BGH Urteil vom 03.02.2004 – XI ZR 125/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 125/03

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 3. Februar 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja _____________________

BGB §§ 812, 818

a) Ein Kreditinstitut hat nach der Einlösung eines Schecks einen unmittelbaren Be- reicherungsanspruch gegen den Scheckbegünstigten, wenn der Scheck von ei- nem Mitarbeiter einer juristischen Person ausgestellt worden ist, dessen Konto- vollmacht von einem geschäftsunfähigen Vertreter der juristischen Person erteilt worden und deshalb nichtig ist. Dies gilt auch dann, wenn die juristische Person den gezahlten Betrag dem Scheckbegünstigten tatsächlich schuldete und die- ser den Gültigkeitsmangel nicht kannte (Bestätigung von BGHZ 147, 145 ff.; 152, 307 ff.).

b) Ein zivilrechtlicher Bereicherungsanspruch gegen den Steuerfiskus ist grund-

sätzlich nicht gemäß § 818 Abs. 1 BGB zu verzinsen.

BGH, Urteil vom 3. Februar 2004 - XI ZR 125/03 - OLG Karlsruhe LG Karlsruhe

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 3. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,

die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin

Mayen

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des

11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom

6. März 2003 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen,

daß der Beklagte

lediglich 4% Zinsen seit dem

29. Dezember 2000 zu zahlen hat.

Die Anschlußrevision der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Beklagte.

Von Rechts wegen

Die klagende Sparkasse nimmt das beklagte Land als Steuerfiskus

auf Rückzahlung eines Betrages in Anspruch, den sie zur Einlösung ei-

nes Schecks aufgewandt hat.

Am 21. Dezember 1993 eröffnete ein die deutsche Staatsangehö-

rigkeit besitzender, alleinvertretungsberechtigter Direktor der in D.

ansässigen P. AG, einer schweizerischen Aktiengesellschaft, für

diese ein Girokonto bei der Klägerin und erteilte einem Mitarbeiter Kon-

tovollmacht. Am selben Tag erwarb der Direktor für die P. AG

mehrere Grundstücke in Deutschland zum Preis von circa 13 Mio. DM.

Der bevollmächtigte Mitarbeiter stellte am 18. Januar 1994 einen Scheck

in Höhe von 260.000 DM aus und übergab ihn dem zuständigen Finanz-

amt zur Bezahlung der Grunderwerbsteuer, die durch Bescheid vom sel-

ben Tag festgesetzt worden war. Die Klägerin löste den Scheck zu La-

sten des Girokontos der P. AG ein.

Die Klägerin hat behauptet, der Direktor der P. AG sei bei

Eröffnung des Kontos, Erteilung der Vollmacht und Erwerb der

Grundstücke geschäftsunfähig gewesen. Sie nimmt den Beklagten auf

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:11)(cid:7)(cid:6)(cid:7)(cid:6)(cid:7)

Zahlung von 132.935,89

DM) nebst 5% Zinsen über dem

Basiszinssatz seit dem 1. Januar 1996 in Anspruch.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht

hat gemäß § 17a GVG den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für

zulässig erklärt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Beklagten hat

der Senat zurückgewiesen (WM 2002, 2503). Sodann hat das Beru-

(cid:5)(cid:10)(cid:21)

(cid:22)(cid:24)(cid:23)

fungsgericht der Klage in Höhe von 132.935,89

(cid:12)(cid:14)(cid:13)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:17)(cid:20)(cid:19)

(cid:12)(cid:18)(cid:17)(cid:25)(cid:13)(cid:16)(cid:12)(cid:26)(cid:17)(cid:25)(cid:13)

dem 1. Januar 1996 stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision er-

strebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Die Klägerin verfolgt mit der Anschlußrevision ihre weitergehende Zins-

forderung in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2000

weiter.

(cid:23) (cid:19)

Die Revision des Beklagten ist bis auf einen Teil der Zinsforderung

unbegründet. Die Anschlußrevision der Klägerin ist zulässig, aber unbe-

gründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

wesentlichen ausgeführt:

Die mit der Klage verfolgte Hauptforderung sei gemäß § 812

Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB begründet. § 37 Abs. 2 Satz 1 AO, wonach nur

derjenige die Erstattung einer ohne Rechtsgrund gezahlten Steuer ver-

langen könne, auf dessen Rechnung die Zahlung erfolgt sei, stehe nicht

entgegen. Die Klägerin habe keine eigene Verpflichtung aus einem

Steuerrechtsverhältnis, sondern eine Verpflichtung aus einem Girover-

trag erfüllen wollen, und mache keinen Erstattungsanspruch gemäß § 37

Abs. 2 AO, sondern einen zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch gel-

tend.

