BGH Beschluss vom 10.07.2003 – 3 StR 61/02

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

10. Juli 2003

in den Strafsachen

gegen

3 StR 61/02 3 StR 243/02

1.

2.

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

24. April 2003, in der Sitzung am 10. Juli 2003, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Tolksdorf,

die Richter am Bundesgerichtshof

Winkler,

Pfister,

von Lienen,

Becker

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt in der Verhandlung,

Bundesanwalt bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten K. - in der Verhandlung vom 24. April 2003 -,

Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten Ko. - in der Verhandlung vom 24. April 2003 -,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

beschlossen:

Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:

Für die Annahme vollendeten Handeltreibens reichen

auch ernsthafte Verhandlungen über den Erwerb von zum

gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäu-

bungsmitteln nicht aus, solange über den Ankauf keine

Einigung mit dem Lieferanten erzielt wird.

Er fragt daher bei den anderen Senaten an, ob an entgegenstehender

Rechtsprechung festgehalten wird.

Gründe:

I.

Beim Senat sind Revisionsverfahren gegen zwei Urteile anhängig, durch

die Fälle erfolgloser Bemühungen um den Erwerb von zum gewinnbringenden

Weiterverkauf bestimmter Betäubungsmittel als vollendetes Handeltreiben ab-

geurteilt worden sind. Die Rechtsmittel der Angeklagten geben Anlaß, die Ab-

grenzung von Vorbereitung, Versuch und Vollendung zu überprüfen. Der Senat

hat beide Verfahren für die Durchführung eines Anfrageverfahrens verbunden,

um durch die Vielfalt der Fallgestaltungen eine breitere Beurteilungsgrundlage

zu schaffen.

1. Das Landgericht Mönchengladbach hat den Angeklagten Ko. am

8. November 2001 u. a. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einer Jugendstrafe von drei

Jahren und sechs Monaten verurteilt. Vollendetes Handeltreiben wurde auch

bei folgenden Sachverhaltsfeststellungen angenommen:

a) Im Fall II. 19. wurde der Angeklagte von einem Freund angerufen, der

ihm anbot, 10.000 Ecstasy-Tabletten zum Preis von 9.000 DM zu besorgen.

Der Angeklagte erklärte ihm, er solle die Tabletten beschaffen. Dabei hatte der

Angeklagte aber Zweifel, ob dieser hierzu in der Lage sein würde. Zu einer

Lieferung von Tabletten kam es nicht.

b) Im Fall II. 20. telefonierte der Angeklagte mit einem Freund und be-

auftragte ihn, die Telefonnummer von einem "A. " herauszufinden. Der Ange-

klagte wollte feststellen, ob er von "A. " 10.000 Ecstasy-Tabletten erwerben

könnte.

2. In einem weiteren Verfahren hat das Landgericht Mönchengladbach

den Angeklagten K. am 15. Februar 2002 u. a. wegen unerlaubten Handel-

treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Vollendetes Handeltreiben hat

es auch bei folgenden Sachverhaltsfeststellungen angenommen:

a) Im Fall II. 1. a) wollte der Angeklagte 50 g Kokain erwerben, um es

teilweise gewinnbringend weiterzuverkaufen. Er telefonierte deshalb mit mehre-

ren Betäubungsmittelhändlern in Holland und besuchte auch einige von ihnen,

konnte jedoch nirgends Kokain kaufen.

b) Im Fall II. 1. b) wollte der Angeklagte erneut 50 g Kokain erwerben

und fuhr deshalb nach Holland. Das Geschäft kam nicht zustande, weil der An-

geklagte mit dem Betäubungsmittelhändler nicht handelseinig wurde.

c) Im Fall II. 1. d) wollte der Angeklagte 70 g Kokain mit hohem Wirk-

stoffgehalt erwerben und fuhr deshalb nach Holland. Weil die Qualität des An-

gebots nicht ausreichend war, kaufte der Angeklagte statt dessen 40 g Am-

phetamin mit einem Wirkstoffanteil von weniger als 10 Gramm Amphetaminba-

se, das er nach Deutschland verbrachte und weiterverkaufte. Obgleich das er-

worbene Amphetamin die Grenze zur nicht geringen Menge nicht überschritt,

hat das Landgericht den Angeklagten wegen vollendeten Handeltreibens mit

einer nicht geringen Menge verurteilt, weil er Bemühungen entfaltet hatte, eine

nicht geringe Menge von Kokain zu erwerben.

II.

Der Senat möchte in diesen Fällen - unter Aufgabe eigener entgegen-

stehender Rechtsprechung - den Schuldspruch aufheben. Er ist der Auffas-

sung, daß erfolglose Ankaufbemühungen nicht als vollendetes Handeltreiben

bewertet werden können. An der beabsichtigten Entscheidung sieht er sich

durch die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehindert.

