BGH Beschluss vom 16.06.2004 – 2 StR 187/04

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 187/04

BESCHLUSS

vom

16. Juni 2004

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 16. Juni 2004 gemäß § 349 Abs. 4

StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Frankfurt am Main vom 26. Januar 2004 mit den Feststel-

lungen aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-

mer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Han-

deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheits-

strafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie Flugscheine, zwei

Mobiltelefone, einen beim Angeklagten sichergestellten Geldbetrag sowie si-

chergestelltes Kokain eingezogen. Während die mit der Revision des Ange-

klagten erhobenen Verfahrensrügen aus den vom Generalbundesanwalt her-

vorgehobenen Gründen unzulässig bzw. unbegründet sind, führt die Sachrüge

zur Aufhebung des Urteils.

1. Die Feststellungen des Landgerichts tragen die Verurteilung wegen

vollendeter Einfuhr von Betäubungsmitteln nicht.

a) Nach den - insoweit rechtsfehlerfreien - Feststellungen wollte der An-

geklagte im Auftrag nicht bekannter Hintermänner für eine ihm versprochene

Entlohnung von 10.000 Euro 2.269 g Kokain mit 2.189 g Wirkstoff auf dem

Luftweg von Sao Paulo/Brasilien über Frankfurt am Main nach Amsterdam

transportieren. Das Rauschgift befand sich in zwei Beuteln in seinem Koffer.

Der Angeklagte kam mit dem Flugzeug aus Sao Paulo am 21. Juli 2003

um 14.44 Uhr in Frankfurt an; der Weiterflug nach Amsterdam sollte um 16.20

Uhr erfolgen. Bei einer Kontrolle des Gepäcks im Transitbereich wurde das

Kokain aufgefunden.

Einen Versuch, sich das Gepäckstück während des Zwischenaufenthalts

in Frankfurt aushändigen zu lassen, unternahm der Angeklagte nicht. Insoweit

hat das Landgericht festgestellt: "Während des Zwischenaufenthalts bestand

für den Angeklagten die Gelegenheit, an das Gepäckstück mit dem Kokain he-

ranzukommen. Auf Wunsch wäre … das Gepäck binnen einer ¾ Stunde aus-

geschleust worden. Da die Kontrolle und das Auffinden des Kokains erst kurz

vor dem Abflug nach Amsterdam erfolgte, hätte der Angeklagte das Gepäck-

stück vorher auch ausgehändigt erhalten" (UA S. 4). Aufgrund seiner Fluger-

fahrung habe der Angeklagte dies auch billigend in Kauf genommen (UA S. 7).

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt in Fällen der

Zwischenlandung eines Betäubungsmittel-Kuriers im Inland die Verurteilung

wegen vollendeter Einfuhr voraus, daß der Täter während der Dauer des Auf-

enthalts im Inland eine tatsächliche Verfügungsmacht an dem Rauschgift inne-

hat oder ohne Schwierigkeiten erlangen kann (vgl. BGHSt 31, 374, 376 m.w.N.;

st. Rspr.). Im Unterschied zur früheren Rechtsprechung hat der Senat dies bei

Umladungen des Gepäcks bei einer Zwischenlandung nicht als regelmäßig

gegeben angesehen (vgl. BGH NStZ 1986, 273, 274); vielmehr muß der Tat-

richter die Verfügungsmöglichkeit des Kuriers in jedem Einzelfall aufgrund ei-

ner fehlerfreien Beweiswürdigung konkret feststellen (Senatsbeschluß vom

25. Juli 2002 - 2 StR 259/02 = NStZ 2003, 92; vgl. dazu auch Wienroeder in

Franke/Wienroeder, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 91 f.). Läßt sich eine konkrete

Verfügungsmöglichkeit im Einzelfall nicht feststellen, hat der Täter sie jedoch

irrtümlich angenommen, so kommt Versuch der Einfuhr in Betracht; andernfalls

kann, wenn das Rauschgift im Inland sichergestellt wird, Versuch der Durchfuhr

gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 BtMG in Betracht kommen.

c) Dies hat das Landgericht im Grundsatz nicht verkannt; anders als in

dem der Senatsentscheidung vom 25. Juli 2002 (NStZ 2003, 92) zugrunde lie-

genden Fall fehlen daher hier Feststellungen zur Verfügungsmöglichkeit des

Angeklagten nicht. Zutreffend wendet aber die Revision ein, daß diese Fest-

stellungen, soweit sich dies aus den Urteilsgründen ergibt, im wesentlichen nur

auf die abstrakte Möglichkeit des Angeklagten abstellen, das Gepäckstück mit

dem Rauschgift während des Zwischenaufenthalts ausgehändigt zu erlangen;

konkrete, auf den Einzelfall bezogene Feststellungen fehlen oder sind jeden-

falls lückenhaft.