Die Klägerin habe einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch ge-

gen den Beklagten als Zahlungsempfänger, weil sie aufgrund einer von

vornherein unwirksamen Scheckanweisung gezahlt habe. Der Girover-

trag vom 21. Dezember 1993 und die Kontovollmacht für den Mitarbeiter

der P. AG, der den Scheck ausgestellt habe, seien unwirksam.

Dies folge zwar nicht daraus, daß der die P. AG vertretende Di-

rektor im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der Vollmachterteilung

noch nicht im Handelsregister eingetragen war. Die Eintragung habe

nach schweizerischem Recht keine konstitutive Bedeutung. Der Direktor

sei aber infolge einer Geisteskrankheit unfähig gewesen, vernunftgemäß

zu handeln. Dies ergebe sich aus zwei in anderen gerichtlichen Verfah-

ren erhobenen und im vorliegenden Rechtsstreit im Wege des Urkun-

denbeweises verwerteten Sachverständigengutachten. Die Rechtsfolgen

der Handlungs- bzw. Geschäftsunfähigkeit richteten sich nach deut-

schem Recht. Gemäß § 105 Abs. 1 BGB seien die auf Abschluß des Gi-

rovertrages und Erteilung der Kontovollmacht gerichteten Willenserklä-

rungen nichtig.

Die Rückabwicklung unterliege nach Internationalem Privatrecht

deutschem Recht. Danach könne die Klägerin den Beklagten unmittelbar

in Anspruch nehmen, weil ihre Zahlung der P. AG mangels wirk-

samer Scheckanweisung nicht zugerechnet werden könne. Daß der Be-

klagte die Unwirksamkeit der Anweisung nicht gekannt und einen An-

spruch gegen die P. AG auf Zahlung gehabt habe, rechtfertige

keine andere Beurteilung.

Der Beklagte berufe sich ohne Erfolg auf den Wegfall der Berei-

cherung (§ 818 Abs. 3 BGB). Sein Vortrag, über die Einnahme sei im

Rahmen der haushaltsmäßigen Ausgaben verfügt worden, lasse nicht

erkennen, daß Ausgaben getätigt worden seien, die ohne die Zahlung

der Klägerin unterblieben wären.

Der Beklagte schulde gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 1

BGB 6% Zinsen für die Zeit vom 1. Januar 1996 bis zum 30. Juni 2000,

weil er das empfangene Geld unter Beachtung des Haushaltsrechts an-

legen oder zur Kredittilgung und Einsparung von Schuldzinsen habe

verwenden können. Die Höhe der Zinsen sei gemäß § 287 Abs. 2 ZPO in

Anlehnung an § 238 AO auf 6% zu schätzen. Zur Zahlung höherer Zin-

sen sei der Beklagte auch aufgrund des am 1. Juli 2000 eingetretenen

Verzuges nicht verpflichtet. § 288 Abs. 1 BGB in der Fassung des Ge-

setzes zur Beschleunigung

fälliger Zahlungen vom 30. März 2000

(BGBl. I S. 330) sei gemäß Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB nicht an-

wendbar, weil die Klageforderung vor dem 1. Mai 2000 fällig geworden

sei. Einen weitergehenden Schaden im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB a.F.

habe die Klägerin nicht schlüssig begründet, weil sie ihren durchschnittli-

chen Bruttosollzinssatz nicht dargelegt habe.

II.

A. Revision des Beklagten

1. Soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben hat, halten

seine Ausführungen bis auf einen Teil der Begründung der Zinsentschei-

dung rechtlicher Überprüfung stand.

a) Die Hauptforderung auf Zahlung von 132.935,89

(cid:17)(cid:27)(cid:19)(cid:29)(cid:28)(cid:6)(cid:13)(cid:16)(cid:30) (cid:31)(cid:10)!

§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB (Nichtleistungskondiktion) begründet.

