BGH Urteil vom 16.06.2004 – VIII ZR 248/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 248/03

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 16. Juni 2004 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BTOElt § 5; AVBEltV § 21

Der Anspruch auf Ersatz des Schadens, den ein Stromkunde dadurch erleidet, daß

das Energieversorgungsunternehmen unter Verstoß gegen § 5 BTOElt und unter

Verletzung des Stromlieferungsvertrages die gebotene Leistungsmessung unterläßt

und dem Kunden statt dessen unter Zugrundelegung eines nicht anwendbaren Tarifs

höhere als die geschuldeten Stromkosten in Rechnung stellt, unterliegt nicht der

zweijährigen Ausschlußfrist des § 21 Abs. 2 AVBEltV.

BGH, Urteil vom 16. Juni 2004 - VIII ZR 248/03 - LG Baden-Baden AG Baden-Baden

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. Juni 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter

Dr. Beyer, Ball, Wiechers sowie die Richterin Hermanns

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer

des Landgerichts Baden-Baden vom 18. Juli 2003 wird zurückge-

wiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte beliefert den Kläger, der in Baden-Baden einen Lebensmit-

telmarkt betreibt, mit elektrischem Strom. Dem Stromlieferungsvertrag, in den

die Beklagte mit Wirkung vom 30. Juni 1995 eingetreten ist, liegt seit 1. Januar

1996 der genehmigte Allgemeine Tarif der Beklagten für die Versorgung mit

elektrischer Energie aus dem Niederspannungsnetz zugrunde. Dieser Tarif

sieht unter Ziffer 1.2. bei einem Strombezug von mehr als 10.000 kWh/Jahr die

Berechnung des verbrauchsabhängigen Anteils des Leistungsentgelts auf der

Grundlage einer 96-Stunden-Leistungsmessung vor. Diese Tarifbestimmung

setzt § 5 der Bundestarifordnung Elektrizität (BTOElt) vom 18. Dezember 1989

(BGBl. I S. 2255) um, der ab 1. Januar 1990 mit einer Übergangsfrist bis zum

30. Juni 1992 (§ 18 BTOElt) für die Ermittlung des Leistungspreises durch Mes-

sung für Haushaltskunden einen Zeitraum von 96 Stunden, ansonsten je nach

Abnahmeverhalten von 96 Stunden oder einer Viertelstunde vorschreibt (§ 5

Abs. 3 Satz 2 BTOElt). Eine 96-Stunden-Leistungsmessung erfordert eine spe-

zielle Meßeinrichtung. Für den Gewerbebetrieb des Klägers, dessen Stromab-

nahme den Grenzwert von 10.000 kWh/Jahr überstieg, installierte die Beklagte

diese Meßeinrichtung am 4. November 1997. Bis zu diesem Zeitpunkt stellte sie

dem Kläger den gelieferten Strom nach dem für einen Jahresbezug von nicht

mehr als 10.000 kWh geltenden Tarif in Rechnung. Der Kläger behauptet, auf-

grund dieser Berechnungsweise seien ihm für den Abrechnungszeitraum vom

17. August 1996 bis 4. November 1997 insgesamt 5.882,85 DM (3.007,85 €)

zuviel in Rechnung gestellt worden.

Der auf Erstattung dieses Betrages gerichteten Klage hat das Amtsge-

richt in Höhe von 2.564,95 € stattgegeben und sie im üb rigen abgewiesen. Die

Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht

zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren

weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die Beklagte schulde dem Kläger Schadensersatz wegen positiver Ver-

tragsverletzung, weil sie den ihm gelieferten Strom entgegen § 5 BTOElt nicht

unter Anwendung eines leistungsbezogenen Tarifs auf der Grundlage einer 96-

Stunden-Leistungsmessung, sondern nach einem anderen Tarif pauschal abge-

rechnet habe. Die Beklagte könne sich nicht damit entschuldigen, daß es ihr

nicht möglich gewesen sei, alle Kunden mit einer Abnahmemenge von mehr als

10.000 kWh/Jahr innerhalb kurzer Zeit mit den erforderlichen Meßgeräten aus-

zustatten. Sie habe nicht substantiiert dargelegt, aus welchen Gründen sie in

der Zeit zwischen dem 30. Juni 1995 und Ende 1996/Anfang 1997 nicht in der

Lage gewesen sein sollte, den für eine 96-Stunden-Leistungsmessung erforder-

lichen Zähler in den Geschäftsräumen des Klägers anzubringen.

