BGH Urteil vom 29.01.2004 – I ZR 135/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 135/00

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

Verkündet am: 29. Januar 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Musikmehrkanaldienst

UrhG (2003) § 78 Abs. 2 Nr. 1; UrhWG § 13 Abs. 3

a) Für die Beurteilung der Angemessenheit eines von einer Verwertungsgesell- schaft aufzustellenden Tarifs, der eine Zweitverwertung betrifft, sind die Auswir- kungen dieser Zweitverwertung auf die Primärverwertung zu berücksichtigen.

b) Stellt sich bei der gerichtlichen Prüfung der Angemessenheit eines Tarifs her- aus, daß die Höhe der vorgesehenen Vergütung unangemessen ist, ist sie auf das angemessene Maß zu reduzieren. Auf einen anderen, eine ähnliche Nut- zung betreffenden Tarif ist nur zurückzugreifen, wenn eine solche Reduktion auf das angemessene Maß nicht in Betracht kommt.

BGH, Urt. v. 29. Januar 2004 – I ZR 135/00 – OLG München

LG München I

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 29. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts München vom 20. April 2000 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwie-

sen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten über die Angemessenheit eines von der Klägerin nach

§ 13 UrhWG aufgestellten Tarifs.

Die Klägerin ist die GVL, eine Verwertungsgesellschaft, die u.a. die Rechte

der ausübenden Künstler und Tonträgerhersteller aus § 78 Abs. 2, § 86 UrhG

(§ 76 Abs. 2, § 86 UrhG a.F.) wahrnimmt.

Die Beklagte betreibt von Großbritannien aus einen Musikmehrkanaldienst,

der nur gegen Zahlung eines Entgelts empfangen werden kann („Pay-Radio“). Ein

solcher Dienst zeichnet sich dadurch aus, daß ununterbrochen Musik in digitaler

Form, also in CD-Qualität, gesendet wird, und zwar gleichzeitig auf einer Vielzahl

von Kanälen, wobei der Kunde zu einem bestimmten Zeitpunkt mit Hilfe des ihm

mietweise überlassenen Decoders immer nur einen Kanal empfangen kann. Dabei

kann er jeweils eine Musikrichtung wählen, die er im Hinblick auf die große Zahl

der zur Wahl stehenden Kanäle recht genau bestimmen kann (z.B. eine Jazz-

Richtung oder Musik mit klassischer Gitarre). Technisch ist es möglich, Zusatzin-

formationen – etwa Angabe des Titels sowie der Interpreten – zur jeweils gespiel-

ten Musik zu senden. Die Darbietungen der gesendeten Musik stammen ebenso

wie die Aufnahmen im wesentlichen aus dem Repertoire der Klägerin. Nach einem

Probelauf erhielt die Beklagte 1996 eine Zulassung zur bundesweiten Verbreitung

ihrer Musikkanäle, die zunächst über „DF1“, später über „Premiere“ erfolgte.

Die Klägerin stellte im September 1995 einen Tarif für die Verwendung von

erschienenen Tonträgern in reinen Musikprogrammen (ohne Moderation und ohne

Werbung) auf, die über Kabel oder Satellit als Mehrkanaldienste verbreitet wer-

den. Ziffer 1 dieses Tarifs lautet:

Die Vergütung beträgt 30 v.H. aller Bruttoerlöse (exklusive Mehr- wertsteuer), die der Endabnehmer für die Berechtigung zur Inanspruch- nahme des Mehrkanaldienstes bezahlt.

Daneben gibt es einen von der Klägerin im Jahre 1988 aufgestellten Tarif für

private Hörfunkprogramme, der je nach dem Anteil der von erschienenen Tonträ-

gern gesendeten Musik an der gesamten Sendezeit des jeweiligen Programms

verschiedene Vergütungssätze enthält und für die höchste Stufe mit einem Musik-

anteil von mindestens 50% eine Vergütung in Höhe von 4,5% der Werbeerlöse

vorsieht.