(cid:23)

aa) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen,

daß die Klägerin einen zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch und kei-

nen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gemäß § 37 Abs. 2 AO,

der nur dem zusteht, auf dessen Rechnung eine Steuer gezahlt worden

ist, geltend macht. Ein Anspruch gemäß § 37 Abs. 2 AO kann nur dem

Beteiligten eines Steuerrechtsverhältnisses zustehen, der mit seiner

Zahlung eine eigene Steuerpflicht erfüllen will (vgl. BGH, Urteil vom

1. Dezember 1983 - III ZR 149/82, ZIP 1984, 312, 314; Boeker, in:

Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO 10. Aufl. § 37 Rdn. 24). Diese Voraus-

setzungen erfüllt die Klägerin nicht, weil sie mit ihrer Zahlung an den Be-

klagten - wie dieser wußte - ihre Vertragspflicht gegenüber der P.

AG zur Einlösung des Schecks, aber keine eigene Steuerschuld er-

füllen wollte. Sie kann deshalb nur einen zivilrechtlichen Bereicherungs-

anspruch geltend machen (vgl. BFH, Urteil vom 18. August 1983

- V R 23/78, UStR 1983, 210, 211; vgl. auch FG Dessau EFG 1998,

1023; Seer, in: Tipke/Kruse, AO 16. Aufl. § 33 FGO, Rdn. 17-18).

bb) Der Bereicherungsanspruch unterliegt, wie das Berufungsge-

richt zutreffend erkannt hat, deutschem Recht. Dies folgt zwar nicht un-

mittelbar aus dem erst am 1. Juni 1999 in Kraft getretenen Art. 38 Abs. 3

EGBGB. Diese Vorschrift fixiert aber im wesentlichen die zuvor gelten-

den Anknüpfungsregeln (Heldrich, in: Palandt, BGB 63. Aufl. Vorb. v.

Art. 38 EGBGB Rdn. 1). Danach unterliegen Bereicherungsansprüche,

die weder Leistungs- noch Eingriffskondiktionen sind, dem Recht des

Staates, in dem die Bereicherung eingetreten ist. Dies gilt insbesondere

dann, wenn Bereicherungsgläubiger und -schuldner wie im vorliegenden

Fall ihren Sitz im gleichen Staat haben (Lüderitz, in: Soergel, BGB

12. Aufl. EGBGB Art. 38 Anh. I Rdn. 46). Danach ist deutsches Recht

anzuwenden, zumal dieses auch für das Deckungs- und das Valutaver-

hältnis, d.h. die Rechtsbeziehungen der P. AG sowohl zur Klägerin

(Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB) als auch zum Beklagten gilt.

cc) Die Voraussetzungen einer Nichtleistungskondiktion gemäß

§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei

bejaht.

(1) Der Bereicherungsausgleich vollzieht sich zwar in Fällen der

Leistung kraft Anweisung grundsätzlich innerhalb des jeweiligen Lei-

stungsverhältnisses, also zum einen zwischen dem Anweisenden und

dem Angewiesenen und zum anderen zwischen dem Anweisenden und

dem Anweisungsempfänger (st. Rspr., siehe BGHZ 147, 269, 273,

m.w.Nachw.). Dies gilt aber nicht ausnahmslos. Der Angewiesene hat

einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch gegen den Anweisungs-

empfänger, wenn eine wirksame Anweisung fehlt. Dies gilt nicht nur,

wenn der Anweisungsempfänger das Fehlen einer wirksamen Anweisung

im Zeitpunkt der Zuwendung kannte (vgl. hierzu BGHZ 66, 362, 364 f.;

66, 372, 374 f.; 67, 75, 78; 147, 269, 274), sondern auch ohne diese

Kenntnis (BGHZ 111, 382, 386 f.; Senat BGHZ 147, 145, 151 und 152,

307, 311 f.). Ohne gültige Anweisung kann die Zahlung dem vermeintlich

Anweisenden nicht als seine Leistung zugerechnet werden. Da der gut-

gläubige Vertragsgegner nur geschützt werden kann, wenn der andere

Vertragsteil in zurechenbarer Weise einen Rechtsschein hervorgerufen

hat, vermag der sogenannte Empfängerhorizont des Zahlungsempfän-

gers die fehlende Tilgungs- und Zweckbestimmung des vermeintlich An-

weisenden selbst dann nicht zu ersetzen, wenn dieser den gezahlten

Betrag dem Zahlungsempfänger tatsächlich schuldete (Senat BGHZ 147,

145, 151 und 152, 307, 312).

