BGH Urteil vom 01.04.2004 – I ZR 227/01
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:
nein ja
Verkündet am: 1. April 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Ansprechen in der Öffentlichkeit
UWG § 1
Das gezielte individuelle Ansprechen von Passanten im öffentlichen Verkehrs- raum zu Werbezwecken stellt sich grundsätzlich, insbesondere wenn der Wer- bende als solcher nicht erkennbar ist, als wettbewerbswidrig dar.
BGH, Urt. v. 1. April 2004 - I ZR 227/01 - OLG Köln LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 1. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesge-
richts Köln vom 27. Juli 2001 wird auf Kosten der Beklagten zu-
rückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte bewirbt und vermittelt für einen Anbieter von Telekommuni-
kationsdienstleistungen sogenannte Pre-Selection-Verträge. Hierzu gehen Mit-
arbeiter der Beklagten u.a. auf öffentlichen Straßen und Plätzen sowie in Ein-
kaufszentren auf Passanten zu und sprechen diese individuell auf die "Möglich-
keiten" eines solchen Vertrags an.
Die klagende Deutsche Telekom AG hält dieses Werbeverhalten der Be-
klagten unter dem Gesichtspunkt des Anreißens von Kunden durch "Belästi-
gung" nach § 1 UWG für wettbewerbswidrig und nimmt die Beklagte auf Unter-
lassung in Anspruch.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat vorgebracht, der Ver-
braucher trete Werbung heute wesentlich selbstbewußter entgegen und wisse
sich direkter werblicher Ansprache problemloser zu erwehren als noch vor drei-
ßig oder vierzig Jahren. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der streitgegen-
ständlichen Werbeform bedürfe einer Harmonisierung mit der gesetzgeberi-
schen Wertung, wie sie mit dem "Gesetz über den Widerruf von Haustürge-
schäften und ähnlichen Geschäften" (Haustürwiderrufsgesetz) zum Ausdruck
gebracht worden sei. Die im vorliegenden Fall zu beurteilende Werbeform stelle
eine typischerweise vom Haustürwiderrufsgesetz erfaßte Fallgruppe dar.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung verurteilt. Das Beru-
fungsgericht (OLG Köln GRUR 2002, 641) hat die Berufung der Beklagten unter
Berücksichtigung des zweitinstanzlich gestellten Antrags der Klägerin mit der
Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte verurteilt wird,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbe-
werbs im Rahmen der Akquise von Pre-Selection-Kunden auf öffentlichen
Straßen, Plätzen, Märkten, in Einkaufszentren, Warenhäusern, Ge-
schäftspassagen auf Passanten zuzugehen oder zugehen zu lassen und
sie individuell anzusprechen oder ansprechen zu lassen.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt
die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag für hinreichend bestimmt
i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und den geltend gemachten Unterlassungsan-
spruch aus § 1 UWG unter dem Aspekt des Kundenanreißens durch Belästi-
gung für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Mit der Formulierung "auf Passanten zuzugehen ... und sie individuell
anzusprechen" sei die konkrete Form der von dem Verbot erfaßten werblichen
Ansprache und damit auch das Charakteristische der zu beurteilenden Verlet-
zungshandlung in einer dem Bestimmtheitsgebot genügenden Weise konturiert.
Das gezielte individuelle Ansprechen von Personen an öffentlichen Orten
sei grundsätzlich als wettbewerbswidrig zu erachten. Die Unlauterkeit liege zum
einen darin, daß der Passant plötzlich und unvorbereitet gezwungen werde,
sich mit einem Angebot zu befassen und eine Entscheidung zu treffen, ohne
das Angebot in Ruhe sachlich prüfen zu können. Viele Betroffene würden durch
die persönliche Ansprache in eine subjektive Zwangslage versetzt, der sie sich
häufig nur dadurch zu entziehen können glaubten, daß sie auf das Angebot
eingingen. Der Angesprochene werde so ganz erheblich in seiner freien Ent-
schließung beeinträchtigt, ob er überhaupt ein Angebot - und bejahendenfalls
welches - näher prüfen und gegebenenfalls annehmen wolle. Selbst unter Be-
rücksichtigung des Umstands, daß ein zunehmender Teil des Verkehrs Wer-
bemaßnahmen gegenüber distanziert sei und über ein ausreichendes Selbst-
bewußtsein verfüge, um die individuelle Ansprache ohne weiteres Eingehen auf
das beworbene Angebot sogleich abzuschütteln, werde doch jedenfalls ein an-
derer, als erheblich zu erachtender Teil des Verkehrs über ein solches Selbst-
bewußtsein oder eine derartige Reaktionsschnelligkeit nicht verfügen, um sich
der Kontaktaufnahme zu entziehen.