Im Streit um die Angemessenheit des Tarifs für Mehrkanaldienste haben die

Parteien zunächst das Einigungsverfahren vor der Schiedsstelle nach dem Urhe-

berrechtswahrnehmungsgesetz durchgeführt. Die Schiedsstelle hat die Angemes-

senheit des von der Klägerin für Mehrkanaldienste aufgestellten Tarifs in ihrem Ei-

nigungsvorschlag verneint und statt dessen eine entsprechende Anwendung des

Tarifs für private Hörfunkprogramme für angemessen gehalten, wobei an die Stel-

le der Werbe- die Mieteinnahmen treten sollten (ZUM-RD 1997, 520).

Die Klägerin hat dem Einigungsvorschlag widersprochen. Sie hat die Ansicht

vertreten, der Tarif für private Hörfunkprogramme sei für die in Rede stehende

Nutzung nicht angemessen. Die Beklagte verwende zur Zusammenstellung ihres

Programms ausschließlich erschienene Tonträger. Außerdem ermögliche es der

Mehrkanaldienst den Verbrauchern, die gewünschten Musikstücke beliebig in digi-

taler Qualität aufzuzeichnen und in der jeweils gewünschten Kombination auf eine

CD zu kopieren. Die Klägerin hat sich in diesem Zusammenhang auf einen Artikel

in einer Fachzeitschrift (Stereo 6/96) berufen. Dort wird berichtet, man könne sich

den Umstand zunutze machen, daß innerhalb eines Kanals die gesendete Musik-

auswahl mehrfach wiederholt werde, bevor eine andere Auswahl gesendet werde.

Mit Hilfe eines Zusatzgeräts könne man in einem ersten Durchgang die mitgesen-

deten Angaben über Titel und Interpret aufzeichnen, um dann am Bildschirm eine

Auswahl zu treffen und in einem zweiten Durchgang die ausgewählten Titel aufzu-

zeichnen.

Die Beklagte hat im Februar 1996 auf der Grundlage des Tarifs für private

Hörfunkprogramme einen Betrag von 7.200 DM sowie unter Vorbehalt einen wei-

teren Betrag von 37.800 DM gezahlt. Die Klägerin macht mit ihrer Klage – neben

Auskunftsansprüchen, die die Beklagte anerkannt hat – Zahlungsansprüche für

die Zeit bis Ende 1998 geltend, die sie auf der Grundlage ihres Tarifs für Mehrka-

naldienste errechnet hat. Für die Zeit bis Ende 1996 beansprucht sie neben dem

Wegfall des Vorbehalts hinsichtlich der gezahlten 37.800 DM eine weitere Zahlung

in Höhe von 61.615,31 DM zuzüglich Zinsen. Für die Jahre 1997 und 1998 ver-

langt sie Zahlung der Beträge, die sich nach ihrem Tarif für Mehrkanaldienste aus

einer noch zu erteilenden Auskunft ergeben werden, zu der die Beklagte gemäß

ihrem Anerkenntnis vom Landgericht bereits verurteilt worden ist.

Das Landgericht hat die Klage mit den Zahlungsanträgen abgewiesen (LG

München I K&R 2000, 39 = ZUM-RD 1999, 557). Das Berufungsgericht hat die Be-

rufung zurückgewiesen (OLG München ZUM 2000, 591).

Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihre Zahlungsan-

träge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, die in dem von der

Klägerin aufgestellten Tarif für Mehrkanaldienste vorgesehenen Vergütungssätze

seien nicht angemessen. Zwar sei es nicht zu beanstanden, daß die Klägerin für

die Verwendung von erschienenen Tonträgern in digitalen Kabeldiensten einen ei-

genen Tarif geschaffen habe. Die dort vorgesehene Vergütungshöhe von 30% al-

ler Bruttoerlöse sei aber – unabhängig davon, ob es sich bei dem fraglichen Nut-

zungsvorgang um eine Sendung handele – unangemessen. Gehe man davon aus,

daß den Urhebern ein entsprechender Anspruch zustehe, errechne sich eine Ge-

samtvergütung von 60%, die keinesfalls als angemessene Teilhabe der Urheber-

und Leistungsschutzberechtigten am wirtschaftlichen Erfolg der Verwertung ihrer

Werke angesehen werden könne. Im übrigen handele es sich aber bei der in Rede

stehenden Nutzung eindeutig um eine Sendung i.S. der §§ 20, 76 UrhG a.F. Mit

einem Mediendienst, der einzelne Musikstücke auf Bestellung über das Internet

zugänglich mache („Music on Demand“), sei der Mehrkanaldienst der Beklagten

nicht vergleichbar.

Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, daß auch der Tarif für private

Hörfunkprogramme für die hier interessierende Nutzung nicht angemessen sei.

Denn selbst wenn dies zutreffe, lasse sich damit nicht die Angemessenheit des

neuen Tarifs für Mehrkanaldienste begründen. Da somit ein angemessener Tarif

nicht vorliege, sei von den vorhandenen Tarifen derjenige heranzuziehen, der am

ehesten auch auf die fragliche Nutzung passe. Dies sei – wie schon die Schieds-

stelle eingehend begründet habe – der Tarif für private, also werbefinanzierte Hör-

funkprogramme.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Er-

folg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverwei-

sung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das Beru-

fungsgericht in der in Rede stehenden Nutzung eine Sendung i.S. der §§ 20, 76

Abs. 1 und 2 UrhG a.F. (jetzt: §§ 20, 78 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 1 UrhG) gese-

hen hat. Dabei kann offenbleiben, ob die Klägerin hinsichtlich des geltend ge-

machten Vergütungsanspruchs in einer besseren Rechtsposition wäre, wenn – an-

ders als bei Vorliegen einer Sendung – in ein Ausschließlichkeitsrecht der Wahr-

nehmungsberechtigten eingegriffen worden wäre; denn auch dann wäre auf eine

angemessene Vergütung abzustellen, weil die Klägerin nach § 11 Abs. 1 UrhWG

verpflichtet ist, aufgrund der von ihr wahrgenommenen Rechte jedermann auf Ver-

langen Nutzungsrechte zu angemessenen Bedingungen einzuräumen oder Einwil-

ligungen zu erteilen. Unabhängig davon erfüllt der Musikmehrkanaldienst der Be-

klagten aber alle Merkmale einer Sendung im urheberrechtlichen Sinne. Hieran

ändert auch der Umstand nichts, daß die Übermittlung einer musikalischen Dar-

bietung im Rahmen eines Mehrkanaldienstes dem Empfänger weitergehende

Verwendungsmöglichkeiten einräumt und damit die Primärverwertung stärker be-

einträchtigen kann als die Übermittlung im Rahmen einer herkömmlichen Radio-

sendung. Für die Frage, in welches urheberrechtliche Verwertungsrecht durch die

fragliche Nutzung eingegriffen wird, ist es entgegen der Revision auch ohne Be-

lang, ob die Beklagte sich in ihren werblichen Aussagen von Hörfunkprogrammen

absetzt und nahelegt, der Kunde könne über die empfangenen Musiktitel aufgrund

der Möglichkeit der digitalen Kopie in ähnlicher Weise verfügen wie über gekaufte

CDs.

2. Das angefochtene Urteil läßt jedoch nicht erkennen, ob das Berufungs-

gericht bei der Beurteilung der Angemessenheit des von der Klägerin aufgestellten

Tarifs für Mehrkanaldienste den Besonderheiten dieser Nutzung hinreichend

Rechnung getragen hat.

a) Allerdings kann die tatrichterliche Entscheidung darüber, ob ein von einer

Verwertungsgesellschaft aufgestellter Tarif als angemessen oder unangemessen

anzusehen ist, in der Revisionsinstanz nicht uneingeschränkt überprüft werden.

