Gesetze / Rechtsprechung / BGH
BGH Beschluß vom 17.06.2004 – 5 StR 115/03
5. Strafsenat
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : ja
Veröffentlichung : ja
StGB § 211
Strafrechtliche Verantwortlichkeit für eine im Jahre 1944 während der Besetzung Italiens durchgeführte Massenerschießung italienischer Gefangener als Vergeltungsmaßnahme nach einem gegen deutsche Soldaten gerichteten Partisanenangriff.
BGH, Beschluß vom 17. Juni 2004
5 StR 115/03 - LG Hamburg -
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 17. Juni 2004 in der Strafsache gegen
wegen Mordes
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Juni 2004
beschlossen:
1. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsan-
waltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom
5. Juli 2002 nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben.
2. Das Verfahren wird nach § 206a StPO eingestellt.
3. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Ausla-
gen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (tateinheitlich begange-
nen) Mordes (an 59 Menschen) zu sieben Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.
Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des
Urteils und zur Einstellung des Verfahrens. Zum selben Ergebnis führt ge-
mäß § 301 StPO die zum Nachteil des Angeklagten eingelegte, auf den
Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft.
I.
Im angefochtenen Urteil ist folgendes festgestellt:
1. Der im Jahre 1909 geborene Angeklagte wurde als SS-Sturmbann-
führer Ende 1943 in das von der deutschen Wehrmacht besetzte Italien ab-
kommandiert. Anfang 1944 übernahm er die Leitung eines Außenkomman-
dos der Sicherheitspolizei und des Sicherheitsdienstes der SS in Genua. Die
Sicherheitspolizei war u.a. zuständig für sogenannte „Sühnemaßnahmen“
nach gewaltsamen Aktionen von Partisanen, welche die deutschen Besatzer
als Sabotagehandlungen und Attentate bewerteten.
Im April 1944 nahm der Angeklagte in Florenz an einer Besprechung
der Leiter der Außenkommandos der Sicherheitsdienste teil, die derartige als
erforderlich und zulässig angesehene Vergeltungsmaßnahmen nach Angrif-
fen italienischer Partisanen gegen Angehörige der deutschen Besatzungs-
truppen zum Gegenstand hatte. Der Befehlshaber der deutschen Sicher-
heitsdienste in Italien Dr. H gab hierfür den Grundsatz bekannt, für je-
den getöteten Deutschen seien zehn Italiener zu erschießen. Eine solche
„Repressalquote“ – die den (Mindest-)Vorstellungen Adolf Hitlers entsprach –
bezeichnete der Jurist Dr. H als im Einklang mit dem Kriegsvölkerrecht
stehend.
2. Am 15. Mai 1944 kam es zu einem Bombenanschlag italienischer
Partisanen auf ein gut besuchtes deutsches Soldatenkino in Genua. Fünf
oder sechs deutsche Soldaten wurden getötet, weitere 15 Besucher verletzt.
Entsprechend dem genannten Grundsatz erteilte der unmittelbare Vorge-
setzte des Angeklagten, der das übergeordnete Außenkommando der Si-
cherheitsdienste in Mailand leitende SS-Obersturmbannführer R , diesem
den Befehl, für jeden getöteten Deutschen die zehnfache Anzahl Italiener
erschießen zu lassen. Die Auswahl der Opfer und die Art der Durchführung
der „Sühnemaßnahme“ blieb dem Angeklagten überlassen.
Die Erfolgsaussicht für eine Ermittlung der Attentäter wurde als gering
erachtet; der Angeklagte beschränkte sich auf die Auslobung einer Beloh-
nung. Als Opfer der vorgesehenen „Sühnemaßnahme“ wurden auf seine
Veranlassung 60 männliche Gefangene des seinem Außenkommando unter-
stellten Marassi-Gefängnisses – darunter jedenfalls 17 seit April 1944 inhaf-
tierte Partisanen – ausgewählt. Als Ort für deren Erschießung sah der Ange-
klagte einen 25 km von Genua entfernten Platz oberhalb des Turchino-
Passes vor, der zwar gut erreichbar, aber so abgelegen war, daß eine Stö-
rung durch die Bevölkerung nicht zu erwarten war. Jüdische Häftlinge hoben
dort am 17. Mai 1944 unter Aufsicht von Marineangehörigen eine Grube aus.
