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BGH Beschluss vom 06.02.2004 – 2 ARs 276/03
2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
6. Februar 2004
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
hier: Anfragebeschluß vom 10. Juli 2003 - 3 StR 61/02 und 3 StR 243/02 -
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Februar 2004 beschlos-
sen:
Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, nach der für die
Annahme vollendeten Handeltreibens auch ernsthafte Verhand-
lungen über den Erwerb von zum gewinnbringenden Weiterver-
kauf bestimmten Betäubungsmitteln ausreichen.
Gründe:
Der Senat sieht in seiner Mehrheit keinen Grund zu einer Änderung bei
der Auslegung des Handeltreibensbegriffs im Betäubungsmittelrecht.
Eine Neuorientierung bei der Auslegung des Begriffs des Handeltrei-
bens im Betäubungsmittelgesetz von Verfassungs wegen ist nicht geboten.
Das Bundesverfassungsgericht hat eine Verfassungsbeschwerde gegen einen
Beschluß des 2. Senats, mit der eine Verletzung des Art. 103 Abs. 2 GG gerügt
wurde, nicht angenommen. Zur Begründung ist in der Kammerentscheidung
ausgeführt, daß die von der Rechtsprechung vorgenommene Auslegung des
Begriffs, nach der etwa weder eine gesicherte Lieferquelle noch Verfügungs-
gewalt des Täters für die Annahme vollendeten Handeltreibens erforderlich ist
und der Tatbestand auch dann erfüllt ist, wenn es nicht zur Anbahnung be-
stimmter Geschäfte oder gar zum Abschluß eines Vertrags und dessen Erfül-
lung gekommen ist, nicht über den Wortsinn der §§ 29 Abs. 1 Nr. 1, 29a Abs. 1
Nr. 2 BtMG hinausgeht (Beschluß vom 24. Oktober 1999 - 2 BvR 1906/99).
Dies wird vom anfragenden Senat offenbar auch nicht anders gesehen, wenn
er auch dem von Teilen des Schrifttums erhobenen Einwand, die Auslegung
trage dem Bestimmtheitsgrundsatz nur unzureichend Rechnung, Gewicht bei-
mißt.
Einzuräumen ist allerdings, daß die unterschiedslose Anwendung des
Strafrahmens für das vollendete Delikt dem unterschiedlichen Unrechtsgehalt
der verschiedenen als vollendetes täterschaftliches Handeltreiben erfaßten
Begehungsweisen nicht immer gerecht wird. Angesichts der Definition des
Handeltreibens als jede eigennützige auf Umsatz gerichtete Tätigkeit ist die
Abgrenzung von täterschaftlichem Handeltreiben und Teilnahmehandlungen -
insoweit sind jedoch von der Rechtsprechung einige Abgrenzungskriterien ent-
wickelt worden (ganz untergeordnete Rolle, keinen Einfluß auf die Durchfüh-
rung des Geschäfts einerseits - Selbständigkeit im Hinblick auf die Durchfüh-
rung des Transports andererseits) - insbesondere aber die vom Gesetz ge-
wollte Abgrenzung zwischen Vollendung/Versuch/Vorbereitungshandlung
problematisch.
Nach Auffassung des Senats erscheint die im Anfragebeschluß vorge-
schlagene Katalogisierung verschiedener "handelstypischer" Tätigkeiten aber
nicht geeignet, diesen Schwierigkeiten zu begegnen. Zu Recht ist in der Lite-
ratur darauf hingewiesen worden, daß dieser Weg nur zu einer neuen Typisie-
rungskasuistik führen werde, ohne daß damit ein einheitliches Kriterium zur
Eingrenzung des Begriffs des Handeltreibens gefunden worden ist (Gaede,
Anm. zum Anfragebeschluß StraFo 2003, 391). Zudem sind die einzelnen auf-
geführten Tätigkeiten ihrerseits begründungsbedürftig, z. B. "feilbieten", "sons-
tiges in Verkehrbringen". Auch überzeugt die vorgeschlagene Asymmetrie zwi-
schen Einkaufs- und Verkaufshandlungen nicht. Der Einkauf ist die Vorausset-
zung für den Verkauf und von daher für das geschützte Rechtsgut, die Volks-
gesundheit, nicht weniger gefährlich (vgl. auch Roxin, Anm. zum Anfrage-
beschluß StV 2003, 619, 620).
Wenn eine Rechtsprechungsänderung zur Auslegung des Begriffs des
Handeltreibens überhaupt angestrebt werden sollte - was auch nach Auffas-
sung des Senats wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache nur durch
eine Entscheidung des Großen Senats erfolgen sollte - hielte der Senat eine
grundsätzliche Neudefinition des Begriffs des Handeltreibens für unumgäng-
lich. Ob dabei zur Eingrenzung des Begriffs das Abstellen auf den (bürgerlich-
rechtlich nichtigen) Vertragsabschluß oder auf den Umsatz, das Näherbringen
des Rauschgifts an den Konsumenten (so Roxin StV 1992, 517; 2003, 619,
621; Harzer StV 1996, 336, 337) - beide Möglichkeiten werden vom anfragen-
den Senat erwogen - ein geeignetes Kriterium wäre, bedarf hier keiner Ent-
scheidung. In jedem Fall hätte eine solche Änderung der Auslegung weitge-
hende Konsequenzen, die - soweit sie überhaupt schon überblickt werden kön-
nen - keinesfalls als in jeder Hinsicht wünschenswert angesehen werden kön-
nen (vgl. Weber NStZ 2004, 66 f.).
Der Senat hält deshalb in seiner Mehrheit eine solche Rechtspre-
chungsänderung nicht für geboten. Die weite Auslegung entspricht - wie auch
der anfragende Senat nicht verkennt - der geschichtlichen Entwicklung und
dem Willen des Gesetzgebers nach einer möglichst lückenlosen Erfassung
aller Aktivitäten auf dem Gebiet des Betäubungsmittelhandels. Dem Einwand,
nach der gegenwärtigen Praxis würden bereits typische Vorbereitungs- oder
Versuchshandlungen als vollendetes Handeltreiben erfaßt, kann durch eine
restriktivere Handhabung bei der Anwendung des Begriffs in Grenzfällen
Rechnung getragen werden.
Der Senat sieht danach auch keine Notwendigkeit, die Sache an den
Großen Senat für Strafsachen gemäß § 132 Abs. 4 GVG vorzulegen.
Rissing-van Saan Detter Bode
Otten Roggenbuck