Ob eine Vergütung angemessen ist, richtet sich nach dem Verhältnis von Leistung

und Gegenleistung. Als Berechnungsgrundlage sind dabei nach § 13 Abs. 3

Satz 1 UrhWG die geldwerten Vorteile heranzuziehen, die durch die Verwertung

der geschützten Leistung erzielt werden. Damit gilt auch für die Vergütungshöhe

der urheberrechtliche Beteiligungsgrundsatz, nach dem der Urheber oder Lei-

stungsschutzberechtigte an jeder wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke oder Lei-

stungen angemessen zu beteiligen

ist (Schricker/Reinbothe, Urheberrecht,

2. Aufl., § 11 WahrnG Rdn. 5). Geht es um den Tarif für eine Sekundärvermark-

tung, gebietet es darüber hinaus der Beteiligungsgrundsatz, die Auswirkungen der

Sekundärvermarktung auf die Primärvermarktung zu berücksichtigen. Maßstab ist

weiterhin das Gleichbehandlungsgebot: Gleichgelagerte Fälle sind gleich zu be-

handeln (Schricker/Reinbothe aaO; Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, § 11 UrhWG

Rdn. 11). Auf der anderen Seite ist zu beachten, daß es sich bei einem Tarif um

eine typisierende Vergütungsregelung handelt, die verallgemeinernd gewisse Ver-

gütungsgruppen vorsehen und dabei nicht vermeiden kann, daß in einer Gruppe

auch unterschiedliche Nutzungssachverhalte zusammentreffen.

Die tatrichterlichen Ausführungen zur Überprüfung der Angemessenheit ei-

nes Tarifs können danach vom Revisionsgericht – abgesehen von gerügten Ver-

fahrensverstößen – insbesondere darauf überprüft werden, ob das Berufungsge-

richt die Maßstäbe verkannt hat, nach denen die angemessene Vergütung zu be-

stimmen ist. Dabei muß die Begründung der tatrichterlichen Entscheidung dem

Revisionsgericht die Möglichkeit eröffnen, in eine solche Überprüfung einzutreten

(vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 – I ZR 132/98, GRUR 2001, 1139, 1142 = WRP 2001,

1345 – Gesamtvertrag privater Rundfunk, m.w.N.). Unabhängig davon kommt dem

Bundesgerichtshof in Verfahren, in denen sich die Frage der Angemessenheit ei-

nes Tarifs stellt, auch die Aufgabe zu, für die Einheitlichkeit der Rechtsprechung

Sorge zu tragen. Denn anders als bei Streitigkeiten über die Festsetzung eines

Gesamtvertrags, über die in erster Instanz stets das für den Sitz der Schiedsstelle

zuständige Oberlandesgericht entscheidet (§ 16 Abs. 4 UrhWG), kann die Frage

der Angemessenheit eines Tarifs von verschiedenen Gerichten unterschiedlich

beurteilt werden.

b) Das angefochtene Urteil läßt nicht erkennen, ob das Berufungsgericht

bei der Überprüfung der Angemessenheit des Tarifs für Mehrkanaldienste die Ge-

fahren hinreichend berücksichtigt hat, die ein solches Angebot für die Primärver-

wertung der Darbietungen, also für die Vermarktung der Tonträger, bedeuten

kann.

aa) Nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG sind als Berechnungsgrundlage für die

Tarife in der Regel die geldwerten Vorteile heranzuziehen, die durch die fragliche

Nutzung erzielt werden. Wie bereits dargelegt, dürfen jedoch bei der Aufstellung

eines Tarifs, der – wie der Tarif im Streitfall – eine Zweitverwertung betrifft, die