Da die Opfer des Attentats überwiegend aus der Marine stammten, wurde
das sachlich und personell für die Aktion unzureichend ausgestattete Außen-
kommando der Sicherheitsdienste dabei durch teils freiwillige, teils abkom-
mandierte Angehörige der Marine unterstützt, welche auch die Soldaten für
die Erschießungskommandos und für die Bewachung der Opfer auf der Paß-
höhe stellte.
3. In den frühen Morgenstunden des 19. Mai 1944 wurden die ausge-
wählten Gefangenen – 59 Männer (einer der ursprünglich Vorgesehenen, der
Zeuge Ri , blieb aus ungeklärten Gründen verschont) – unter dem Vor-
wand, sie sollten verlegt werden, ihre persönlichen Sachen würden ihnen
später wieder ausgehändigt, mit Fahrzeugen in etwa einstündiger Fahrt auf
die Paßhöhe transportiert. Von dort wurden sie unter Bewachung auf einem
500 bis 600 Meter langen ansteigenden schmalen Weg zu der ausgehobe-
nen Grube geführt. An deren Rand wurden sie in Gruppen von mindestens
vier, höchstens acht Gefangenen von zwei Kommandos, die sich abwech-
selten, erschossen. Die Opfer stürzten in die Grube; wer noch Lebenszei-
chen von sich gab, erhielt mit einer Pistole den „Gnadenschuß“. Ein Arzt war
nicht zugegen. Ebenso stand den Gefangenen kein geistlicher Beistand zur
Seite. Deren Ahnung über ihr Schicksal wurde spätestens zur Gewißheit, als
sie beim Anmarsch die Gewehrsalven auf die vorangegangenen Opfer anhö-
ren mußten. Unmittelbar vor ihrer Tötung blickten sie noch auf die in der
Grube liegenden Leichen der vor ihnen Erschossenen.
Der Angeklagte, der schon frühmorgens vor den Gefangenen am Tatort
eingetroffen war, beobachtete das Geschehen aus einer Entfernung von
höchstens 15 Metern, bis der letzte Gefangene erschossen war. Er war von
der Haltung und Fassung der Opfer beeindruckt. Seinem Vorgesetzten mel-
dete er den Vollzug der Maßnahme. Am Folgetag ließ er eine Mitteilung über
die „Sühnemaßnahme“ in einer Genueser Tageszeitung veröffentlichen.
4. Die Leichen der Opfer wurden erst nach Kriegsende, im Juni 1945,
exhumiert. 47 Tote konnten identifiziert und in ihren Heimatgemeinden be-
stattet werden.
5. Der Angeklagte war im Januar 1945 zum SS-Obersturmbannführer
befördert worden. Im April 1945 war er in amerikanische Kriegsgefangen-
schaft geraten, wo er falsche Personalien angab. Nach etwa einem Jahr ge-
lang ihm die Flucht.
Später übersiedelte er nach Hamburg, wo er noch heute lebt. Bis 1954
gebrauchte er – offenbar aus Furcht, sich für Kriegsverbrechen verantworten
zu müssen – falsche Personalien. Zu seiner Tätigkeit in Italien wurde er le-
diglich zeugenschaftlich vernommen. Ein auf eine Anzeige eingeleitetes Er-
mittlungsverfahren wurde im Jahre 1969 alsbald mangels Tatverdachts ein-
gestellt.
In Italien hatte es schon frühzeitig Hinweise auf den Angeklagten und
seine Verantwortlichkeit als Leiter des Genueser SD-Außenkommandos ge-
geben, und zwar in einem Strafverfahren gegen den italienischen Dolmet-
scher N , der bereits im November 1945 als Kollaborateur der deut-
schen Besatzungstruppen neben anderen Taten auch wegen Beteiligung an
den Erschießungen am Turchino-Paß zum Tode (später in Freiheitsstrafe
umgewandelt) verurteilt worden war. Aus ungeklärten Gründen wurden die
Ermittlungen gegen den Angeklagten nicht fortgesetzt, sondern erst im Jahre
1995 wiederaufgenommen. Am 15. November 1999 wurde der Angeklagte
vom Militärgericht in Turin wegen der hier abgeurteilten Tat und des Vorwurfs
dreier weiterer kriegsverbrecherischer Morde in Abwesenheit zu lebenslan-
ger Zuchthausstrafe verurteilt. Im Frühjahr 2000 wurde nach Eingang von
Unterlagen aus dem in Italien geführten Verfahren in Hamburg ein Ermitt-
lungsverfahren gegen den Angeklagten eingeleitet.
