BGH Urteil vom 14.06.2004 – II ZR 47/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 47/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 14. Juni 2004 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

AktG §§ 41 Abs. 1 Satz 2, 26 Abs. 2

a) Die Mitglieder des Aufsichtsrates einer nicht in das Handelsregister eingetra-

genen Vor-AG haften dem ersten Vorstand der Gesellschaft, mit dem sie für

die Vorgesellschaft den Anstellungsvertrag geschlossen haben, nicht nach

§ 41 Abs. 1 Satz 2 AktG wegen seiner Vergütungsansprüche.

b) Die für den ersten Vorstand in der Gründungsphase einer Vor-AG geschulde-

te Vergütung gehört nicht zu dem nach § 26 Abs. 2 AktG in der Satzung ge-

sondert auszuweisenden Gründungsaufwand.

BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 47/02 - OLG Köln

LG Bonn

Der

II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung

vom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und

Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Köln vom 20. Dezember 2001 wird auf seine

Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Am 26. März 1999 wurde die - später nicht in das Handelsregister einge-

tragene - G. AG von J.H. und der M.T.GmbH & Co. KG gegrün-

det; gleichzeitig bestellten die Gründer die Beklagten zu 1 und zu 2 und T.S.,

dessen alleinige Erbin die Beklagte zu 3 ist, zu Mitgliedern des ersten Auf-

sichtsrats. Dieser trat noch am selben Tag zu seiner ersten Sitzung zusammen,

wählte T.S. zum Vorsitzenden und die Beklagte zu 1 zu seiner Vertreterin und

bestellte den Kläger zum Vorstandsmitglied der Gesellschaft. In der Nieder-

schrift ist festgehalten, daß der Vorsitzende des Aufsichtsrats oder seine Ver-

treterin ermächtigt werde, die vom Aufsichtsrat beschlossenen Anstellungsver-

träge mit den Vorstandsmitgliedern zu schließen. Dies geschah am 30. März

1999, wobei für den Aufsichtsrat die Beklagten zu 1 und 2 unterzeichneten. Der

Kläger trat sein Amt - wie in diesem Vertrag vorgesehen - am 1. Juli 1999 an,

kündigte das Anstellungsverhältnis aber bereits am 15. Oktober 1999 fristlos

wegen Nichtzahlung der Bezüge. Seinem bereits am 21. September 1999 ge-

stellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der

Vorgesellschaft hatte das zuständige Amtsgericht am 14. Oktober 1999 ent-

sprochen.

Mit der Klage nimmt der Kläger die Beklagten auf Zahlung der unstreitig

rückständigen Dienstbezüge für Juli bis Oktober 1999 und der Differenz zwi-

schen der vertraglich geschuldeten Vergütung und anderweitig in der Zeit von

November 1999 bis November 2000 bezogenen Einkünften sowie auf die Fest-

stellung künftiger Ersatzpflicht in Anspruch.

Vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht blieb die Klage erfolg-

los. Mit der - angenommenen - Revision verfolgt der Kläger sein Begehren wei-

ter.

Die Revision ist nicht begründet. Der Kläger kann - wie Landgericht und

Oberlandesgericht zutreffend entschieden haben - die Beklagten nicht auf Zah-

lung der

in dem Anstellungsvertrag mit der G. AG

i.Gr.

vom

30. März 1999 vereinbarten Vorstandsvergütung in Anspruch nehmen.

Die Beklagten zu 1 und 2 als ehemalige Aufsichtsratsmitglieder und die

Beklagte zu 3 als Alleinerbin des früheren Aufsichtsratsvorsitzenden der Vorge-

sellschaft kommen zwar grundsätzlich als Handelnde i.S.v. § 41 Abs. 1 Satz 2

AktG in Betracht, es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die

Wirksamkeit des Anstellungsvertrages, die genannte Haftungsnorm eröffnet

dem Kläger als in der Gründungsphase bestellten Vorstand aber keine Ansprü-

che gegen die Mitglieder des ersten Aufsichtsrats der neuen Gesellschaft.

1. Die Klage ist nicht bereits deswegen unbegründet, weil für die Han-

delndenhaftung nach § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG nach Aufgabe des gegenständ-

lich verstandenen Vorbelastungsverbots kein Raum mehr wäre. Im Schrifttum

wird verbreitet die Berechtigung dieser Rechtsfigur in Zweifel gezogen (vgl.