Auswirkungen nicht außer acht gelassen werden, die die zu vergütende Nutzung

auf die Primärverwertung hat. Denn das legitime Interesse der Berechtigten – sei-

en es Urheber oder Leistungsschutzberechtigte – ist neben der angemessenen

Beteiligung an der wirtschaftlichen Nutzung ihrer Werke oder Leistungen vor allem

darauf gerichtet, daß die „normale Verwertung“ (vgl. Art. 5 Abs. 5 Richtlinie

2001/29/EG, Art. 16 Abs. 2 WPPT) durch die gestattete Nutzung möglichst wenig

beeinträchtigt wird. Ist mit der Zweitverwertung notgedrungen eine Beeinträchti-

gung der Primärverwertung verbunden, geht das berechtigte Interesse der Urhe-

ber und Leistungsschutzberechtigten dahin, diese Einbußen durch die im Tarif

festzusetzende Vergütung soweit wie möglich zu kompensieren. Dies ist von den

Verwertungsgesellschaften bei der Aufstellung der Tarife zu beachten.

Die Berücksichtigung dieses legitimen Interesses der Berechtigten kann dazu

führen, daß im Einzelfall Vergütungssätze als angemessen anzusehen sind, die

sich nicht mehr als geringer (einstelliger) Prozentsatz der aus der fraglichen Nut-

zung gezogenen Einnahmen bestimmen lassen. Das Berufungsgericht hat bislang

zu dem Vorbringen der Klägerin, der in Rede stehende Musikmehrkanaldienst

könne den herkömmlichen Absatz der Tonträger zu einem erheblichen Teil substi-

tuieren, keine Feststellungen getroffen. Wird diese Gefahr für die Primärvermark-

tung unterstellt, so handelt es sich bei dem Mehrkanaldienst der Beklagten um ei-

ne Nutzung, die einerseits keinen besonderen Aufwand erfordert und dem Emp-

fänger daher für ein relativ geringes Entgelt zur Verfügung gestellt werden kann,

mit der jedoch andererseits ganz erhebliche Einbußen der Primärvermarktung

verbunden sind. Diesen Einbußen stehen weniger die Vorteile gegenüber, die der

Betreiber des Mehrkanaldienstes aus der Sendung zieht, sondern vor allem die

Vorteile der Abonnenten, die sich durch eine relativ einfache und preiswerte Auf-

zeichnungsmöglichkeit die Ausgabe für den Kauf der entsprechenden Tonträger

ersparen können. Wird die unter diesen Umständen angemessene Vergütung als

ein Prozentsatz der verhältnismäßig niedrigen Abonnementgebühren ausgedrückt,

kann dies – wie vorliegend der Satz von 30% – einen relativ hoch erscheinenden

Vergütungssatz ergeben.

bb) Im Streitfall hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, daß die Klägerin

die erheblichen Beeinträchtigungen, die im Falle einer mitgesendeten Anzeige der

jeweiligen Titel und der jeweiligen Interpreten zu erwarten seien, nicht dargetan

habe. Ob dem Berufungsgericht dabei – wie die Revision rügt – ein Verfahrensfeh-

ler unterlaufen ist, kann offenbleiben. Denn das Berufungsgericht hat bereits den

Aufzeichnungsmöglichkeiten, die unstreitig mit der fraglichen Nutzung verbunden

sind, nicht hinreichend Rechnung getragen. Diese besonderen Möglichkeiten be-

ruhen darauf, daß die Beklagte die Musik durchweg in digitaler Form sendet und

daß sich ihr nicht durch Werbung und Wortbeiträge unterbrochenes Musikpro-

gramm in viel höherem Maße als eine herkömmliche Radiosendung zur Aufzeich-

nung eignet.

3. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Prüfung wiederum zu der An-

nahme gelangen, daß der Tarif der Klägerin für Musikkanaldienste mit einem Ver-

gütungssatz von 30% der Bruttoerlöse unangemessen ist, so wird es nicht erneut

auf den Tarif für private Hörfunkprogramme zurückgreifen dürfen, dessen Vergü-

tungssätze – der Höchstsatz dieses Tarifs für Programme mit einem Musikanteil

von mindestens 50% liegt bei 4,5% der Werbeerlöse – für die hier in Rede ste-

hende Nutzung von vornherein unangemessen niedrig sind. Vielmehr wird das Be-

rufungsgericht in diesem Fall den bestehenden Tarif für Mehrkanaldienste in der

Höhe des Vergütungssatzes auf ein seiner Auffassung nach angemessenes Maß

reduzieren müssen.

a) Das Berufungsgericht ist – in Übereinstimmung mit dem Landgericht so-

wie mit der Schiedsstelle im vorausgegangenen Schiedsstellenverfahren – davon

ausgegangen, daß der für unangemessen erachtete Tarif unbeachtet bleibt und

statt dessen auf den Tarif der Klägerin zurückzugreifen ist, der nach seinen Merk-

malen der in Rede stehenden Nutzung möglichst nahe kommt. Es hat sich dabei

auf die Rechtsprechung des Senats berufen, die freilich den Fall betraf, daß das

Tarifwerk der Verwertungsgesellschaft für die in Rede stehende Nutzung über-

haupt keinen passenden Tarif enthält (BGH, Urt. v. 23.5.1975 – I ZR 51/74, GRUR

1976, 35, 36 – Bar-Filmmusik; Urt. v. 1.6.1983 – I ZR 98/81, GRUR 1983, 565,

567 – Tarifüberprüfung II).

Für diese Vorgehensweise scheint zu sprechen, daß die Verwertungsgesell-

schaft nach § 13 Abs. 1 Satz 1 UrhWG Tarife aufzustellen hat, die die angemes-

sene Vergütung bestimmen. Hierdurch soll im Interesse der Allgemeinheit eine

gleichmäßige Behandlung aller gleichgelagerten Fälle durch die Verwertungsge-

sellschaft sichergestellt, zugleich aber auch der Verwertungsgesellschaft in ihrem

eigenen Interesse erspart werden, in jedem Einzelfall langwierige Verhandlungen

über Art und Höhe der zu zahlenden Vergütung zu führen (Begründung des Re-

gierungsentwurfs BT-Drucks. IV/271, S. 17). Den Gerichten kommt auf diese Wei-

se grundsätzlich nur die Aufgabe zu, vorhandene Tarife auf ihre Angemessenheit

zu überprüfen und gegebenenfalls auf den Streitfall anzuwenden. Die gestaltende

Festsetzung des Tarifs – ähnlich wie sie das Gesetz unter Regelung einer beson-

deren Zuständigkeit für die Festsetzung von Gesamtverträgen vorsieht (§§ 12, 16

Abs. 4 UrhWG) – obliegt den Gerichten im Rahmen der Überprüfung der Ange-

messenheit eines Tarifs dagegen nicht.

Der Grundsatz, daß es allein Aufgabe der Verwertungsgesellschaft ist, einen

Tarif aufzustellen, den das Gericht dann lediglich auf seine Angemessenheit über-

prüft, führt indessen nicht in jedem Fall dazu, daß ein in dem einen oder anderen

Punkt als unangemessen erachteter Tarif für die Bestimmung der zu zahlenden

Vergütung vollständig außer Betracht zu bleiben hat. Ist der aufgestellte Tarif nach

Auffassung des überprüfenden Gerichts lediglich in einem Punkt unangemessen,

besteht die Möglichkeit, diesen Parameter – hier die Vergütungshöhe – auf ein

Maß zu reduzieren, das unzweifelhaft als angemessen anzusehen ist. Damit wird

dem den Tarif überprüfenden Gericht keine gestaltende Festsetzung auferlegt,

sondern seiner Entscheidung lediglich das in dem aufgestellten Tarif enthaltene

Minus als in jedem Fall angemessen zugrunde gelegt. Eine solche Vorgehenswei-

se hat den Vorteil, daß vor allem in Fällen, in denen der aufgestellte Tarif die an-

gemessene Vergütung nur geringfügig übersteigt, nicht auf einen Tarif zurückge-

griffen werden muß, der für die in Rede stehende Nutzung erst recht keine ange-

messenen Bedingungen vorsieht.