II.
Verfahrenshindernisse im Blick auf die Verurteilung des Angeklagten in
Italien liegen nicht vor.
1. Die im angefochtenen Urteil niedergelegte Auffassung, das in Art. 54
des Schengener Durchführungsübereinkommens – SDÜ – (entsprechend
Art. 1 EG-ne bis in idem-Übk) normierte Doppelbestrafungsverbot hindere die
Verurteilung des Angeklagten nicht, erweist sich für die derzeitige Rechtslage
als zutreffend. Das italienische Abwesenheitsurteil ist nicht vollstreckt (Art. 54
SDÜ, erste Variante). Jedenfalls mangels – bislang nach deutschem Recht
ausgeschlossener – Auslieferungsbewilligung oder deutscher Bewilligung der
Rechtshilfe zur Vollstreckung des italienischen Urteils fehlt es auch an einem
Vollstreckungsbeginn (Art. 54 SDÜ, zweite Variante). Der Senat hat darüber
hinaus mit Hilfe des Bundesministeriums der Justiz und unter Einschaltung
von Eurojust ermittelt, ob etwa nach italienischem Recht ein Vollstreckungs-
hindernis vorliegt (Art. 54 SDÜ, dritte Variante). Dies ist nicht der Fall; viel-
mehr hat Italien die Ausschreibung des Angeklagten im Schengener Infor-
mationssystem – SIS – zur Festnahme zwecks seiner Auslieferung nach Ita-
lien zur Strafvollstreckung veranlaßt.
2. Der Senat hat ferner erwogen, ob angesichts des Rahmenbeschlus-
ses des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002 über den Europäi-
schen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten
(ABl. L 190/1 vom 18.7.2002) – RBEuHb –, der mit Wirkung vom 1. Janu-
ar 2004 eine Ablösung der zwischen den Mitgliedstaaten bestehenden Aus-
lieferungsübereinkommen vorsieht (Art. 31), und angesichts der unmittelbar
bevorstehenden innerstaatlichen Umsetzung des Rahmenbeschlusses in
einem Europäischen Haftbefehlsgesetz (EuHbG; vgl. BRDrucks. 547/03)
Anlaß bestehen könnte, mit dem Verfahren bis zum Inkrafttreten dieses Ge-
setzes innezuhalten. Der Senat sieht davon ab, da eine unmittelbar bevor-
stehende relevante Änderung der Verfahrensrechtslage, die ein sofortiges
Verfahrenshindernis aus dem Doppelbestrafungsverbot zur Folge hätte, aus
mehrerlei Gründen nicht zu erwarten ist.
a) Zwar steht durch die Konkretisierung des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG
im EuHbG eine Lockerung des bisherigen strikten Verbots der Auslieferung
deutscher Staatsangehöriger, soweit es die Auslieferung in Mitgliedstaaten
der Europäischen Union betrifft, zu erwarten. Indes ist eine Auslieferung zur
Strafvollstreckung ohne Zustimmung des verurteilten Deutschen nicht vorge-
sehen. Allerdings liegt es nahe, daß mit innerstaatlicher Umsetzung der Re-
gelungen über den Europäischen Haftbefehl, wenn eine Auslieferung zur
Strafvollstreckung gleichwohl ohne Zustimmung ausgeschlossen ist, regel-
mäßig stattdessen Rechtshilfe durch Vollstreckung der entsprechenden
ausländischen Strafurteile – nach §§ 48 ff. IRG oder aufgrund spezieller
Rechtsgrundlagen – zu leisten sein wird, damit die Rechtshilfepraxis den In-
tentionen des Rahmenbeschlusses nicht zuwiderläuft (vgl. Art. 4 Nr. 6
RBEuHb; BRDrucks. 547/03 S. 32). Ob etwa dann nach neuer Rechtslage im
Bestehen einer Verpflichtung zu derartiger Rechtshilfe bereits ein Beginn der
Vollstreckung im Sinne der zweiten Variante des Art. 54 SDÜ mit der Folge
eines innerdeutschen Verfahrenshindernisses zu sehen ist oder ob es hierfür
etwa über die internationale Ausschreibung des im Ausland verurteilten
Deutschen hinaus – trotz Art. 9 Abs. 3 Satz 2 RBEuHb – eines wiederholten
speziellen Rechtshilfeersuchens und insbesondere – was naheliegt – einer
innerstaatlichen Rechtshilfebewilligung bedarf, ist zweifelhaft; es erscheint
nicht ausgeschlossen, daß die Frage gegebenenfalls sogar nach § 1 EuGHG
i. V. m. Art. 35 EUV dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vor-
gelegt werden müßte (vgl. BGHSt 47, 326, 333 f.; Plöckinger/Leidenmühler
wistra 2003, 81, 82).