Hüffer, AktG 6. Aufl. § 41 Rdn. 18 f. "ohne überzeugende gedankliche Grundla-

ge"; Pentz in Münch.Komm.z.AktG 2. Aufl. § 41 Rdn. 126; K. Schmidt, Gesell-

schaftsrecht 4. Aufl. S. 1025 f.) und zutreffend angeführt, daß wesentliche

Funktionen, die der historische Gesetzgeber dieser Haftungsnorm zugewiesen

hat, entfallen sind. So hat die sog. Straf- und Druckfunktion der Handelndenhaf-

tung, nachdem nicht nur für das GmbH-Recht, sondern auch für das Aktien-

recht die Wahrung des Unversehrtheitsgrundsatzes durch das Vorbelastungs-

verbot aufgegeben und der Übergang zur Unterbilanzhaftung vollzogen worden

ist, ihre Bedeutung verloren. Dies trifft jedoch nicht in gleicher Weise auf die

sog. Sicherungsfunktion der Handelndenhaftung zu. Sie trägt dem Gedanken

Rechnung, daß die mit der Vorgesellschaft in rechtsgeschäftlichen Kontakt tre-

tenden Gläubiger nicht wissen können und mit der Unsicherheit nicht belastet

werden sollen, ob die Gründer sämtlich das handelnde Organ ermächtigt ha-

ben, schon vor der Eintragung der Gesellschaft geschäftlich tätig zu werden

(vgl. dazu Hoffmann-Becking in Handb.d.Gesellschaftsrechts Bd. 2, 2. Aufl. § 3

Rdn. 36; Pentz aaO § 41 Rdn. 126; Heidel/Höhfeld, AktG § 41 Rdn. 28); fehlt

diese Ermächtigung und ist demgemäß die Vertretungsmacht des Handelnden

eingeschränkt, soll nach dem Willen des Gesetzgebers der Gläubiger wenig-

stens die als organschaftlicher Vertreter für die Gesellschaft auftretende Person

in Anspruch nehmen dürfen. Unter diesem Blickwinkel hat die Handelndenhaf-

tung nach wie vor ihren Platz. Sie ist zudem in Art. 7 der Publizitätsrichtlinie der

EG (vgl. Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 4. Aufl. S. 107; Habersack,

Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. § 5 Rdn. 96 f. i.V.m. Rdn. 133 S. 94)

mit Bindungswirkung für die Mitgliedsstaaten niedergelegt und in der in diesem

Zusammenhang auf das Aktienrecht übertragbaren GmbH-rechtlichen Recht-

sprechung des Senats bis in die jüngste Zeit anerkannt worden (vgl. Beschl. v.

7. Juli 2003 - II ZB 4/02, WM 2003, 1814).

2. Die Haftung der Beklagten nach § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG (vgl. zu In-

halt und Umfang Pentz aaO § 41 Rdn. 142 ff.; Hüffer aaO § 41 Rdn. 24; für die

GmbH: BGHZ 53, 210, 214; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 11

Rdn. 100, 113) scheitert nicht schon daran, daß die Vorgesellschaft gegenüber

dem Kläger nicht wirksam verpflichtet worden wäre.

Der Aufsichtsrat war das für den Abschluß des Dienstvertrages zustän-

dige Organ und ist, wie das Berufungsgericht zutreffend und von den Parteien

nicht angegriffen festgestellt hat, in formell ordnungsgemäßer Weise tätig ge-

worden. Auch im übrigen begegnet die Wirksamkeit des Anstellungsvertrages

mit den in ihm eingegangenen Zahlungspflichten keinen durchgreifenden

Bedenken, obwohl hier die Vergütung des im Gründungsstadium berufenen

ersten Vorstandes nicht als Gründungsaufwand nach § 26 Abs. 2 AktG in die

Satzung aufgenommen worden ist. Nach einer verbreiteten Meinung im

Schrifttum soll dieses Versäumnis zur Unwirksamkeit der Verpflichtung führen

(so Kraft aaO § 30 Rdn. 43; Hüffer aaO § 30 Rdn. 12). Dieser Auffassung folgt

der Senat nicht, weil sie wenig praktikabel erscheint und vom Zweck des

Gesetzes nicht gefordert wird (vgl. Röhricht in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 30

Rdn. 34; Pentz aaO § 30 Rdn. 41).

Zwar ließen sich auch die Kosten für die Anstellung des ersten Vorstan-

des nach dem Wortlaut des Gesetzes noch als Gründungsaufwand einordnen,

weil jede neu gegründete Aktiengesellschaft für ihre vollständige Entstehung

eines Vertretungsorgans bedarf; der Senat verkennt auch nicht, daß die Zuer-

kennung einer überhöhten Vergütung an die Organe zu einer Aushöhlung des

soeben erst aufgebrachten oder aufzubringenden Kapitals führen kann. Dies ist

indessen keine Besonderheit der Gestaltung der Dienstverträge des ersten

Vorstandes. Auch in anderer Weise können in diesem Stadium durch Einge-

hung von Verbindlichkeiten - z.B. durch den Abschluß von Mietverträgen, durch

die Einstellung von Personal oder durch den Aufbau eines Vertriebsnetzes -

oder durch Aufwendungen Teile des eingezahlten oder einzuzahlenden Kapi-

tals verbraucht werden, ohne daß dem ein entsprechender im Gesellschafts-

vermögen verbliebener Gegenwert gegenübersteht.