b)

Im Streitfall hat das Berufungsgericht den Tarif der Klägerin für Mehrka-

naldienste allein wegen der Höhe des Vergütungssatzes als unangemessen an-

gesehen. Es hat statt dessen auf einen Tarif zurückgegriffen, der – auch wenn er

unter den anderen Tarifen im Tarifwerk der Klägerin noch am ehesten zu passen

scheint – den Besonderheiten eines Mehrkanaldienstes, wie ihn die Beklagte an-

bietet, nicht gerecht wird.

Der vom Berufungsgericht herangezogene Tarif für private Hörfunkprogram-

me betrifft eine Nutzung, die mit dem Musikmehrkanaldienst der Beklagten nur

wenig gemein hat. Zum einen weist dieser Tarif als höchste Kategorie einen Mu-

sikanteil von mindestens 50% auf, während der Musikanteil im Programm der Be-

klagten bei 100% oder bei nahezu 100% liegt. Der Tarif für private Hörfunkpro-

gramme betrifft demnach auch Programme, die bis zur Hälfte aus Wortbeiträgen

bestehen. Bei derartigen Programmen wird ein Großteil der Werbeeinnahmen zur

Finanzierung der im Verhältnis zur Sendung von Musiktiteln ungleich aufwendige-

ren Wortbestandteile des Programms – wie etwa Nachrichtensendungen, Repor-

tagen, Hörspiele – benötigt. Beim Musikkanal der Beklagten fließen dagegen

sämtliche Erlöse in die – verhältnismäßig kostengünstige – Sendung von auf Ton-

trägern aufgenommenen Darbietungen aus dem Repertoire der Klägerin. Zum an-

deren gehen von dem Musikmehrkanaldienst der Beklagten ungleich größere Ge-

fahren für die Primärvermarktung der gesendeten Darbietungen aus. Dies hat sei-

nen Grund in der – im Hörfunk sonst noch wenig verbreiteten – digitalen Form der

Übermittlung, die dem Hörer das Aufzeichnen der gesendeten Titel in CD-Qualität

gestattet, sowie in der konzentrierten Form der Wiedergabe, die beispielsweise

das Kopieren einer vollständig gesendeten CD ermöglicht. Auf die weiteren – strei-

tig gebliebenen – Möglichkeiten einer Auswahl und Zusammenstellung einzelner

Titel kommt es unter diesen Umständen noch nicht einmal an. Schließlich ist zu

berücksichtigen, daß im Falle der Beklagten das vom Abonnenten gezahlte Ent-

gelt zum Empfang nicht nur eines Musikkanals, sondern einer Vielzahl von Musik-

kanälen berechtigt, die – wenn auch nicht zeitgleich – zu derartigen Aufzeichnun-

gen dienen können.

c) Unter diesen Umständen käme im Streitfall – auch wenn der von der

Klägerin aufgestellte Tarif für Mehrkanaldienste einen unangemessen hohen Ver-

gütungssatz enthält – eine Reduzierung des Vergütungssatzes auf ein jedenfalls

angemessenes Maß in Betracht. Dagegen scheidet die Heranziehung des Tarifs

für private Hörfunkprogramme aus.

III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Dem Senat ist eine Ent-

scheidung in der Sache verwehrt. Denn es ist in erster Linie Aufgabe des Tatrich-

ters, den von der Klägerin aufgestellten Tarif unter Beachtung der maßgeblichen

Grundsätze zur Berechnung der angemessenen Vergütung zu überprüfen und ge-

gebenenfalls anzupassen. Die Sache ist daher zur anderweiten Verhandlung und

Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Ent-

scheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.

Ullmann

Bornkamm

Büscher

Schaffert

Bergmann