b) Darüber hinaus können sich im Zusammenhang mit dem Inkrafttre-
ten hier relevanter Neuregelungen für die Vollstreckbarkeit ausländischer
Strafurteile gegen Deutsche unter Umständen – selbst wenn dies bei einer
prozessualen Neuregelung nicht unbedingt naheliegt (a. A. ohne nähere Be-
gründung v. Münch, Geschichte vor Gericht: Der Fall Engel, 2004, S. 11 f.) –
Rückwirkungsprobleme für deren Anwendbarkeit auf Altfälle ergeben.
c) Erheblich größere Probleme dürften aber ferner aus der Besonder-
heit des gegen den Angeklagten in Italien durchgeführten Abwesenheitsver-
fahrens erwachsen (vgl. Art. 5 Nr. 1 RBEuHb sowie den in Art. 1 Nr. 1 des
Entwurfes zum EuHbG vorgesehenen § 83 Nr. 3 IRG; s. auch Kap. III Art. 3
des 2. ZP-EuAlÜbk, dazu Lagodny in Schomburg/Lagodny, Internationale
Rechtshilfe in Strafsachen 3. Aufl. § 73 IRG Rdn. 70 ff.). Dies gilt zumal auf-
grund vorsorglicher erster Ermittlungen des Senats mit Hilfe von Eurojust.
Danach könnte der Angeklagte bei der Unterrichtung über den Verfahrens-
gegenstand des gegen ihn beim Militärgericht in Turin durchgeführten Straf-
verfahrens unzulänglich informiert worden sein. Es gibt Anzeichen, daß ihm
gerade der Vorwurf derjenigen Straftat nicht benannt worden ist, der Ge-
genstand des vorliegenden Strafverfahrens ist.
d) Unter Berücksichtigung all dieser rechtlichen und tatsächlichen
Probleme sieht der Senat keinen Anlaß, mit der Förderung des vorliegenden
Verfahrens innezuhalten, bis die alsbald in Aussicht stehende neue Ausliefe-
rungs- und Rechtshilferechtslage in Kraft tritt, da auch hierdurch ein Hinder-
nis zur Fortführung des Verfahrens, wie es nach derzeitiger Rechtslage nicht
besteht, nicht zu erwarten ist.
Der Senat sieht nach den hierüber eingeholten Erkenntnissen indes
Anlaß zu dem Hinweis, daß Rechtshilfe bei der Vollstreckung des gegen den
Angeklagten in Italien ergangenen Urteils insoweit durchsetzbar sein könnte,
als dieses Urteil andere Tatvorwürfe betrifft, über die der Angeklagte recht-
zeitig unterrichtet worden war. Dem stünde, soweit ersichtlich, die hiesige
Entscheidung, die einen weiteren Tatvorwurf betrifft, nicht entgegen.
III.
Der gegen den Angeklagten verhängte Schuldspruch wegen grausa-
men Mordes begegnet einem durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil
des Angeklagten, da die Feststellungen des Schwurgerichts die subjektiven
Voraussetzungen des angenommenen Mordmerkmals nicht ausreichend
belegen.
1. Allerdings ist das Urteil des Schwurgerichts insoweit rechtsfehlerfrei,
als der Angeklagte als täterschaftlich verantwortlich für die rechtswidrige und
schuldhafte Tötung von 59 Menschen angesehen worden ist.
a) Mit rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung hat sich das Schwurgericht
von dem gesamten Tathergang überzeugt. Gleiches gilt hinsichtlich der Ver-
antwortlichkeit des Angeklagten als Befehlshaber des an den Gefangenen
verübten Massakers. Seine Einlassung, die Durchführung der „Sühnemaß-
nahme“ sei der Marine übertragen worden, ist rechtsfehlerfrei widerlegt wor-
den. Konsequent hat das Schwurgericht den Angeklagten, der die Durchfüh-
rung organisierte und beherrschte, aber keine Befehlsgewalt über die Mari-
neeinheiten hatte, welche die Erschießungskommandos stellten, als Mittäter
für verantwortlich gehalten.