Die Höhe des dem Kläger entstandenen Schadens habe das Amtsgericht

auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens zutreffend und

überzeugend auf 2.564,95 € geschätzt. Der Schadensersatzansp ruch des Klä-

gers sei nicht gemäß § 21 Abs. 2 der Verordnung über Allgemeine Bedingun-

gen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden (AVBEltV) ausgeschlossen,

denn diese Bestimmung sei auf die hier zu beurteilende Vertragsverletzung in

Gestalt der Anwendung eines nicht vereinbarten Tarifs nicht anwendbar. Sie

gelte nach zutreffender Auffassung nur für Ablesefehler und für kaufmännische

Fehler bei der Berechnung des Preises, nicht dagegen für eine fehlerhafte Ver-

tragsanwendung oder Vertragsauslegung. Die in § 21 Abs. 2 AVBEltV geregelte

zweijährige Ausschlußfrist stehe dem eingeklagten Schadensersatzanspruch

daher nicht entgegen.

II.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.

1. Frei von Rechtsfehlern ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die

Beklagte habe den Stromlieferungsvertrag der Parteien dadurch verletzt, daß

sie den an den Kläger gelieferten Strom entgegen § 5 BTOElt und abweichend

von dem genehmigten Tarif nicht auf der Grundlage einer 96-Stunden-

Leistungsmessung, sondern nach einem anderen, für den Kläger ungünstigeren

Tarif berechnet hat.

a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren die Vorausset-

zungen für die Anwendung des 96-Stunden-Meßverfahrens, nämlich eine jährli-

che Abnahmemenge von mehr als 10.000 kWh, für den hier interessierenden

Zeitraum in der Person des Klägers erfüllt. Auch die Revision zieht dies nicht in

Zweifel.

b) Rechtlich bedenkenfrei ist auch die weitere Feststellung des Beru-

fungsgerichts, die Beklagte habe nicht darzulegen vermocht, daß es ihr nicht

möglich gewesen sein sollte, das Geschäftslokal des Klägers vor dem

4. November 1997 mit der für eine 96-Stunden-Leistungsmessung erforderli-

chen Meßeinrichtung auszustatten.

Vergeblich beruft sich die Revision dem gegenüber auf die Übergangs-

regelung in Ziffer 9 des Allgemeinen Tarifs der Beklagten. Nach dieser Bestim-

mung ist die Beklagte von der Verpflichtung, den verbrauchsabhängigen Anteil

des Leistungsentgelts durch Leistungsmessung zu ermitteln, entbunden, wenn

bei der Beschaffung und beim Einbau von Leistungszählern mit den dazugehö-

rigen Steuereinrichtungen "Engpässe auftreten". Denn einen Engpaß in der Be-

schaffung der Meßeinrichtungen hat die Beklagte nicht nachvollziehbar darge-

tan. Substantiierten Sachvortrag hierzu, den das Berufungsgericht vermißt hat,

vermag auch die Revision nicht aufzuzeigen.

Das erstinstanzliche Vorbringen der Beklagten, die speziellen 96-

Stunden-Zähler hätten nicht kurzfristig beschafft werden können, da sie zu-

nächst nur von wenigen Herstellern angeboten worden seien, ist ganz allge-

mein gehalten und läßt nicht erkennen, ob, wann und bei welchen Herstellern

die Beklagte sich um die Beschaffung der erforderlichen Meßeinrichtungen be-

müht hat und woran diese gegebenenfalls gescheitert ist. Daß die Beklagte, wie

sie in erster Instanz weiter vorgetragen hat, vorrangig diejenigen Abnehmer mit

den benötigten Zählern versorgt hat, die darauf Wert legten, besagt nichts dar-

über, ob die Beklagte nicht auch andere Kunden wie den Kläger bereits im

Sommer 1995 oder jedenfalls bis zum Beginn der hier in Rede stehenden Ab-

rechnungsperiode mit einem 96-Stunden-Zähler hätte ausstatten können.

Ein Engpaß bei der Beschaffung und beim Einbau der benötigten Meß-

einrichtungen läßt sich für die Jahre 1995/1996 auch nicht mit dem weiteren

erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten begründen, von der Tarifumstellung

seien rund 600 Kunden betroffen gewesen, so daß es, wenn die Umstellung bei

den Kunden mit dem höchsten Jahresverbrauch angesetzt hätte, ebenfalls

"längere Zeit" gedauert hätte, bis auch bei dem Kläger, dessen Verbrauch im

unteren Mittelfeld gelegen habe, eine Umstellung erfolgt wäre. Die Beklagte hat

keine Angaben dazu gemacht, welcher Zeit- und Kostenaufwand für die Aus-

stattung dieser rund 600 Kunden insgesamt erforderlich gewesen wäre und

welche Zeitspanne sie im Falle einer zügigen Beschaffung und Installation der

Meßeinrichtungen benötigt hätte, um eine solche Einrichtung auch im Ge-

schäftslokal des Klägers zu installieren.