Nach der Rechtsprechung aller Senate reichen für die Annahme vollen-

deten Handeltreibens ernsthafte Verhandlungen über den Ankauf von zum ge-

winnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln aus, sofern nur

das Stadium allgemeiner Anfragen verlassen ist. So unter anderem:

1. Strafsenat: Urt. vom 12. August 1986 - 1 StR 360/86 = BGHR BtMG

§ 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 4 = NJW 1986, 2896;

2. Strafsenat: Urt. vom 15. März 1995 - 2 StR 15/95 = NStZ-RR 1996,

48;

3. Strafsenat: Urt. vom 12. April 1995 - 3 StR 31/95 = BGHR BtMG

§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 1;

4. Strafsenat: Beschl. vom 22. November 1994 - 4 StR 516/94 = NJW

1995, 470;

5. Strafsenat: Urt. vom 15. April 1980 - 5 StR 135/80 = BGHSt 29, 239.

Damit sind die Voraussetzungen einer Divergenzvorlage nach § 132

Abs. 2 GVG gegeben, da der Senat, auch wenn er die entsprechende eigene

Rechtsprechung aufgibt, von den Entscheidungen der anderen Strafsenate

abweichen würde.

III.

Ob die Taten der Angeklagten in den dargestellten Fällen der Aus-

gangsverfahren als vollendetes oder versuchtes Handeltreiben oder als - nur

nach Maßgabe des § 30 StGB strafbare - Vorbereitungshandlungen zu werten

sind, hängt entscheidend davon ab, wie das Tatbestandsmerkmal des "Han-

deltreibens" in den §§ 29, 29 a, 30, 30 a BtMG auszulegen ist. Nach der bishe-

rigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fällt unter diesen Begriff jede

eigennützige auf Umsatz gerichtete Tätigkeit. Dabei ist es rechtlich unerheb-

lich, ob es zu eigenen Umsatzgeschäften oder auch nur zur Anbahnung be-

stimmter Geschäfte gekommen ist; auch der Besitz an dem zum Umsatz vorge-

sehenen Rauschgift ist nicht vorausgesetzt. Es reicht selbst eine einmalige,

gelegentliche oder vermittelnde Tätigkeit aus (st. Rspr., vgl. BGHSt 29, 239 f.;

30, 359, 361; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 28, 29, 31, 41, 50;

BGH NStZ 2000, 207 f.).

1. Diese Rechtsprechung ist das Ergebnis einer langen Entwicklung.

Bereits das Reichsgericht hatte sich mit dem Rechtsbegriff des Handels

und des Handeltreibens, freilich zu anderen Rechtsgebieten, zu befassen. Es

hat ihn in "weitestem" Sinne ausgelegt und darunter jede eigennützige, auf den

Güterumsatz gerichtete Tätigkeit verstanden. Ergänzend hat es betont, es sei

nicht erforderlich, daß das Ziel, Waren umzusetzen, erreicht werde; es genüg-

ten vielmehr auch das Aufsuchen von Kunden, das Anbieten von Waren, die

Tätigkeit eines Vermittlers und der Erwerb von zum Umsatz bestimmten Waren

(vgl. RGSt 51, 379, 380; 53, 310, 313, 316; 58, 159 ff.). Anliegen dieser weiten

Auslegung, die zum Ende des Ersten Weltkriegs und in der anschließenden

Zeit wirtschaftlicher Not zur Kriegsverordnung über den Handel mit Lebens-

und Futtermitteln sowie zur Verordnung über Handelsbeschränkungen entwi-

ckelt wurde, war es, durch eine extensive Interpretation des Begriffs (bezeich-

nend ist der Superlativ "weitest") eine möglichst effektive Umsetzung dieser

Vorschriften zu gewährleisten.

Für den Bereich des Opiumgesetzes von 1920 hatte die Kommentarlite-

ratur den Handel mit Betäubungsmitteln als jede eigensüchtige auf den Umsatz

gerichtete Tätigkeit, auch die nur gelegentliche und die einmalige, auch die des

Vermittlers definiert (Stenglein, Kommentar zu den strafrechtlichen Nebenge-

setzen des Deutschen Reiches Bd. I 5. Aufl. 1928 § 2 OpiumG Anm. 9). Eine

strafrechtliche Rechtsprechung zu diesem Begriff konnte sich damals noch

nicht bilden, da in § 2 dieses Gesetzes für den Handel nur eine Erlaubnispflicht

normiert, eine Zuwiderhandlung gegen diese Vorschrift aber nicht unter Straf-

androhung gestellt war. Eigennützige Umsatzbetätigungen waren vielmehr nur

unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 1 OpiumG als Fälle der Veräu-