b) Der Angeklagte handelte nach den tatgerichtlichen Feststellungen
auch rechtswidrig und schuldhaft.
aa) Allerdings hat das Schwurgericht dem Angeklagten geglaubt, daß
ihm die Tötung von 60 Italienern als „Sühnemaßnahme“ befohlen worden
war. Es hat ferner ausgeführt, daß eine derartige Vergeltungsaktion zur Tat-
zeit unter Berücksichtigung von Kriegsvölkerrecht als gewohnheitsrechtlich
erlaubt angesehen worden sei (UA S. 61 f.), und zwar – entsprechend der
dem Angeklagten unwiderlegt von zuständiger vorgesetzter Stelle erteilten
Belehrung – selbst mit einer „Repressalquote“ von zehn zu eins. Dieser Be-
fund des Schwurgerichts ist für sich jedenfalls aus Rechtsgründen nicht zu
beanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1955 – 3 StR 603/54; Schreiber,
Deutsche Kriegsverbrechen in Italien: Täter – Opfer – Strafverfolgung, 1996,
S. 105; Artzt/Penner, Geisel- und Partisanentötungen im zweiten Weltkrieg
– Hinweise zur rechtlichen Beurteilung –, herausgegeben von der Zentralen
Stelle der Landesjustizverwaltungen in Ludwigsburg, 1968, S. 30 ff., 57 f.;
v. Münch aaO S. 50 ff.).
Diese damalige Beurteilung ist allerdings mit der Bedeutung des Men-
schenrechts auf Leben schlechthin unvereinbar. Das Tatgeschehen umfaßte
die Erschießung einer Vielzahl wehrloser, an dem mit der „Vergeltungsakti-
on“ zu ahndenden Geschehen individuell nicht unmittelbar beteiligter Perso-
nen. Es wurde dabei auch nicht näher darauf Bedacht genommen, ob und
inwiefern die Opfer etwa sonst in Schuld verstrickt waren; jedenfalls gab es
hierfür keine wie auch immer geartete Aburteilung. Die Tat ist daher nach
geläuterter Auffassung als derart menschenverachtend einzustufen, daß sie
nur als rechtswidrig zu werten ist (vgl. auch BGHSt 2, 333, 334 f.). Es bedarf
daher nicht einmal der Vertiefung, ob eine Rechtmäßigkeit von Reaktionen
der deutschen Wehrmacht gegen italienische Partisanen wegen der Rechts-
widrigkeit der deutschen Besetzung Italiens vor dem Hintergrund der deut-
schen Kriegsschuld am Zweiten Weltkrieg nicht grundlegend in Frage zu
stellen ist.
bb) Die Feststellung, daß dem Angeklagten die in die Tat umgesetzte
„Repressalmaßnahme“ von den zuständigen militärischen Vorgesetzten be-
fohlen worden ist, beseitigt nicht seine Schuld. Der Senat schließt – unge-
achtet abweichender Tatzeitauffassung und selbst vor dem weiteren Hinter-
grund des damaligen aktuellen, mit mannigfaltigen Schrecknissen einherge-
henden Kriegsgeschehens – aus, daß dem Angeklagten eine Entschuldigung
nach § 47 des zur Tatzeit geltenden Militärstrafgesetzbuches (MStGB) – das
auch für ihn galt (UA S. 55) – zuzubilligen wäre. Es mag im Blick auf die Tat-
zeitsicht problematisch sein, über die Beurteilung des Schwurgerichts in dem
angefochtenen Urteil hinausgehend den Befehl der „Repressalie“ als sol-
chen, deren äußerste numerische Grenzen nach den tatgerichtlichen Fest-
stellungen (insoweit im Gegensatz zu den Feststellungen des italienischen
Urteils gegen den Angeklagten) nicht überschritten wurden, bereits als
verbrecherisch im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MStGB zu bewerten.
Jedenfalls wäre es angesichts der grauenvollen Begleitumstände des vom
Angeklagten zu verantwortenden Massakers abwegig, den Befehl zu einem
derartigen Verhalten anders als offensichtlich verbrecherisch zu bewerten.