c) Nicht berechtigt ist schließlich der weitere Einwand der Beklagten, für

das erste Jahr nach ihrem Eintritt in die Stromlieferungsverträge ihrer Kunden

mit ihrer Rechtsvorgängerin könne keine Leistungsmessung gefordert werden,

weil das Verbrauchsverhalten der Abnehmer erst nach Ablauf dieses Jahres

feststellbar gewesen sei. Der Kläger hat diesem Einwand in erster Instanz un-

widersprochen entgegengehalten, daß die Beklagte, die gemäß § 32 Abs. 6

AVBEltV anstelle des bisherigen Elektrizitätsversorgungsunternehmens in die

sich aus den bestehenden Stromlieferungsverträgen ergebenden Rechte und

Pflichten eingetreten sei, von ihrer Rechtsvorgängerin alle Daten übernommen

habe und deswegen schon bei Vertragseintritt habe erkennen können, daß er,

der Kläger, seit Jahren die Meßgrenze deutlich überschritten habe (GA I 225).

2. Dem Berufungsgericht ist auch darin zu folgen, daß der auf die ver-

tragswidrig unterlassene Leistungsmessung gestützte Schadensersatzanspruch

nicht der zweijährigen Ausschlußfrist des § 21 Abs. 2 AVBEltV unterliegt. Nach

zutreffender, im Schrifttum herrschender Auffassung (Eckert in: Tegethoff/

Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, § 21

AVBGasV Rdnr. 3; Hempel in: Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der

Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, § 21 AVBEltV Rdnr. 26, 36), die

auch in der Rechtsprechung der Instanzgerichte Zustimmung gefunden hat

(OLG Karlsruhe, Urteil vom 23. Juni 2000 - 10 U 97/99 = GA I 113 ff.; LG Ba-

den-Baden, Urteil vom 26. März 1999 - 1 O 196/97 = GA I 65 ff., Urteilsumdr.

S. 20 ff. m.w.Nachw.), gilt die Zweijahresfrist nur für Berechnungsfehler, die auf

fehlerhafte Meßeinrichtungen, auf Ablesefehler oder auf eine falsche kaufmän-

nische Berechnung des Strompreises (vgl. für eine unterlassene Nachberech-

nung Senatsurteil vom 29. Januar 2003 - VIII ZR 92/02, WM 2003, 1726) zu-

rückzuführen sind (amtl. Begr. zu § 21 AVBEltV, abgedruckt bei Te-

gethoff/Büdenbender/Klinger aaO, Anm. zu § 21 AVBEltV). Nicht erfaßt werden

demgegenüber Fehler bei der Vertragsanwendung und der Vertragsauslegung

(Eckert, Hempel, OLG Karlsruhe und LG Baden-Baden, jew. aaO; a.A. mögli-

cherweise Recknagel in: Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Kommentar zu

den Allgemeinen Versorgungsbedingungen für Elektrizität, Gas, Fernwärme

und Wasser, § 21 AVBV Rdnr. 7). § 21 Abs. 2 AVBEltV begrenzt unter Abwä-

gung der Interessen einerseits der Stromkunden, andererseits der Energiever-

sorgungsunternehmen den Zeitraum, für den die berechneten Strompreise

rückwirkend korrigiert werden können, soweit sie aufgrund von Meß-, Ablese-

oder Berechnungsfehlern fehlerhaft errechnet worden sind (vgl. die Beispiele

bei Hempel aaO Rdnr. 33 ff.). Für den hier zu beurteilenden Fall, daß das Ener-

gieversorgungsunternehmen unter Verstoß gegen § 5 BTOElt und unter Verlet-

zung des Stromlieferungsvertrages die gebotene Leistungsmessung unterläßt

und dem Kunden statt dessen unter Zugrundelegung eines nicht anwendbaren

Tarifs höhere als die geschuldeten Stromkosten in Rechnung stellt, besteht kei-

ne Veranlassung, dem Versorgungsunternehmen den Schutz der zeitlichen

Schranke des § 21 Abs. 2 AVBEltV zuzugestehen.

3. Vergeblich wendet sich die Revision schließlich gegen die Schadens-

schätzung des sachverständig beratenen Berufungsgerichts. Die von der Revi-

sion insoweit erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für

durchgreifend erachtet. Von einer weitergehenden Begründung wird abgesehen

(§ 564 ZPO).

III.

Da sich die Revision nach alledem als unbegründet erweist, ist sie

- ungeachtet der Säumnis des Klägers durch kontradiktorisches Urteil - mit der

Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Dr. Deppert

Dr. Beyer

Ball

Wiechers

Hermanns