Daß der Senat einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch unab-

hängig davon bejaht, ob der Zahlungsempfänger das Fehlen einer wirk-

samen Anweisung kannte, macht entgegen der Ansicht der Revision eine

Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 GVG

nicht erforderlich. Der Senat weicht nicht von der Entscheidung eines

anderen Zivilsenats ab (vgl. bereits Senat BGHZ 147, 145, 151). Dies gilt

auch für die Urteile des VII. Zivilsenats vom 31. Mai 1976 - VII ZR

218/74, BGHZ 66, 362, 365 und des VI. Zivilsenats vom 31. Mai 1994

- VI ZR 12/94, WM 1994, 1420, 1421, die, anders als die Revision meint,

nicht auf der Rechtsansicht beruhen, daß ein unmittelbarer Bereiche-

rungsanspruch die Kenntnis des Zahlungsempfängers vom Fehlen einer

wirksamen Anweisung voraussetzt.

(2) Im vorliegenden Fall hat die Klägerin einen unmittelbaren Be-

reicherungsanspruch gegen den Beklagten, weil der P. AG die

mit dem Scheck erteilte Anweisung nicht zurechenbar ist.

(a) Der Mitarbeiter, der den Scheck namens der P. AG

ausgestellt hat, handelte ohne Vertretungsmacht, weil ihn der Direktor

der P. AG aufgrund seiner Geschäftsunfähigkeit nicht wirksam

bevollmächtigt hat.

(aa) Die Wirksamkeit der Vollmacht, die der Direktor der P.

AG als deren Organ dem Mitarbeiter erteilt hat, unterliegt, anders als

die Revision meint, nicht dem Personalstatut der Gesellschaft. Dieses

gilt zwar für die Vertretungsbefugnis des Direktors, nicht aber für die von

ihm erteilte Vollmacht. Die Vollmacht ist gesondert anzuknüpfen. Für sie

gilt das Recht des Staates, in dem sie Wirkung entfalten soll (BGHZ 64,

183, 192; 128, 41, 47; BGH, Urteile vom 13. Mai 1982 - III ZR 1/80, WM

1982, 1132, 1133 und vom 26. April 1990 - VII ZR 218/89, WM 1990,

1847, 1848). Dies ist hier deutsches Recht, weil der Mitarbeiter aufgrund

der Kontovollmacht einen auf eine deutsche Sparkasse gezogenen

Scheck zur Bezahlung einer deutschen Steuer ausgestellt hat. Nach

§ 105 Abs. 1, § 165 BGB ist die Willenserklärung eines Geschäftsunfähi-

gen selbst dann nichtig, wenn er sie als Vertreter abgibt (BGHZ 53, 210,

215). Dies gilt auch für Organe juristischer Personen (BGHZ 115, 78,

80 f.).

(bb) Die Geschäftsfähigkeit des Direktors unterliegt gemäß Art. 7

Abs. 1 Satz 1 EGBGB deutschem Recht, weil er deutscher Staatsange-

höriger ist. Er war gemäß § 104 Nr. 2 BGB geschäftsunfähig, weil er sich

nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei Erteilung der Voll-

macht aufgrund einer psychischen Erkrankung in einem die freie Wil-

lensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Gei-

stestätigkeit befand und dieser Zustand nicht nur vorübergehender Natur

war. Die Verfahrensrügen, die die Revision gegen diese Feststellung er-

hebt, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564

Satz 1 ZPO).

(b) Die Scheckanweisung ist der P. AG auch nicht unter

Rechtsscheingesichtspunkten zurechenbar. Maßgeblich hierfür ist das

Recht des Ortes, an dem ein Rechtsschein entstanden sein und sich

ausgewirkt haben könnte (BGHZ 43, 21, 27), mithin deutsches Recht.

(aa) Die P. AG muß die dem Scheck ausstellenden Mitar-

beiter erteilte Vollmacht nicht gemäß § 171 Abs. 1 BGB gegen sich gel-

ten lassen. Ihr Direktor hat die - unwirksame - Kontovollmacht zwar ge-

genüber der Klägerin auf einem von ihr zur Verfügung gestellten Formu-

lar erteilt. Darin liegt aber bereits deshalb keine besondere Mitteilung im

Sinne des § 171 Abs. 1 BGB, weil der Direktor geschäftsunfähig war (vgl.

MünchKomm/Schramm, BGB 4. Aufl. § 171 Rdn. 5; Erman/Palm, BGB

10. Aufl. § 171 Rdn. 3).

(bb) Die Voraussetzungen einer Duldungs- oder Anscheinsvoll-

macht sind den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Sachvor-

trag der Parteien nicht zu entnehmen.