Dies gilt angesichts der Greuel des Tatgeschehens selbst unter den im
Urteil zugrundegelegten, durchweg zumindest nicht ausgeschlossenen Vor-
aussetzungen (UA S. 61 ff.; vgl. dazu ferner Artzt in: Rückerl – Hrsg. –, NS-
Prozesse, 1971, S. 163, 172), daß die von hoher Instanz angeordnete „Süh-
nemaßnahme“ zu dem als kriegsverbrecherisch gewerteten Anlaß in einem
engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stand, eine effektive zeit-
nahe Täterermittlung nicht zu erwarten war, die getöteten Gefangenen sämt-
lich ihrerseits der Partisanentätigkeit verdächtig waren (vgl. namentlich hierzu
Artzt/Penner aaO S. 82) und eine öffentliche Bekanntgabe der „Repressalie“
aus Abschreckungsgründen vorgesehen war. Angesichts der vom Landge-
richt im angegebenen Zusammenhang erörterten „Humanitätsschranke“ (vgl.
Artzt/Penner aaO S. 25 f.) hätte auch unter Berücksichtigung der Sittenver-
rohung während des Krieges auf eine derart qualvolle Vergeltungsaktion ge-
gen für den Sprengstoffanschlag nicht unmittelbar verantwortliche Opfer
gänzlich verzichtet werden müssen.
Erforderlich ist allerdings, daß der Angeklagte den offensichtlich verbre-
cherischen Charakter des ihm erteilten Befehls auch positiv erkannte (vgl.
BGHSt 22, 223, 225; hierzu auch Ducklau, Die Befehlsverweigerung bei NS-
Tötungsverbrechen, Diss. Freiburg 1976 S. 128 f.). Hieran kann indes – zu-
mal angesichts der Herkunft des Angeklagten und seines Bildungsgrades –
kein Zweifel bestehen. Auch im vorliegenden Zusammenhang ist kein Raum,
systemimmanent indoktrinierten Tätern eine Exkulpation aus subjektiven
Gründen zu gewähren (vgl. in anderem Zusammenhang BGHSt 41, 247,
276; 41, 317, 340).
2. Das Schwurgericht hat auch die objektiven Voraussetzungen des
Mordmerkmals der Grausamkeit angesichts der rechtsfehlerfrei festgestellten
offensichtlich hochgradig entwürdigenden und quälenden Begleitumstände
des Massakers, namentlich der damit verbundenen massiven, noch über ei-
ne „herkömmliche“ Hinrichtungsaktion hinausgehenden seelischen Qualen
der Opfer zutreffend bejaht (vgl. nur Jähnke in LK 11. Aufl. § 211 Rdn. 54 mit
Rechtsprechungsnachweisen). Dies wird nicht etwa durch den im Urteil (UA
S. 57) näher belegten Umstand in Frage gestellt, daß die Möglichkeit einer
noch grausameren Tatausführung konkret denkbar gewesen wäre. Auch vor
dem Hintergrund der aktuellen Schrecken des Zweiten Weltkrieges besteht
insoweit kein Anlaß zu abweichender Bewertung (a. A. v. Münch aaO
S. 80 ff.). Die Hinrichtung der Opfer erfolgte namentlich angesichts der Er-
schießungen an der offenen Grube unter Umständen, die dem verbrecheri-
schen Vorgehen in den Konzentrationslagern der Naziherrschaft in ihrem
Erscheinungsbild nahekommen (zweifelhaft daher v. Münch aaO S. 31 ff.).
3. Indes sind die subjektiven Voraussetzungen des Mordmerkmals der
Grausamkeit (vgl. dazu Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 211 Rdn. 23a
m.w.N.) nicht rechtsfehlerfrei belegt.
a) Das Schwurgericht hat im Zusammenhang hiermit zum Beleg der für
das Mordmerkmal der Grausamkeit zutreffend subjektiv verlangten gefühllo-
sen unbarmherzigen Gesinnung ausgeführt: „Dabei hätten die Opfer unter
weniger qualvollen Umständen, ohne daß hier Alternativen aufgezeigt wer-
den müssen, auf eine nicht als grausam anzusehende Art und Weise getötet
werden können“ (UA S. 58 f.). Ferner hat es im Rahmen der Begründung
befehlswidriger Mißachtung einer möglichen Einhaltung der „Humanitäts-
schranke“ ebenfalls ohne konkrete Bezeichnung von Handlungsalternativen
angemerkt, es hätte für den Angeklagten Möglichkeiten gegeben, den ihm
erteilten Befehl „so auszuführen, daß eine grausame Tötung der Opfer ver-
mieden wurde“ (UA S. 64). Diese Erwägungen sind für die Frage, ob sich der
Angeklagte wegen Mordes strafbar gemacht hat, relevant, erweisen sich in-
des als zweifelhaft und unbelegt.