ßerung, des anderweitigen Inverkehrbringens und des Erwerbs strafbar

(Stenglein aaO § 8 Anm. 8). Um auch die Bestrafung von Personen zu ermögli-

chen, die Betäubungsmittel lediglich vermitteln, ohne ein Lager zu unterhalten

oder Betäubungsmittel in die Hände zu bekommen (vgl. RTDrucks. IV. 1928

Nr. 1386 S. 10; Anselmino/Hamburger, Kommentar zu dem Gesetz über den

Verkehr mit Betäubungsmitteln - Opiumgesetz - 1. Aufl. 1931, S. 75 und 300;

Liemersdorf/Miebach MDR 1979, 981, 984; Schwitters, Die Vorverlagerung der

Strafbarkeit beim unerlaubten Handeltreiben im Betäubungsmittelstrafrecht,

Diss. Konstanz 1998, S. 19 f.), ist durch das Opiumgesetz vom 10. Dezember

1929 (RGBl I 215) das unerlaubte Handeltreiben in § 10 Abs. 1 Nr. 1 unter

Strafe gestellt worden. Das Reichsgericht hat diesen Begriff auch hier "weitest"

ausgelegt und darunter jede eigensüchtige, auf den Umsatz von Rauschgift

gerichtete Tätigkeit verstanden, gleichviel in welcher Form und unter welchem

Namen sie ausgeübt werde (RG DJZ 1932, 808).

2. Diese weite Auslegung des Begriffs ist vom Bundesgerichtshof über-

nommen worden. Sie hat dazu geführt, daß als Handeltreiben auch Handlun-

gen abgeurteilt werden, die weit im Vorfeld der eigentlichen Umsatzgeschäfte

liegen, diese nur als Hilfstätigkeiten begleiten oder ihnen im Rahmen des

Geldflusses nachfolgen:

Im Vorfeld werden Tätigkeiten wie die Erkundigung nach Lieferquellen

(BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 1), das Auskundschaften po-

tentieller Abnehmer (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 20) und so-

gar das Beschaffen von Laborgeräten für die Herstellung von Drogen (BGHR

BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 40) als vollendetes Handeltreiben erfaßt.

Handlungen, die an sich typische Hilfstätigkeiten darstellen, werden auf

der Grundlage dieser Definition des Handeltreibens vielfach als täterschaftli-

ches Handeltreiben angesehen, sofern der jeweilige Beteiligte in Bezug auf

diese Hilfstätigkeit Tatherrschaft hat und sich sein Tun nicht nur als völlig un-

tergeordnet erweist. Dies gilt insbesondere für die praktisch besonders zahlrei-

chen Kurierfälle (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 260 ff.; BGH bei Winkler

NStZ 2001, 301; 2002, 191; 2003, 247). Schon das Anwerben eines Kuriers

(BGH StV 1995, 641), die bloße Zusage einer Transportleistung (BGHR BtMG

§ 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 18) und das Überwachen eines Kuriers (BGHR

BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 54) werden regelmäßig als täterschaftli-

ches Handeltreiben beurteilt. Entsprechendes gilt für das Lagern (BGH StV

1994, 658), Portionieren und Strecken (BGHSt 43, 8, 10) von Betäubungsmit-

teln.

Weiter werden Handlungen als tatbestandsmäßiges Handeltreiben an-

gesehen, die sich an die Übergabe der Betäubungsmittel anschließen und mit

der Zahlung des Kaufpreises in Zusammenhang stehen, wie das Eintreiben

des Kaufpreises (BGH NJW 1995, 3264), die Übermittlung des Erlöses vom

Abnehmer an den Lieferanten (BGH NJW 1992, 1905), Geldwäschehandlun-

gen (BGHSt 43, 158, 162 f.), der Umtausch des Erlöses in andere Produkte in

der Art einer Geldwäsche und unter bestimmten Voraussetzungen auch die

Weiterleitung des Erlöses vom Lieferanten an seine Hintermänner (BGHR

BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 50).

3. Gegen diese weite Auslegung sind in der Literatur vielfältige Beden-

ken erhoben worden. Diese gehen im wesentlichen dahin, die Auslegung durch

die Rechtsprechung überschreite aus kriminalpolitischen Erwägungen die

Grenzen des Wortlauts der Vorschrift, begrenze den Kreis tatbestandsmäßiger

Handlungen unzureichend und behandele den Tatbestand des Handeltreibens

zu Unrecht als unechtes Unternehmensdelikt, wodurch die an sich vom Gesetz

vorgesehene Differenzierung von Vorbereitung, Versuch und Vollendung ver-

schwimme und die Möglichkeit eines Rücktritts für den Täter beseitigt werde

(vgl. unter anderen Nestler in Kreuzer, Handbuch des Betäubungsmittelstraf-

rechts § 11 Rdn. 357; Strate ZRP 1987, 314, 316; Roxin StV 1992, 517, 518;

