BGH Beschluss vom 19.04.2004 – 5 StR 119/04

5 StR 119/04 alt: 5 StR 188/03

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS vom 19. April 2004 in der Strafsache gegen

wegen Untreue u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. April 2004

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Neuruppin vom 9. Dezember 2003 nach

§ 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch über die Gesamtfrei-

heitsstrafe aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2

StPO als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 13. Novem-

ber 2002 wegen Vorteilsannahme und Untreue in neun Fällen zu einer Ge-

samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt, deren Voll-

streckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die dagegen gerichtete Revisi-

on des Angeklagten führte zum Senatsbeschluß vom 26. August 2003

– 5 StR 188/03, wonach die Schuldsprüche wegen Vorteilsannahme und we-

gen Untreue in drei Fällen rechtskräftig wurden. Das Landgericht hat für die-

se Taten die Strafen nunmehr neu bemessen und auf eine Gesamtfreiheits-

strafe von einem Jahr und zwei Monaten erkannt, deren Vollstreckung zur

Bewährung ausgesetzt wurde.

Die dagegen mit der Sachrüge geführte Revision erweist sich zu den

Einzelstrafaussprüchen als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Sie führt jedoch zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheits-

strafe.

Das Landgericht hat die Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und

zwei Monaten aus zwei Einzelfreiheitsstrafen von acht und sechs Monaten

und zwei Geldstrafen von 20 und 90 Tagessätzen zu je 30 Euro gebildet.

Dabei hat es nicht erörtert und möglicherweise übersehen, daß es gemäß

§ 53 Abs. 2 Satz 2 StGB auf eine Gesamtgeldstrafe hätte gesondert erken-

nen können, worauf die verbleibenden beiden Einzelfreiheitsstrafen zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von weniger als einem Jahr hätten zurückgeführt wer-

den können. Insbesondere im Hinblick darauf, daß § 100 BbgLBG im Falle

der Verurteilung eines Beamten zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr für

vorsätzliche Tat(en) – auch wenn es sich um eine unter Einbeziehung einer

Geldstrafe gebildete Gesamtfreiheitsstrafe handelt (BVerwGE 53, 236) – die

schwerwiegende Folge des Verlusts der Beamtenrechte zwingend vor-

schreibt, durfte auf diese Prüfung nicht verzichtet werden (vgl. BGHR StGB

§ 53 Abs. 2 Einbeziehung, nachteilige 3 m. w. N.; Schäfer, Praxis der Straf-

zumessung 3. Aufl. Rdn. 432). Daß das Landgericht die erwähnten Folgen

der von ihm festgesetzten Gesamtstrafe gesehen und als Milderungsgrund

gewertet hat, ändert daran nichts; es ist nicht auszuschließen, daß es bei

Berücksichtigung der durch § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB gegebenen Möglichkeit

sein Ermessen mit einem dem Angeklagten günstigeren Ergebnis ausgeübt

hätte (vgl. BGH aaO).

Bei dem hier vorliegenden Subsumtionsfehler ist eine Aufhebung von

Feststellungen nicht veranlaßt. Der neue Tatrichter darf deshalb ergänzend

lediglich solche Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widerspre-

chen.

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