Das Unlauterkeitsmoment der in Rede stehenden Werbeform liege zum
anderen nicht nur und in erster Linie in der Überrumpelung und/oder Verstrik-
kung der Kunden, sondern auch in der Belästigung des Angesprochenen an
sich. Es gehe letztlich um die Wahrung der Individualsphäre der Umworbenen
und um deren vor unzumutbaren Beeinträchtigungen zu schützende Freiheit,
einem gewerblichen Angebot ihre Aufmerksamkeit zu schenken oder sich mit
anderen Dingen zu befassen. Es treffe zwar zu, daß die Verbraucher der um
sich greifenden Werbung einerseits distanzierter gegenüberstünden. Anderer-
seits habe aber gerade die Häufung und Intensivierung der Werbung zu einer
Sensibilisierung eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegenüber
Werbemaßnahmen geführt. Bei diesem Teil des Verkehrs steige der Wunsch
nach "werbefreien Zonen", und er werde Versuchen der Wirtschaftswerbung, in
weitere Bereiche einzudringen oder eine bisher noch gezeigte Zurückhaltung
aufzugeben, ablehnend gegenüberstehen und sie daher als besonders belästi-
gend empfinden. Das gelte insbesondere im Hinblick auf einen "Summenef-
fekt", der sich daraus ergebe, daß eine Vielzahl von sonstigen Anbietern von
Pre-Selection-Verträgen zur streitgegenständlichen Werbeform greifen werde,
um andernfalls befürchteten Wettbewerbsnachteilen zu entgehen.
Aus dem gesetzlich vorgesehenen Widerrufsrecht folge nicht, daß die
davon erfaßten Formen des Direktvertriebs nicht wettbewerbswidrig sein könn-
ten. Die betreffenden gesetzlichen Regelungen hätten einen anderen Wer-
tungsansatz als das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, so daß die
Möglichkeit des Widerrufs eines Rechtsgeschäfts nichts über die wettbewerbs-
rechtliche Beurteilung der Werbemethode besage, die das Rechtsgeschäft zu-
stande bringe.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben
keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag mit Recht für hinrei-
chend bestimmt erachtet und den geltend gemachten Unterlassungsanspruch
aus § 1 UWG rechtsfehlerfrei bejaht.
1. Entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung vor
dem Senat geäußerten Auffassung geht es im vorliegenden Rechtsstreit nicht
um die Fallgestaltung, daß der Werbende für Passanten ohne weiteres als sol-
cher erkennbar ist. Wie sich schon aus dem landgerichtlichen Urteil (LGU 5)
ergibt, ist Gegenstand des vom Senat zu überprüfenden Verbots allein die Fall-
konstellation, daß Passanten auf öffentlichen Straßen für sie überraschend an-
gesprochen und genötigt werden, sich mit dem Angebot des Werbenden in ir-
gendeiner Weise auseinanderzusetzen. Fallkonstellationen, in denen sich die
Passanten der Ansprache ohne weiteres entziehen können, sind dagegen nicht
Gegenstand des ausgesprochenen Verbots.
2. Der von der Klägerin in der Berufungsinstanz gestellte Unterlassungs-
antrag ist i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt gefaßt. Das
Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß der Klageantrag mit der
Formulierung "auf Passanten zuzugehen ... und sie individuell anzusprechen"
die konkrete Form der von dem Verbot erfaßten werblichen Ansprache und da-
mit auch das Charakteristische der zu beurteilenden Verletzungshandlung in
einer dem Bestimmtheitsgebot genügenden Weise umreißt.
Der Auffassung der Revision, die Wendung "auf jemanden zugehen"
könne sowohl wörtlich im Sinne der Überwindung einer räumlichen Distanz als
auch - übertragen - im Sinne einer allgemeinen und letzthin jeder Art von Wer-
bung immanenten Kontaktaufnahme mit dem Werbeadressaten verstanden
werden, kann nicht beigetreten werden. Die gewählte Formulierung ist in dem
gegebenen Zusammenhang nicht mehrdeutig. Sie ist im wörtlichen Sinne zu
verstehen.