Krack JuS 1995, 585, 586; Harzer StV 1996, 336; Paul StV 1998, 623, 625;

Endriß/Kinzig NJW 2001, 3217, 3219; Paeffgen in FS 50 Jahre BGH Bd. 4

S. 726; ausführlich zum Meinungsstand Ebert, Das Handeltreiben mit Betäu-

bungsmitteln im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG, Diss. Aachen 1997;

Schwitters, Die Vorverlagerung der Strafbarkeit beim unerlaubten Handeltrei-

ben im Betäubungsmittelstrafrecht, Diss. Konstanz 1998).

Soweit die Rechtsprechung Zustimmung erfährt, wird betont, daß ihre

weite Auslegung eine lückenlose Erfassung aller Handlungen ermögliche, die

geeignet seien, Betäubungsmittel unkontrolliert in den Verkehr gelangen zu

lassen. Sie sei auch deswegen geboten, weil der Drogenmarkt durch internati-

onal operierende Organisationen beherrscht und durch ein hohes Maß an Ar-

beitsteilung und Tarnung geprägt werde, bei dem es die führenden Täter ver-

stünden, den Absatz von Betäubungsmitteln allein durch die Erteilung von Auf-

trägen aus dem Hintergrund zu steuern, ohne selbst mit den Drogen in Kontakt

zu kommen (vgl. Weber aaO Rdn. 144 ff.).

IV.

Die Kritik an der Rechtsprechung erscheint berechtigt, soweit sie sich

dagegen wendet, daß nach dem Wortlaut der von ihr entwickelten Definition

jede eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit für die Annahme des Tatbe-

standsmerkmals des Handeltreibens genügen soll.

1. Bereits der Wortlaut des Begriffs "Handeltreiben" spricht für eine en-

gere Auslegung.

Allerdings trifft die Auffassung nicht zu, daß die bisherige Definition mit

dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 1, § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG von vorneherein

unvereinbar ist; insbesondere erfordert der Wortlaut keine Beschränkung auf

solche Tätigkeiten, die "die Sache dem Erwerber näherbringen" (so Harzer StV

1996, 336, 337). Denn weder nach allgemeinem noch nach juristischem

Sprachgebrauch ist ein solches "Näherbringen" oder auch nur eine irgendwie

geartete Weitergabe oder Bewegung der Ware, die Objekt des Handels ist,

begrifflich Voraussetzung für die Bezeichnung eines Vorgangs als Handeltrei-

ben. So ist es, ohne daß der Begriff überdehnt würde, ohne weiteres möglich

und entspricht der Übung, auch den Abschluß eines Vertrags über den Verkauf

einer Ware, die noch nicht produziert ist oder die der Verkäufer sich erst noch

beschaffen will, was nach den Beobachtungen des Senats auch im Betäu-

bungsmittelbereich zunehmend zu beobachten ist, als Handel oder Handeltrei-

ben zu bezeichnen.

Schließt danach zwar der Wortlaut des Begriffs "Handeltreiben" die

weite Auslegung durch die Rechtsprechung nicht aus, so ist doch umgekehrt

auch nicht zu verkennen, daß eine Auslegung, die nicht jegliche, sondern nur

handelsspezifische Tätigkeiten als Handeltreiben erfaßt, dem Wortsinn des

Begriffs besser gerecht wird. Dementsprechend hat der Senat bereits in einem

Beschluß vom 4. Dezember 1981 (BGHSt 30, 277, 279) nur solche Tätigkeiten

als Handeltreiben angesehen, die bei natürlicher Betrachtungsweise solche

eines Händlers sind, und es daher abgelehnt, den Diebstahl von Betäubungs-

mitteln, die später veräußert werden sollten, als vollendetes Handeltreiben zu

qualifizieren. Diese Auffassung hat sich indes damals nicht durchgesetzt (vgl.

BGHSt 30, 359 f.; BGHSt 43, 252, 258; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handel-

treiben 35).