Vorliegend war die Zeitspanne zwischen Ankunft und geplantem Weiter-

flug mit 95 Minuten wesentlich kürzer als im Fall BGH NStZ 2003, 92. Auch

wenn die Untersuchung des Gepäcks erst "kurz vor dem Einborden zum Flug

nach Amsterdam" erfolgte (UA S. 7), so muß dies doch jedenfalls einige Zeit

vor der geplanten Abflugzeit geschehen sein. Da die Überprüfung von Transit-

gepäck durch Beamte des Zolldienstes nicht regellos und spontan "kurz vor

dem Einborden" erfolgt, muß sie, worauf die Revision zutreffend hinweist, zu-

vor angeordnet und das Gepäck bereitgestellt worden sein. Jedenfalls vom

Zeitpunkt dieser Anordnung an, zu welchem Feststellungen nicht getroffen

sind, liegt die Annahme eher fern, zur Überprüfung vorgesehene Gepäckstücke

würden auf Anforderung von Transitreisenden ohne weiteres herausgegeben.

Auch zu den sonstigen konkreten Umständen des Einzelfalls - zum Beispiel

Zeitpunkt des Entladens aus dem aus Sao Paulo kommenden Flugzeug; Art,

Dauer und Ort der Zwischenlagerung und Weiterverteilung; Ort und Dauer der

Überprüfung - enthält das Urteil keine Feststellungen. Diese wären jedoch er-

forderlich gewesen; eine allein rechnerisch-abstrakte Möglichkeit reicht nicht

aus. Zu den zu berücksichtigenden Umständen zählen insbesondere auch

mögliche Dienstvorschriften sowie praktische Abläufe hinsichtlich der Aushän-

digung von Transitgepäck. Es kann, gerade auch im Zusammenhang mit einer

veränderten Beurteilung von Sicherheitsfragen und den Erfahrungen bei der

Verfolgung namentlich von Rauschgiftschmuggel, nicht ohne weiteres davon

ausgegangen werden, daß eine frühere Praxis unverändert fortgilt. Dem Senat

ist dienstlich das abschließende Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main

vom 25. Oktober 2002 - 5/4 KLs (J 1/2002) 5150 Js 202564/02 in dem dem Se-

natsbeschluß vom 25. Juli 2002 - 2 StR 259/02 zugrundeliegenden Verfahren -

bekannt, in welchem als Ergebnis der Vernehmung von Bediensteten der Zoll-

fahndung insoweit festgestellt ist: "Fluggesellschaften lassen offenbar nur aus-

nahmsweise - etwa bei erforderlichem Zugriff auf Medikamente - den Zugriff auf

das Gepäck zu, wobei freilich nicht notwendig der gesamte Koffer ausgehän-

digt wird." Diesen Fragen hätte der Tatrichter hier genauer nachgehen müssen.

Überdies belegt eine bloße Erfahrung des Angeklagten mit Interkontinentalflü-

gen unter Mitführung von Sportausrüstungen entgegen der Annahme des

Landgerichts (UA S. 3, 7) nicht schon ohne weiteres, daß er Erfahrungen mit

der Herausgabe von Transitgepäck - und dies gerade in Frankfurt - und daher

die Annahme von Vorsatz tragende konkrete Vorstellungen über seine Verfü-

gungsmöglichkeit hatte.

d) Auf dem Rechtsfehler beruht das Urteil, denn das Landgericht hat die

Strafe dem Strafrahmen des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG entnommen.

2. Dies führt zur Aufhebung des Urteils insgesamt und damit auch der an

sich rechtsfehlerfreien Verurteilung wegen tateinheitlichen Handeltreibens mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

Damit entfällt auch die Grundlage für die Einziehungsanordnung. Der

neue Tatrichter wird zu beachten haben, daß sich aus der bloßen Feststellung,

der Angeklagte habe zwei Mobiltelefone, 582 US-Dollar und 92 brasilianische

Reais mitgeführt, für keinen dieser Gegenstände schon ohne weiteres die Vor-

aussetzungen einer Einziehung ergeben.

Rissing-van Saan Detter Bode

Rothfuß Fischer