(cc) Ob eine Zurechnung kraft schuldhaft verursachten Rechts-

scheins in Betracht käme, wenn die P. AG die Handelsregister-

eintragung des Direktors hätte fortbestehen lassen, obwohl der Eintritt

seiner Geschäftsunfähigkeit für sie erkennbar war (vgl. hierzu BGHZ

115, 78, 83), bedarf keiner Entscheidung, weil der Direktor im Zeitpunkt

der Erteilung der Kontovollmacht nicht im Handelsregister eingetragen

war.

(3) Der Direktkondiktion der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1

Alt. 2 BGB stehen auch keine anderen Hinderungsgründe entgegen. Der

Beklagte kann sich im Rahmen des Bereicherungsausgleichs nicht auf

Vertrauensschutz berufen (vgl. hierzu Senat BGHZ 152, 307, 314).

Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Beklagte könne

Scheckzahlungen und Überweisungen auf unstreitige Steuerschulden

nicht mehr risikolos entgegennehmen, wenn er aufgrund für ihn nicht er-

kennbarer Mängel der Scheckanweisung oder des Überweisungsauftrags

zur Rückzahlung verpflichtet sei. Es sei nicht gerechtfertigt, ihn mit der

Gefahr von Störungen des Deckungsverhältnisses zwischen der P.

AG als Steuerschuldnerin und der Klägerin zu belasten.

Diese Argumente überzeugen nicht. Das vom Beklagten zu tra-

gende Risiko, daß die vom Steuerschuldner veranlaßte Zahlung diesem

infolge Geschäftsunfähigkeit nicht zurechenbar ist, besteht bei einer un-

mittelbaren Barzahlung in gleicher Weise. Es kann im bargeldlosen Zah-

lungsverkehr nicht auf das Kreditinstitut des Steuerschuldners abgewälzt

werden. Daß die Unwirksamkeit der Scheckanweisung nicht auf der Ge-

schäftsunfähigkeit des Steuerschuldners selbst, sondern auf der seines

Vertreters beruht, ändert nichts, weil durch die Unwirksamkeit des Ver-

tretergeschäfts eines Geschäftsunfähigen (§ 105 Abs. 1, § 165 BGB)

auch der Vertretene vor dem Handeln des Geschäftsunfähigen geschützt

wird. Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil der

Bereicherungsanspruch sich gegen den Steuerfiskus richtet. Dieser un-

terliegt dem Gebot der Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns (vgl.

Tipke/Kruse, Steuerrecht 17. Aufl. Rdn. 150 ff., 161 ff.) und ist ebenso

wie andere Personen zur Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereiche-

rung verpflichtet.

(4) Die Direktkondiktion der Klägerin ist nicht durch einen Wegfall

der Bereicherung des Beklagten ausgeschlossen. Ob der Beklagte sich

gegenüber zivilrechtlichen Bereicherungsansprüchen überhaupt auf

§ 818 Abs. 3 BGB berufen kann (verneinend für öffentlich-rechtliche Er-

stattungsansprüche gegen die öffentliche Hand: BVerwGE 107, 304,

312), bedarf keiner Entscheidung. Das Berufungsgericht hat jedenfalls

rechtsfehlerfrei angenommen, daß der Vortrag des Beklagten, über die

Zahlung der Klägerin sei im Rahmen der haushaltsmäßigen Ausgaben

disponiert worden, zur Darlegung einer Entreicherung nicht ausreicht.

Ausgaben, die ohne die Zahlung der Klägerin unterblieben wären, hat

der Beklagte nicht geltend gemacht. Er hat in den Tatsacheninstanzen

auch nicht schlüssig vorgetragen, daß er im Vertrauen darauf, die Zah-

lung behalten zu können, von weiteren Beitreibungsmaßnahmen abge-

sehen hat und deshalb nunmehr mit seiner Steuerforderung ausfällt.

b) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Be-

rufungsgericht den Beklagten gemäß § 818 Abs. 1 BGB zur Zahlung von

Zinsen verurteilt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesver-

waltungsgerichts (BVerwGE 107, 304, 308; BVerwG, Urteil vom 30. April

2003 - 6 C 5/02, NVwZ 2003, 1385, 1387) kommt bei einem öffentlich-

rechtlichen Erstattungsanspruch gegen eine Behörde eine Verzinsung

wegen tatsächlich gezogener Nutzungen grundsätzlich nicht in Betracht,

weil der Staat öffentlich-rechtlich erlangte Einnahmen in der Regel nicht

gewinnbringend anlegt, sondern über die ihm zur Verfügung stehenden

Mittel im Interesse der Allgemeinheit verfügt. Der Senat schließt sich

dieser Rechtsprechung an. Sie gilt auch für den vorliegenden zivilrechtli-

chen Bereicherungsanspruch gegen den Steuerfiskus, weil die Zahlung

der Klägerin wie eine Steuereinnahme im Interesse der Allgemeinheit

verwandt werden sollte.