2. Für eine einengende Auslegung spricht weiter, daß der Gesetzgeber

in Absatz 2 des § 29 BtMG für das Handeltreiben ebenso wie für einige andere

der zahlreichen Tatbestandsvarianten des Absatzes 1 dieser Vorschrift die

Strafbarkeit des Versuchs bestimmt hat. Nach der bisherigen weiten Ausle-

gung, die beim äußeren Sachverhalt unter Verzicht auf eine weitere Begren-

zung "jede Tätigkeit" genügen läßt und die erforderliche Konturierung des Beg-

riffs ausschließlich im Subjektiven (durch die Merkmale "eigennützig" und "auf

Umsatz gerichtet") vornimmt, kann die Versuchsstrafbarkeit keine nennens-

werte Bedeutung erlangen (vgl. Weber aaO Rdn. 295 f.). Dies ist mit der ge-

setzlichen Regelung des Absatz 2, die damit praktisch ins Leere läuft, nur

schwer vereinbar. Insbesondere wird dem Grundgedanken, Handlungen im

Vorfeld, die im Hinblick auf den mit dem Straftatbestand bezweckten Rechts-

güterschutz eine geringere Gefährlichkeit aufweisen, unter eine dementspre-

chend niedrigere Strafdrohung zu stellen, insbesondere in den Fällen qualifi-

zierten Handeltreibens nach §§ 29 a, 30, 30 a BtMG, nicht ausreichend Rech-

nung getragen. Nach dem das Strafrecht wesentlich bestimmenden Schuld-

grundsatz sind - gemessen an der Idee der Gerechtigkeit - Tatbestand und

Rechtsfolge sachgerecht aufeinander abzustimmen (vgl. BVerfGE 50, 205, 214

f.). Diesem Grundsatz wird eine engere Auslegung besser gerecht, die es er-

laubt, unterschiedlich gewichtige Verhaltensweisen durch die Milderungsmög-

lichkeit für den Versuch nach § 23 Abs. 2 StGB einer abgestuften Strafdrohung

zu unterwerfen und im Falle eines strafbefreienden Rücktritts nach § 24 StGB

Strafbefreiung zu gewähren. Für Handlungen, die an sich dem Vorbereitungs-

stadium zuzurechnen wären, würde es eine einengende Auslegung erleichtern,

diese nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen des § 30 StGB zu ver-

folgen oder andernfalls straflos zu stellen.

In diesem Zusammenhang ist der Meinungsstreit, ob das Handeltreiben

mit Betäubungsmitteln als unechtes Unternehmensdelikt einzuordnen ist, für

die Auslegung des Begriffs des Handeltreibens nicht ergiebig. Diese Kategorie

ist im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs nicht vorgesehen und von Teilen

der Strafrechtsdogmatik zur Erfassung von Tatbeständen mit finalen Hand-

lungsbeschreibungen entwickelt worden, wobei die Auswirkungen im einzelnen

umstritten sind (vgl. dazu Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 11

Rdn. 52 ff.). Jedenfalls handelt es sich um eine nachträgliche Einstufung auf

Grund des Regelungsinhalts eines Straftatbestandes, wie er nach allgemeinen

Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln ist. Danach richtet sich die Einordnung

nach der zunächst vorzunehmenden Auslegung und nicht umgekehrt.

3. Gewicht kommt auch dem Einwand zu, die bisherige Auslegung ent-

spreche dem Grundsatz der Bestimmtheit eines Strafgesetzes nur unzurei-

chend.

Art. 103 Abs. 2 GG verpflichtet seinem unmittelbaren Regelungsinhalt

nach den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu

umschreiben, daß Anwendungsbereich und Tragweite der Straftatbestände

sich aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln las-

sen. Die Vorschrift will neben der Bindung der Rechtsprechung an die Gesetze

vor allem auch sicherstellen, daß die Normadressaten vorhersehen können,

welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist (vgl. BVerfGE 92, 1, 12).

Dieses Anliegen ist nach Möglichkeit auch bei der obergerichtlichen Auslegung

von Straftatbeständen zu berücksichtigen. Ihm wird jedoch die bisherige Defi-

nition des Handeltreibens nur unzureichend gerecht. Wollte man entsprechend

ihrem Wortlaut tatsächlich jede eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit

als Handeltreiben auffassen, so würden vom eigentlichen Rauschgiftgeschäft

ganz entfernte Aktivitäten wie die Beschaffung eines Mobiltelefons, eines

Transportfahrzeuges oder gar nur von Verpackungsmaterial, das Erkunden von

Preisen und Lieferquellen u. ä. ein vollendetes Handeltreiben darstellen. Um

eine solche uferlose Ausdehnung des Tatbestandes zu vermeiden, hat sich die

Rechtsprechung in vielfältiger Weise um Abgrenzung bemüht (z. B. unverbind-

liche Lieferanfrage BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 7; ferner der

Umgang mit Hilfsstoffen oder Hilfsmitteln, die noch nicht in Bezug zu einem

konkreten Umsatzgeschäft stehen, wie die Präparierung eines Schmuggelfahr-

zeugs BGH NStZ 2001, 323; Vermitteln von Streckmitteln BGHR BtMG § 29

Abs. 6 Handeltreiben 1; Lieferung von Grundstoffen für die Herstellung BGHSt

47, 134). Aber gerade der Umstand, daß eine zu weit gefaßte Definition im

Einzelfall nur eingeschränkt angewandt wird, ohne daß hierfür klare Kriterien

erkennbar sind, erschwert die Kalkulierbarkeit der Normanwendung aus der

Sicht des Normadressaten und begründet Bedenken unter dem Gesichtspunkt

einer an dem Bestimmtheitsgebot strafrechtlicher Normen orientierten Ausle-

gung.

