat, ... übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürg-

schaft ... bis zum Höchstbetrag von DM 1.913.228,00". Nach Übergabe

der Bürgschaftsurkunde zahlte der Kläger die darin vereinbarte Höchst-

summe an die K. GmbH. Einen Tag vor Ablauf des festgelegten Fertig-

stellungstermins (31. Dezember 1996) überwies er, der sich seit Oktober

1996 über den Bautenstand durch einen von ihm beauftragten Architek-

ten laufend unterrichten ließ, weitere 970.872 DM, was dem vereinbarten

Restbetrag entspricht.

Am 11. August 1999 wurden dem Kläger die Schlüssel für die Im-

mobilie ausgehändigt. In der Folgezeit verhandelte er mit der K. GmbH

erfolglos über den Ersatz eines Verzugsschadens wegen Bauverzöge-

rung.

Der Kläger hat u.a. vorgetragen: Das Mehrfamilienhaus sei vor der

Schlüsselübergabe im Sommer 1999 nicht bezugsfertig gewesen. Infol-

gedessen habe er einen Mietausfall in Höhe von 279.624 DM hinnehmen

und außerdem Rechtsanwaltskosten über 21.821,46 DM sowie Architek-

tenkosten über 6.246 DM aufwenden müssen. Die Beklagte hält dem vor

allem entgegen, die Höchstbetragsbürgschaft sichere die geltend ge-

machten Verzugsschäden nicht.

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 307.692,06 DM zuzüglich

Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Be-

rufung des Klägers zurückgewiesen und ihn aufgrund der im Wege der

Anschlußberufung erhobenen Widerklage der Beklagten zur Herausgabe

der Bürgschaftsurkunde vom 16. Januar 1996 verurteilt. Mit der - zuge-

lassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren und den An-

trag auf Abweisung der Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat eine Bürgenhaftung der Beklagten ver-

neint und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:

Die Höchstbetragsbürgschaft der Beklagten sichere allerdings ent-

gegen der Ansicht des Landgerichts auch Ansprüche des Klägers gegen

die K. GmbH auf Ersatz von Verzugsschäden im Sinne des § 286 Abs. 1

BGB a.F.. Sinn und Zweck der Bürgschaft "gemäß § 7 MaBV" sei es, den

Bauherrn nicht nur hinsichtlich ganz bestimmter Teilzahlungsraten aus

dem Vertrag und deren Rückzahlung, sondern gegenüber allen Risiken

abzusichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises oder

Werklohns ergäben. Dazu zählten auch Schadensersatzansprüche we-

gen nicht rechtzeitiger Fertigstellung des Bauwerks. Auch sie seien in die

Endabrechnung des Bauvorhabens einzustellen und begründeten einen

Anspruch des Auftraggebers auf Rückzahlung des zu viel Geleisteten.

Der Kläger könne von der Beklagten demgemäß grundsätzlich die durch

Überschreitung des festgelegten Fertigstellungstermins (31. Dezember

1996) verursachten Schäden ersetzt verlangen.

Indessen habe der Kläger die streitgegenständlichen Ansprüche im

Verhältnis zur Beklagten verwirkt. Durch die laufenden Berichte seines

Architekten sei ihm schon vor dem 31. Dezember 1996 bekannt gewe-

sen, daß - jedenfalls seiner Meinung nach - noch erhebliche Bauleistun-

gen zu erbringen gewesen seien. Es habe sich daher bereits zu diesem

Zeitpunkt ein erheblicher Verzugsschaden, z.B. durch Ausfall der ab Ja-

nuar 1997 kalkulierten Mieteinnahmen, deutlich abgezeichnet und auf-

grund dessen ein Zurückbehaltungsrecht bestanden. Indem der Kläger

dennoch am 30. Dezember 1996 den gesamten Restwerklohn in Höhe

von 970.872 DM gezahlt habe, habe er erst die Voraussetzungen für ei-

ne Inanspruchnahme der Beklagten aus dem Bürgschaftsvertrag ge-

schaffen. Die bewußte Nichtausübung des Zurückbehaltungsrechts führe

in Anlehnung an die Regeln des § 162 BGB dazu, daß die durch die

Bauverzögerung entstandenen Schadensersatzansprüche ihr gegenüber

nicht mehr geltend gemacht werden könnten.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur im Ergeb-

nis stand. Die Klage ist schon deshalb unbegründet, weil die ersetzt

verlangten Schäden wegen verzögerter Fertigstellung und Übergabe des

Bauwerks von der Höchstbetragsbürgschaft der Beklagten "gemäß § 7

MaBV" nicht erfaßt werden.

1. Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002

- XI ZR 359/01, WM 2002, 1655 ff. (zur Veröffentlichung in BGHZ be-

stimmt) für eine fast gleichlautende Bürgschaftserklärung im einzelnen

ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sowohl Ansprü-

che des Auftraggebers auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbe-

seitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die

aus einer auf Mängel des Bauwerks gestützten Wandelung oder Minde-

rung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nicht-

erfüllung resultieren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR

140/98, WM 1999, 535, 537; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR

393/01, WM 2002, 2411, 2412). Entscheidend ist, daß dem Auftraggeber

- gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückge-

währ seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine kauf- oder

werkvertragliche Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.

Eine solche Auslegung entspricht auch dem Schutzzweck der

Bürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende

Bankbürgschaft soll der Vertragsgegner einen angemessenen Ausgleich

für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für

das herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entspre-

chend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Ab-

nahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend

dem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachtei-

ligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere

die Möglichkeit, sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach

§ 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen

aufzurechnen, wenn der Bauträger die ihm obliegenden Pflichten nicht

oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR

140/98, WM 1999, 535, 537; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR

393/01, aaO S. 2412).

2. Nach diesen Grundsätzen sind die hier in Rede stehenden Ver-

zugsschäden von der Beklagten weder ganz noch teilweise zu ersetzen.

a) Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert keine Ansprüche des

Auftraggebers auf Ersatz entgangener Steuervorteile oder Nutzungen,

die durch Überschreitung der Bauzeit entstanden sind. Dies hat der er-

kennende Senat in dem erst nach der angefochtenen Entscheidung er-

gangenen Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen ver-

traglich vereinbarten Anspruch des Bauherrn auf Zahlung einer pauscha-

lierten Nutzungsausfallentschädigung angenommen. Ferner hat er in

dem zitierten Urteil vom 22. Oktober 2002 (aaO) entschieden, daß für

einen gesetzlichen Anspruch des Bauherrn aus §§ 284, 286 Abs. 1 BGB

a.F. auf Ersatz eines Mietausfallschadens nichts anderes gelten kann.

aa) Der sich aus einem vom Bauträger zu vertretenden Leistungs-

verzug ergebende Anspruch des Auftraggebers gemäß §§ 284, 286

Abs. 1 BGB a.F. ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein

unselbständiger Rechnungsposten im Rahmen der Schlußabrechnung,

der zu einer durch die Bankbürgschaft "gemäß § 7 MaBV" gesicherten

Rückzahlungsforderung führen kann. In die Schlußabrechnung des Bau-

vorhabens sind - wie die Revisionserwiderung zu Recht einwendet und

auch das Landgericht nicht verkannt hat - grundsätzlich nur solche An-

sprüche einzustellen, die auf einer Minderung der Gebrauchstauglichkeit

oder des Wertes der Unternehmerleistung, also einer Äquivalenzstörung

beruhen und das im Bauträgervertrag angelegte Gleichgewicht der ge-

genseitigen Leistungen wiederherstellen sollen (siehe auch Gero Fischer

WM 2003, 1, 2, m.w.Nachw.). Allein bei ihnen besteht nämlich die Ge-

fahr, daß der um sein Leistungsverweigerungsrecht gebrachte Erwerber

im Falle der Insolvenz des Bauträgers oder vergleichbarer Leistungshin-

dernisse nicht das erhält, was ihm nach dem Bauträgervertrag zusteht.

Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß

§§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. ist seiner Natur nach nicht auf die Herstel-

lung einer Gleichwertigkeit von (Voraus-)Leistung und Gegenleistung ge-

richtet, sondern auf Ersatz eines selbständigen, weitergehenden Verzö-

gerungsschadens. Infolgedessen tritt er neben etwaige Ansprüche des

Auftraggebers wegen Nicht- oder Schlechterfüllung des Bauträgervertra-

ges und bleibt von einem Rücktritt des Gläubigers vom Vertrag unberührt

(BGHZ 88, 46, 49 f.; U. Huber, Leistungsstörungen Bd. I § 21 I b, S. 495,

jeweils m.w.Nachw.). Ein solcher Anspruch, der nicht darauf beruht, daß

die Unternehmerleistung hinter der vertraglich vorausgesetzten Ge-

brauchstauglichkeit oder Werthaltigkeit zurückbleibt, wird von der Bürg-

schaft nach § 7 MaBV grundsätzlich nicht erfaßt.

bb) Eine andere Betrachtungsweise ist auch mit dem Wortlaut der

von der Beklagten übernommenen Bürgschaft gemäß § 7 MaBV nicht zu

vereinbaren. Die Begriffe der "Rückgewähr" oder "Auszahlung" knüpfen

an die vom Auftraggeber an den Bauträger aufgrund der Vorleistungs-

pflicht bereits überlassenen Vermögenswerte und bei einem Zurückblei-

ben der Gegenleistung wieder ganz oder teilweise zurückzuzahlenden

Beträge an. Selbst bei großzügiger Auslegung und strikter Anwendung

des § 5 AGBG a.F. spricht nichts dafür, daß danach auch ein aus Über-

schreitung der vereinbarten Bauzeit resultierender Vermögensschaden

im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB a.F. zu den durch die Bankbürgschaft

gesicherten Risiken zählt.

Der Sicherungszweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV würde

unzulässigerweise ausgedehnt, wenn die Bürgenhaftung auf alle vor der

Abnahmereife entstandenen Ansprüche des Auftraggebers unabhängig

von einer Beeinträchtigung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses

erstreckt würde. Soll das den Regeln des § 7 MaBV zugrunde liegende

Risikoverteilungsmodell zu Lasten des Bürgen geändert werden und die-

ser auch für die regelmäßig unabsehbaren Folgen verspäteter - sonst

aber völlig einwandfreier - Leistungen des Bauträgers einstehen, so muß

sich ein solcher Wille grundsätzlich aus der Vertragsurkunde ergeben

(§ 766 BGB). Davon kann hier keine Rede sein. Aus der Bezugnahme

der Bürgschaftsurkunde auf den Kaufvertrag, wonach die vom Bauträger

zu stellende Bürgschaft "die Rückzahlung des Werklohnes bis zur voll-

ständigen Fertigstellung der Sanierungs- und Renovierungsarbeiten" si-

chern sollte, ergibt sich vielmehr deutlich, daß Verzögerungsschäden im

Sinne des § 286 Abs. 1 BGB a.F. nicht abgedeckt sind.

b) Infolgedessen ist eine Bürgenhaftung der Beklagten nicht gege-

ben. Dies gilt nicht nur für den vom Kläger in erster Linie geltend ge-

machten Mietausfall, sondern auch für die darüber hinaus ersetzt ver-

langten Rechtsanwalts- und Architektenkosten. Zwar ist nicht ausge-

schlossen, daß die vom Bauherrn für die Bauaufsicht oder ähnliche Auf-

gaben aufgewandten Architektenkosten als Teil des durch die Nicht- oder

Schlechterfüllung des Bauträgervertrages entstandenen Schadens er-

satzfähig sind und in vollem Umfang von der Bankbürgschaft "gemäß § 7

MaBV" erfaßt werden (vgl. Senatsurteil vom 18. Juni 2002, aaO

S. 1658). So ist es hier aber nicht. Vielmehr sind die Architekten- und

Anwaltskosten nach dem Sachvortrag des Klägers durch den Leistungs-

verzug der Bauträgerin entstanden, so daß sich ein Schadensersatzan-

spruch ausschließlich aus den §§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. ergeben

kann.

III.

Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.

Nobbe Müller Joeres

Wassermann Mayen