3. Die Annahme des Berufungsgerichts, das gezielte individuelle Anspre-
chen von Personen an öffentlichen Orten sei grundsätzlich als wettbewerbswid-
rig zu erachten, entspricht der bislang herrschenden Meinung in Rechtspre-
chung und Literatur (vgl. BGH, Urt. v. 8.4.1960 - I ZR 24/59, GRUR 1960, 431,
432 = WRP 1960, 155 - Kfz-Nummernschilder; Urt. v. 22.11.1974 - I ZR 23/74,
GRUR 1975, 264, 265 = WRP 1975, 212 - Werbung am Unfallort I; Urt. v.
8.7.1999 - I ZR 118/97, GRUR 2000, 235, 236 = WRP 2000, 168 - Werbung am
Unfallort IV; KG WRP 1978, 721; OLG Düsseldorf WRP 1986, 212, 213; OLG
Köln OLG-Rep 2001, 258; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl.,
Daran ist für die hier gegebene Fallgestaltung festzuhalten.
a) Die Revision wendet sich allerdings mit Recht gegen die Beurteilung
des Berufungsgerichts, viele Passanten würden durch die persönliche Anspra-
che in eine subjektive Zwangslage versetzt, der sie sich häufig nur dadurch ent-
ziehen zu können glaubten, daß sie auf das beworbene Angebot eingingen (so
aber auch Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 60; Köhler in Köhler/Piper
aaO § 1 Rdn. 109). Das Berufungsgericht hat insoweit nicht genügend berück-
sichtigt, daß die beteiligten Verkehrskreise heute stärker als früher auf die Wah-
rung eigener Interessen und weniger auf die Einhaltung bestimmter Umgangs-
formen bedacht sind. Mit der Gefahr einer Verstrickung oder Überrumpelung
des Verbrauchers läßt sich die Unlauterkeit der in Rede stehenden Werbeme-
thode nicht mehr begründen. Für den mündigen Verbraucher besteht in der Re-
gel nicht die Gefahr, daß er sich hierdurch zu einem ihm an sich unerwünschten
Vertragsschluß bewegen läßt.
b) Dem Berufungsgericht ist jedoch in seiner weiteren Beurteilung beizu-
treten, das den Unterlassungsanspruch rechtfertigende Unlauterkeitsmoment
liege in dem belästigenden Eingriff in die Individualsphäre des Umworbenen
und in dessen Recht, auch im öffentlichen Raum weitestgehend ungestört zu
bleiben.
Das Gewicht dieses Eingriffs ergibt sich - wie das Berufungsgericht
ebenfalls zutreffend dargelegt hat - nicht so sehr aus der einzelnen beanstande-
ten Werbemaßnahme, sondern aus der Gefahr, daß im Falle ihrer Zulassung
zahlreiche Anbieter von dieser Werbemethode Gebrauch machen und daß
dann auch solche Mitbewerber, die selbst dieser Art von Werbung nicht zunei-
gen, sich aus Wettbewerbsgründen zu ihrer Nachahmung gezwungen sehen
können (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch BGHZ 103, 203, 208 f. - Btx-
Werbung). Selbst wenn die mit einer bestimmten Werbemethode verbundene
Belästigung im Einzelfall nur ein geringes Ausmaß erreicht, kann sie doch als
wettbewerbswidrig zu verbieten sein, wenn anderenfalls - wie vom Berufungs-
gericht im Streitfall rechtsfehlerfrei festgestellt - damit gerechnet werden muß,
daß weitere Gewerbetreibende in größerer Zahl die gleiche Methode anwenden
werden und es durch die Nachahmung zu einer unerträglichen Beeinträchtigung
der umworbenen Verbraucher kommen wird (vgl. BGHZ 54, 188, 192
- Telefonwerbung I; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 57 m.w.N.).
Bei dem Ansprechen von Passanten auf der Straße kommt noch ein wei-
terer Umstand hinzu, der eine solche Werbemaßnahme als unlauter erscheinen
läßt. Der Werbende, der sich - ohne als solcher erkennbar zu sein - einem Pas-
santen nähert, macht sich den Umstand zunutze, daß es einem Gebot der Höf-
lichkeit unter zivilisierten Menschen entspricht, einer fremden Person, die sich
beispielsweise nach dem Weg erkundigen möchte, nicht von vornherein abwei-
send und ablehnend gegenüberzutreten.