V.

Bei der Suche nach einer Definition, die einerseits dem Anliegen einer

effektiven Bekämpfung des Rauschgifthandels und andererseits den Anforde-

rungen einer am Bestimmtheitsgebot orientierten Auslegung gerecht wird, so-

wie der Versuchsstrafbarkeit nach § 29 Abs. 2 BtMG einen praktischen Anwen-

dungsbereich beläßt, hat der Senat neben der von Teilen der Literatur vorge-

schlagenen umsatzorientierten Einschränkung weitere Lösungen in Erwägung

gezogen. Er neigt zu einer Auslegung unter Heranziehung eines Katalogs von

typischen Handelstätigkeiten.

1. Die insbesondere von Roxin und Harzer vorgeschlagenen Einengung

auf solche Tätigkeiten, die den tatsächlichen Umsatz der Betäubungsmittel in

Richtung des Endverbrauchers fördern (Roxin StV 1992, 517, 518; Harzer StV

1996, 336), würde zwar eine Beschränkung des Begriffs auf die unter dem Ge-

sichtspunkt des zu schützenden Rechtsguts gefährlichsten Handlungen bewir-

ken, dabei aber den strafrechtlichen Schutz zu weit zurücknehmen. Wie oben

unter IV. 1. dargelegt, setzt Handeltreiben seinem Wortlaut nach keinen Wa-

renumsatz voraus, es ist vielmehr auf einen solchen nur gerichtet. Auch die

Entstehungsgeschichte (vgl. oben III. 1.) belegt, daß der Gesetzgeber mit der

Strafbewehrung des unerlaubten Handeltreibens gerade auch Fälle wie die der

Vermittlung erfassen wollte, bei denen kein Warenumsatz erfolgt.

2. Eine Beschränkung der Definition dahin, daß Handeltreiben mit Be-

täubungsmitteln ohne Warenumsatz wenigstens den Abschluß eines schuld-

rechtlichen Vertrages voraussetzt, würde diesen Nachteil nur zum Teil vermei-

den. Typische Handelstätigkeiten wie "Feilhalten" und "Bestellungen aufsuchen

oder entgegennehmen" würden nicht unter den Begriff fallen. So würde etwa

das einseitige konkrete Verkaufsangebot eines Händlers, der auf einem sze-

nebekannten Drogenumschlagsplatz Interessenten Drogen anbietet, nicht als

vollendetes Handeltreiben verfolgt werden können. Dem Anliegen des Geset-

zes, möglichst lückenlos alle Handelsformen zu erfassen, die geeignet sind,

Betäubungsmittel unkontrolliert in den Verkehr gelangen zu lassen (Weber

aaO Rdn. 144), wäre damit nur unzureichend Rechnung getragen. Die Mög-

lichkeit einer Strafrahmenmilderung wegen Versuchs erscheint bei solchen ty-

pischen Händlertätigkeiten nicht angebracht. Dabei ist zu berücksichtigen, daß

gesetzliche Definitionen bei anderen, vergleichbaren Rechtsgebieten unter un-

erlaubtem Handel ebenfalls solche einseitige Handelstätigkeiten erfassen (z. B.

zum Waffenhandel Anlage 1 Abschnitt 2 zum WaffG nF Nr. 9; zum Verkehr mit

explosionsgefährlichen Stoffen § 3 Nr. 5 SprengG). Darüber hinaus müßte die

Definition auf Fälle des tatsächlichen Überlassens, etwa zur Anwerbung künfti-

ger Abnehmer, erweitert werden, da auch hier typisches Verhalten eines

Händlers vorliegt.

3. Dem Senat erscheint bei der Bestimmung des Begriffs des Handel-

treibens die Schaffung eines Katalogs von handelstypischen Tätigkeiten, der

Handlungen im Vorfeld, ausgesprochene Hilfstätigkeiten und nachfolgende

Geldtransaktionen ausspart, am ehesten geeignet, die berechtigten kriminalpo-

litischen Ziele mit dem Erfordernis einer einschränkenden Auslegung in Ein-

klang zu bringen. Einen derartigen Weg hat der Gesetzgeber bei dem ähnlich

gelagerten Problem der Definition des Begriffs des Waffenhandels gewählt

(vgl. Schwitters, Die Vorverlagerung der Strafbarkeit beim unerlaubten Handel-

treiben im Betäubungsmittelstrafrecht, Diss. Konstanz 1998, S. 160). Bereits

das bis zum 31. März 2003 geltende Waffengesetz hatte in § 7 Abs. 1 Nr. 2

eine gesetzliche Definition des Waffenhandels enthalten, die in der Anlage 1

Abschnitt 2 Nr. 9 zum Waffengesetz vom 11. Oktober 2002 (BGBl I S. 3970)