Zum einen sind an die subjektiven Voraussetzungen des Mordmerk-
mals der Grausamkeit höhere Anforderungen zu stellen als an den bloßen
Beleg des Bewußtseins vom verbrecherischen Charakter des erteilten Be-
fehls im Rahmen der Schuldfrage; bei dieser ist das subjektive Element stär-
ker an normativen Mindestanforderungen orientiert (oben 1 b bb a. E.). Zum
anderen sind
folgende
tatsächliche Gegebenheiten bedeutsam: Das
Schwurgericht hat festgestellt, daß das Ziel der Aktion den Opfern zunächst
tunlichst verheimlicht werden sollte. Es hat nicht feststellen können, daß der
Angeklagte sich etwa gar an den besonderen Leiden der Opfer – deren Hal-
tung ihn sogar beeindruckte – erfreut hätte. Die Leiden der Opfer entgingen
ihm zwar nicht, es kam ihm jedoch nicht hierauf an, er ließ sich dadurch le-
diglich nicht davon abhalten, den ihm erteilten erbarmungslosen Befehl strikt
zu erfüllen. Sein Handeln war am Streben nach unbedingter – wenngleich
gänzlich kritik- und gewissenloser – Befehlserfüllung orientiert. Der Ange-
klagte meinte ersichtlich, eine furchtbare Aufgabe im Interesse der deutschen
Wehrmacht befehlsgemäß erfüllen zu sollen. Der gebotene Verzicht auf die
ihm befohlene Durchführung der „Sühneaktion“ unter den gegebenen Be-
gleitumständen hätte ihm auf Menschlichkeit und Mitgefühl basierenden Mut
abverlangt.
Indes reicht der Mangel an solchen positiven Eigenschaften zum Beleg
der subjektiven Voraussetzungen des Mordmerkmals der Grausamkeit allein
noch nicht aus. Daher hat das Schwurgericht bezogen auf die besondere
Tatzeitsituation zum Beleg der subjektiven Voraussetzungen eines grausa-
men Mordes zutreffend noch den Nachweis für erforderlich gehalten, daß der
Angeklagte bei der von ihm verantworteten brutalen Durchführung der „Süh-
neaktion“ so menschenverachtend vorgegangen ist, daß er eine ihm offen-
stehende Möglichkeit bewußt ausgelassen hat, den ihm erteilten Befehl zur
Tötung derart vieler Männer unter Begleitumständen auszuführen, die für die
Opfer schonender gewesen wären (vgl. Hanack JZ 1967, 297, 302 f.). Das
Schwurgericht läßt diese zutreffend verlangte Prämisse indes unbewiesen
und meint, keinen Beleg für die Möglichkeit einer objektiv weniger grausa-
men Verwirklichung der dem Angeklagten befohlenen Vergeltungsaktion
erbringen zu müssen.
Diese Betrachtungsweise greift zu kurz und ist daher rechtsfehlerhaft.
Denn eine derartige Möglichkeit versteht sich nicht von selbst. Aus dem Ver-
geltungszweck folgte eine besondere Eilbedürftigkeit der „Repressalie“; eine
große Zahl von Opfern war vorgesehen; naheliegend – im Urteil auch ange-
deutet (UA S. 24) – wurde die Gefährdung einer solchen Aktion für den Fall
erwartet, daß sie nicht derart versteckt, etwa unmittelbar im Bereich des mit-
ten in der Stadt gelegenen Gefängnisses, durchgeführt worden wäre. All die-
se Umstände machen, zudem unter Berücksichtigung begrenzter personeller
und sachlicher Mittel der für den Vollzug zur Verfügung stehenden Kräfte, die
vom Angeklagten erkannte Möglichkeit einer – notwendig nicht nur in Details
des Ablaufs der Erschießungsaktion – abweichenden Gestaltung, wie sie das
Schwurgericht unbelegt voraussetzt, gerade nicht ohne weiteres vorstellbar.