c) Der Bewertung der in Rede stehenden Werbemethode als wettbe-
werbswidrig stehen - anders als die Revision meint - nicht die gesetzlichen Re-
gelungen zur Widerrufbarkeit von im Bereich öffentlich zugänglicher Verkehrs-
flächen nach überraschendem Ansprechen abgeschlossenen Rechtsgeschäften
entgegen. Denn durch die in § 312 Abs. 1 Nr. 3 BGB (vormals: § 1 Abs. 1 Nr. 3
HaustürWG) vorgesehene Widerrufsmöglichkeit wird die mit der Ansprache von
Passanten verbundene Gefahr einer den Interessen der Verbraucher zuwider-
laufenden Belästigung nicht ausgeräumt. Der nachträgliche Widerruf der Ver-
tragserklärung beseitigt lediglich die zivilrechtlichen Folgen der (möglichen)
Überrumpelung und nicht auch die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit wegen
Belästigung, für die andere Kriterien als für die zivilrechtliche Beurteilung eines
Rechtsgeschäfts maßgeblich sind (vgl. BGH GRUR 2000, 235, 236 - Werbung
am Unfallort IV). Der Umstand, daß der Gesetzgeber die werbliche Direktan-
sprache nicht als unzulässig angesehen hat, weil er nicht die Unzulässigkeit der
Direktansprache als solche, sondern nur die Widerruflichkeit der daraufhin ab-
geschlossenen Rechtsgeschäfte festgeschrieben hat, läßt entgegen der Auffas-
sung der Revision keinen Rückschluß auf die wettbewerbsrechtliche Zulässig-
keit der in Rede stehenden Werbeform zu. Denn das Vertragsrecht befaßt sich
nur mit den Folgen einer Direktansprache, während die Beurteilung der Zuläs-
sigkeit der streitgegenständlichen Werbemethode dem Wettbewerbsrecht unter-
fällt. Der dem Verbraucher mit dem Recht des Widerrufs gewährte vertrags-
rechtliche Schutz vor den Folgen einer möglicherweise nach überraschender
Ansprache unüberlegt abgegebenen rechtsgeschäftlichen Erklärung steht ne-
ben dem Schutz seines Rechts, unbelästigt zu bleiben.
d) Die von der Revision hervorgehobenen verfassungsrechtlichen Be-
denken gegen ein Verbot der in Rede stehenden Werbemethode greifen eben-
falls nicht durch. Da sowohl Grundrechte des Umworbenen (Schutz seiner Indi-
vidualsphäre, Art. 2 Abs. 1 GG) als auch solche des Werbenden (Art. 12, 14
GG) betroffen sind, ist eine Abwägung der beiderseits berührten Interessen
vorzunehmen. Diese Interessenabwägung führt zu dem Ergebnis, daß das In-
teresse des Umworbenen an seiner ungestörten Individualsphäre die wirtschaft-
lichen Belange des Werbenden überwiegt. Insbesondere wird dessen Be-
rufsausübungsfreiheit nicht in unzumutbarer Weise eingeschränkt. Dem Ge-
werbetreibenden bleibt auch im öffentlichen Raum eine Vielzahl an Werbemög-
lichkeiten (vgl. BGH, Urt. v. 10.3.1994 - I ZR 36/92, GRUR 1994, 639, 640 =
WRP 1994, 515 - Pinguin-Apotheke).
Auch die von der Revision gerügte Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG bei
einem Verbot der gezielten und individuellen Ansprache an öffentlich zugängli-
chen Orten im Verhältnis zu Hausvertreterbesuchen, die seit jeher als wettbe-
werbsrechtlich zulässig erachtet worden sind (vgl. BGH, Urt. v. 16.12.1993
- I ZR 285/91, GRUR 1994, 380, 382 = WRP 1994, 262 - Lexikothek), besteht
nicht. Zwar geht auch mit den für zulässig erachteten Haustürgeschäften eine
Belästigung des Verbrauchers einher. Das rechtfertigt es jedoch nicht, über die-
se Beeinträchtigung hinaus eine weiterreichende Störung der Individualsphäre
durch unaufgefordertes Ansprechen im öffentlichen Verkehrsraum zuzulassen
(vgl. BGHZ 54, 188, 193 - Telefonwerbung I).
4. Gegen die tatrichterliche Beurteilung, daß auch einem sich in Waren-
häusern, Einkaufszentren, Geschäftspassagen und Märkten aufhaltenden Ver-
braucher Schutz vor einem aufgedrängten Werbegespräch in der hier bean-
standeten Art zu gewähren ist, ist aus revisionsrechtlicher Sicht ebenfalls nichts
zu erinnern.
III. Danach war die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97
Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann
v. Ungern-Sternberg
Bornkamm
Pokrant
Schaffert