übernommen und nur unwesentlich verändert worden ist. Danach treibt Waf-

fenhandel, wer gewerbsmäßig oder selbständig im Rahmen einer wirtschaftli-

chen Unternehmung Schußwaffen oder Munition ankauft, feilhält, Bestellungen

entgegennimmt oder aufsucht, anderen überläßt oder den Erwerb, den Vertrieb

oder das Überlassen vermittelt. Diese Begriffsbestimmung kann zwar - wegen

ihrer primär polizeirechtlichen Zielsetzung und wegen ihrer Beschränkung auf

gewerbsmäßige Tätigkeiten (anders im Betäubungsmittelrecht, vgl. § 29 Abs. 3

BtMG) - nicht unverändert auf die Betäubungsmittelkriminalität übertragen wer-

den. Gleichwohl erscheint die Übernahme der objektiven Einzeltätigkeiten die-

ses Katalogs, verbunden mit den subjektiven Voraussetzungen der bisherigen

Definition zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (eigennützig und in der

Absicht, ihren Umsatz zu ermöglichen oder zu fördern) sachgerecht.

Bei der Fassung des Katalogs ist ferner zu berücksichtigen, daß in § 29

Abs. 1 Nr. 1 BtMG nach den Worten "ohne Handel zu treiben" die Aufzählung

mehrerer Tätigkeiten, nämlich "einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in

den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft," enthält, mit

der nach dem Willen des Gesetzgebers verdeutlicht werden soll, daß diese

Begehungsformen im Handeltreiben aufgehen können, daneben aber eine

selbständige Bedeutung erhalten (BRDrucks. 546/79 S. 36). Dies könnte dafür

sprechen, daß der Gesetzgeber diese Begehungsformen als typische Einzel-

akte des Handeltreibens angesehen hat. Der Senat hält es daher für geboten,

auch diese Tätigkeiten in einem solchen Katalog zu berücksichtigen, der dann

allerdings gegenüber einem allein am Waffengesetz orientierten Katalog weiter

gefaßt wäre. Die Kombination beider Aufzählungen, bei der auf die Erfassung

der "Abgabe" verzichtet werden kann, weil sie durch das weiter zu verstehende

"Überlassen" umfaßt wird, ergäbe dann eine Definition des Handeltreibens, die

wie folgt lauten könnte:

Mit Betäubungsmitteln treibt Handel, wer diese eigennützig und in der

Absicht, ihren Umsatz zu ermöglichen oder zu fördern, ankauft, er-

wirbt, sich in sonstiger Weise verschafft, einführt, ausführt, feilhält,

Bestellungen entgegennimmt oder aufsucht, veräußert, anderen ü-

berläßt, sonst in den Verkehr bringt oder den Erwerb, den Vertrieb o-

der das Überlassen vermittelt.

Eine solche Definition könnte sich in mehrfacher Hinsicht als vorteilhaft

erweisen:

- Durch eine solche Bezeichnung der einzelnen erfaßten Tätigkeiten

wird schon auf der Ebene des objektiven Tatbestands eine ausreichende Be-

stimmtheit erreicht, zumal auf bereits vorhandene gesetzliche Definitionen zu-

rückgegriffen wird, deren einzelne Elemente in langjähriger Auslegung durch

Rechtsprechung und Literatur näher konkretisiert sind. Gleichzeitig erleichtert

und vereinheitlicht eine parallele Handhabung dieser Begriffe in verschiedenen

strafrechtlichen Nebengesetzen die Rechtsanwendung.

- Die Beschreibung der einzelnen Tätigkeiten erlaubt eine Abgrenzung

von Vorbereitung, Versuch und Vollendung nach allgemeinen Grundsätzen,

sowie die Anwendung der Rücktrittsvorschriften. Damit ist dem Gebot verhält-

nismäßiger Abstufung staatlichen Strafens besser Rechnung getragen. Für die

beiden der Anfrage zugrundeliegenden Revisionsverfahren würde dies bedeu-

ten, daß der Schuldspruch in den geschilderten Fällen aufgehoben werden

müßte, damit der neue Tatrichter prüfen kann, ob es im Einzelfall zu einer Eini-

gung über den Ankauf gekommen oder dieser wenigstens versucht worden ist.

Sollte das Handeln im Vorbereitungsstadium verblieben sein, würde § 30 StGB

zu prüfen sein.