Der Beklagte schuldet auch keine Verzugszinsen gemäß § 286

Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB. Er ist zwar seit dem 1. Juli 2000 unstreitig in

Verzug. Als Bereicherungsschuldner kann er aber vor Eintritt der

Rechtshängigkeit nur unter den Voraussetzungen des § 819 Abs. 1 BGB

wegen Verzuges in Anspruch genommen werden (Staudinger/Werner

Lorenz, BGB Neubearbeitung 1999 § 818 Rdn. 51). Hierzu hat die Kläge-

rin nicht substantiiert vorgetragen.

Der Beklagte schuldet deshalb nur Prozeßzinsen gemäß § 818

Abs. 4, § 291 BGB seit dem Eintritt der Rechtshängigkeit am

29. Dezember 2000. Da der Bereicherungsanspruch bereits vor dem

1. Mai 2000 fällig war, betragen die Zinsen gemäß § 288 Abs. 1 Satz 1

BGB in der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger

Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I S. 330) geltenden Fassung 4%

(Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3, § 5 Satz 1 EGBGB). Ob der Klägerin tat-

sächlich ein höherer Schaden entstanden ist, und wie dieser gegebe-

nenfalls zu berechnen wäre (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 12. Mai 1998

- XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1326 f.), ist unerheblich, weil der Ersatz

eines solchen Schadens unter dem hier allein maßgeblichen Gesichts-

punkt der Rechtshängigkeit nicht gefordert werden kann. § 291 Satz 2

BGB a.F. verweist nur auf § 288 Abs. 1 BGB, nicht dessen Absatz 2.

2. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO),

soweit das Berufungsgericht den Beklagten zur Zahlung von mehr als 4%

Zinsen seit dem 29. Dezember 2000 verurteilt hat. Da weitere Feststel-

lungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst ent-

scheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Zinsforderung in diesem Umfang

abweisen. Die weitergehende Revision war als unbegründet zurückzu-

weisen.

B. Anschlußrevision der Klägerin

1. Die Anschlußrevision ist zulässig.

a) Dies gilt unabhängig davon, ob das Berufungsgericht die Revi-

sion nur für den Beklagten oder auch für die Klägerin zugelassen hat.

Die Anschlußrevision ist gemäß § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO auch dann

statthaft, wenn die Revision nicht zugelassen worden ist (vgl. auch

Begr.RegE ZPO-RG, BT-Drucks. 14/4722, S. 107 f.; BGH, Urteil vom

24. Juni 2003 - KZR 32/02, WM 2003, 2020, 2021, zur Veröffentlichung

in BGHZ vorgesehen; Senat, Urteil vom 30. September 2003 - XI ZR

232/02, WM 2003, 2286, 2287). Sie muß auch nicht denselben Streitstoff

betreffen, auf den sich die Zulassung der Revision des Beklagten bezieht

(BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - KZR 32/02, WM 2003, 2020, 2021, zur

Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Senat, Urteil vom 30. September

2003 - XI ZR 232/02, WM 2003, 2286, 2287).

b) Ob eine Anschlußrevision nur zulässig ist, wenn zwischen ihrem

Streitgegenstand und dem der Hauptrevision ein rechtlicher oder wirt-

schaftlicher Zusammenhang besteht (vgl. hierzu BGH, Urteil vom

24. Juni 2003 - KZR 32/02, WM 2003, 2020, 2021, zur Veröffentlichung

in BGHZ vorgesehen), bedarf keiner Entscheidung. Ein solcher Zusam-

menhang ist im vorliegenden Fall gegeben. Die Anschlußrevision betrifft

ebenso wie ein Teil der Revision die Zinsentscheidung des Berufungsge-

richts.

2. Die Anschlußrevision, mit der die Zinsforderung in Höhe von 5%

über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2000 weiterverfolgt

wird, ist unbegründet. Die Zinsforderung ist - wie dargelegt - nur in der

vom Berufungsgericht bereits zugesprochenen Höhe von 4% seit dem

29. Dezember 2000 begründet.

3. Die Anschlußrevision war daher als unbegründet zurückzuwei-

sen.

Nobbe Müller Joeres

Wassermann Mayen