3. a) Als für die Vorgesellschaft handelndes Organ nach § 41 Abs. 1

Satz 2 AktG kommt - anders als die Beklagte zu 1 meint - grundsätzlich auch

der Aufsichtsrat in Betracht. Das gilt nicht allein dann, wenn er "wie ein Vor-

stand" handelt, also im Gründungsstadium dessen Aufgaben an sich zieht. Da

ihm nach § 112 AktG die alleinige Vertretungskompetenz für den Abschluß von

Anstellungsverträgen mit den Vorstandsmitgliedern zugewiesen ist, ist er in die-

sem Bereich an sich der "geborene" Handelnde i.S.v. § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG.

b) Der Kläger als erster Vorstand der Vorgesellschaft kann jedoch die

Mitglieder des Aufsichtsrats nach dieser Vorschrift nicht in Anspruch nehmen.

Daß er von der Vorgesellschaft die ihm versprochene Vergütung nicht

erhält, rechtfertigt sein Begehren nicht. Nach dem oben beschriebenen Schutz-

zweck der Handelndenhaftung wäre Voraussetzung für die Inanspruchnahme

der Aufsichtsratsmitglieder, daß der Aufsichtsrat den Anstellungsvertrag, ohne

hierzu von den Gründern ermächtigt worden zu sein, geschlossen hat. Davon

kann, da die Vorgesellschaft im Gründungsstadium über einen organschaftli-

chen Vertreter verfügen muß und sich kaum jemand bereit finden wird, dieses

Amt ohne entsprechende Honorierung anzutreten, regelmäßig nicht ausgegan-

gen werden; auch im vorliegenden Fall bestehen in dieser Richtung keinerlei

Anhaltspunkte.

Davon abgesehen überdehnt der Kläger bei seinem Vorgehen den An-

wendungsbereich der Handelndenhaftung. Zwar sind auch bei der Bestellung

und Anstellung des ersten Vorstandes einer neu gegründeten Aktiengesell-

schaft Organ- und Dienstverhältnis voneinander zu unterscheiden. Der allein

verbliebene Schutzzweck der Handelndenhaftung, dem Vertragspartner der

Vorgesellschaft einen Schuldner zu verschaffen, wenn die Gesellschaft man-

gels wirksamer Ermächtigung der Handelnden nicht leisten muß, ist aber in die-

sem Fall nicht betroffen. Mit Recht ist deswegen das Berufungsgericht für eine

restriktive Anwendung des § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG eingetreten (vgl. auch

Hüffer aaO § 41 Rdn. 18; Pentz aaO § 41 Rdn. 126; Nirk Handb.d.Aktienrechts

Teil I Rdn. 104). Denn die zum ersten Vorstand berufenen Personen sind nach

der ganzen Struktur des Gründungsverfahrens typischerweise mit den internen

Verhältnissen der Gesellschaft vertraut oder können sich die notwendigen In-

formationen unschwer beschaffen und müssen - anders als außenstehende

Dritte, die mit der Vorgesellschaft in rechtsgeschäftlichen Kontakt treten und

regelmäßig nicht wissen können, ob die handelnden Organe mit Ermächtigung

der Gründer handeln - nicht geschützt werden (vgl. Barz in Großkomm.z.

AktG 3. Aufl. § 41 Rdn. 21; Riedel, NJW 1970, 404, 406 reSp). Die Mitglieder

des ersten Vorstands können schon im Gründungsstadium durch entsprechen-

de Vereinbarungen mit den Gründern die Erfüllung ihrer Vergütungsansprüche

sicherstellen. Des Schutzes der Handelndenhaftung bedürfen sie ebensowenig,

wie es gerechtfertigt ist, sie in der Insolvenz der Vorgesellschaft dadurch besser

zu stellen, daß sie nicht darauf beschränkt sind, ihre Vergütungsforderung zur

Tabelle anzumelden, sondern außerdem die Aufsichtsratsmitglieder persönlich

belangen können. Dem entspricht, daß nach der Rechtsprechung des Senats

auch Gründungsgesellschafter oder mit den Verhältnissen vertraute, zum Bei-

tritt entschlossene Personen nicht durch die Handelndenhaftung geschützt

werden sollen (vgl. BGHZ 15, 204, 206; 76, 320, 325; schon RGZ 105, 152 f.;

ferner Barz aaO § 41 Rdn. 21; Pentz aaO § 41 Rdn. 141).

Röhricht

Goette

Kurzwelly

Münke

Gehrlein