- Entsprechendes gilt für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnah-

me. Da typische Hilfstätigkeiten (s. o. III. 2.), die nicht im Katalog aufgeführt

sind, nicht mehr für sich allein den Begriff des Handeltreibens erfüllen würden,

käme von vorneherein nur Beihilfe in Betracht, sofern nicht ausnahmsweise die

Voraussetzungen mittäterschaftlicher Zurechnung nach § 25 Abs. 2 StGB auch

im Hinblick auf das Handeltreiben anderer Beteiligter gegeben sind. Allerdings

wäre durch die Erfassung des Ein- und Ausführens bei den häufigen Kurierfäl-

len nach wie vor eine Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe erforderlich.

Dies erscheint aber auch sachgerecht. Denn zum einen gibt es ohnehin Ein-

fuhrtäter, die so stark in den Rauschgiftumsatz eingebunden sind, daß die An-

nahme tateinheitlich begangenen mittäterschaftlichen Handeltreibens dem Ge-

wicht ihres Beitrags entspricht. Zum anderen hat die - insbesondere neuere -

Rechtsprechung auch auf der Grundlage der bisherigen Definition die Notwen-

digkeit betont, vor allem in Fällen untergeordneter Tätigkeit eine Abgrenzung

von Beihilfe und Täterschaft nach allgemeinen Grundsätzen vorzunehmen (vgl.

die Nachweise bei Winkler NStZ 2001, 301; 2002, 191; 2003, 247). Aus diesen

Entscheidungen ist ersichtlich, daß bei der Beurteilung, ob eine untergeordnete

Tätigkeit vorliegt, auf den Rauschgiftumsatz der fraglichen Drogenmenge ins-

gesamt und nicht allein auf den einzelnen Teilakt, etwa den bloßen Transport,

abzustellen ist.

- Die Definition weist darüber hinaus eine dem Schutzzweck des Betäu-

bungsmittelgesetzes entsprechende asymmetrische Differenzierung der Tat-

vollendung in Fällen des Ankaufs einerseits und des Verkaufs andererseits auf.

Während der für das geschützte Rechtsgut weniger gefährliche Ankauf eine

Handelseinigkeit voraussetzt, wird die Händlertätigkeit auf der Verkaufsseite in

weiterem Umfang erfaßt und es werden insbesondere auch einseitige Verhal-

tensweisen wie Feilhalten, Bestellungen entgegennehmen und aufsuchen ein-

bezogen.

Da die durch die vorgeschlagene Definition vorgesehenen Einschrän-

kungen soweit ersichtlich nur den Randbereich im Vorfeld und bei den Unter-

stützungshandlungen betreffen, wird die Verfolgbarkeit der Drahtzieher und

Hintermänner des Drogenhandels nicht beeinträchtigt. Soweit diese unter Ver-

wendung von Mittelsleuten arbeiten, wird es nach wie vor darauf ankommen,

ihre Mittäterschaft nachzuweisen.

VI.

Auch wenn die anderen Strafsenate dem Senat hinsichtlich der Vorle-

gungsfrage selbst zustimmen, wird er die Vorlegung an den Großen Senat für

Strafsachen in Erwägung zu ziehen haben, dann aber gemäß § 132 Abs. 4

GVG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache. Die vom Senat angestrebte

Änderung der Rechtsprechung zur Bewertung von Ankaufsverhandlungen als

versuchte oder vollendete Taten bedingt zwar über die Aufgabe der bisherigen

Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Handeltreiben" hinaus nicht notwendig

eine Festlegung darauf, welche der vom Senat in Erwägung gezogenen Defini-

tionen (gegebenenfalls mit welchen Modifikationen) - oder welche andere In-

terpretation - den Vorzug verdient. Wegen der erheblichen Auswirkungen, die

jede Änderung der Auslegung von "Handeltreiben" für die Praxis des Betäu-

bungsmittelstrafrechts hat (etwa mit Blick auf die Abgrenzung von Versuch und

Vorbereitung sowie die von Mittäterschaft und Beihilfe) erscheint es aber -

auch im Interesse der Rechtssicherheit - sinnvoll, die etwa erforderliche Ver-

einheitlichung bereits im Rahmen dieser Strafverfahren anzustreben. Zu die-

sem Zwecke könnte die Herbeiführung einer Entscheidung des Großen Senats

für Strafsachen selbst dann sinnvoll sein, wenn die anderen Strafsenate die

Grundüberlegungen des Senats zu einer Neuorientierung bei der Auslegung

des Tatbestandsmerkmals teilen. Es wäre wünschenswert, wenn in den Ant-

worten auf die Anfrage gegebenenfalls auch hierzu Stellung genommen würde.

Tolksdorf Winkler Pfister

von Lienen Becker