Damit fehlt es im angefochtenen Urteil am Beleg der subjektiven Vor-
aussetzungen des Mordmerkmals der Grausamkeit. Ein anderes Mordmerk-
mal ist nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht erfüllt. Als Tot-
schlag – auch wenn er wegen der Zahl der Opfer und der Begleitumstände
der Tat als besonders schwerwiegend zu werten wäre – ist die Tat des An-
geklagten bereits bei Anklageerhebung längst verjährt gewesen.
IV.
Gleichwohl ist nicht etwa auf die Revision des Angeklagten – und
zugleich nach § 301 StPO auf diejenige der Staatsanwaltschaft – die Frei-
sprechung des Angeklagten vom Anklagevorwurf des Mordes (vgl. BGHSt
36, 340 f. m.w.N.) durch das Revisionsgericht auszusprechen.
1. Es läßt sich nicht ausschließen, daß der bislang unterbliebene Beleg
einer vom Angeklagten bewußt vernachlässigten Möglichkeit weniger bruta-
ler Durchführung der Tötungshandlungen von einem neuen Tatgericht noch
erbracht werden könnte. Sogar zu weitergehenden die Opfer quälenden Be-
gleitumständen der Tat, welche subjektiv zur Erfüllung des Mordmerkmals
der Grausamkeit zweifelsfrei ausreichten, sind ergänzende Feststellungen
nicht undenkbar. Zudem erscheinen weitere Feststellungen zu vom Ange-
klagten zu verantwortenden Organisationsmaßnahmen im Zusammenhang
mit der Auswahl der Opfer nicht ausgeschlossen; dies gilt zumal angesichts
entsprechender Andeutungen in dem angefochtenen Urteil (UA S. 23, 63/64)
über teils besonders junge, möglicherweise auch nicht durchweg im Verdacht
der Partisanentätigkeit stehende Gefangene. In diesem Zusammenhang
könnte möglicherweise sogar auch eine Erfüllung des Mordmerkmals der
niedrigen Beweggründe belegt werden.
Dies würde die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurück-
verweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung veranlassen.
Daneben läge nicht fern, daß die Strafmaßrevision der Staatsanwaltschaft
bei der Art des Kapitalverbrechens im Blick auf die in Betracht zu ziehenden
Mordmerkmale ungeachtet der ganz ungewöhnlichen Dauer der seit Tatbe-
gehung verstrichenen Zeit gleichfalls Erfolg haben müßte (vgl. BGH StV
2002, 598, 599; BGH, Beschluß vom 16. Mai 2002 – 1 StR 553/01). Jeden-
falls käme das Moment, daß mit Rücksicht auf das hohe Alter des Ange-
klagten im Interesse der Rechtskraft von einer Urteilsaufhebung auf eine
derartige Revision abzusehen ist (vgl. BGHSt 41, 72, 93 f.), bei ohnehin zu-
gunsten des Angeklagten gebotener Urteilsaufhebung nicht zum Tragen.
2. Außergewöhnliche Umstände, die in Fallbesonderheiten und na-
mentlich im hohen Alter des Angeklagten zu finden sind, geben Anlaß, von
der bezeichneten üblichen Verfahrensweise abzusehen, vielmehr das Ver-
fahren nunmehr abzubrechen und einzustellen.
a) Das hohe Alter des Angeklagten läßt in absehbarer Zeit eine be-
trächtliche Minderung seiner Verhandlungsfähigkeit erwarten. Dies macht die
Möglichkeit einer notwendig umfassend wiederholten abschließenden Aufklä-
rung des 60 Jahre zurückliegenden Tatgeschehens, die noch weiter als bis-
her gehen müßte, schon für sich hochgradig unwahrscheinlich (vgl. zu dieser
Problematik v. Münch JZ 2004, 184). Eine fallspezifische Besonderheit
kommt hinzu:
Käme ein neues Tatgericht zur Feststellung der genannten, eine Frei-
sprechung hindernden gravierenden Erschwerungsgründe, könnte dies wei-
teren Klärungsbedarf nach sich ziehen. Es wäre nämlich zu prüfen, ob die
Tat gerade unter derartigen, die Schrecklichkeit des Tatgeschehens noch
verstärkenden Begleitumständen etwa selbst in den Augen der nationalsozi-
alistischen Gewaltherrscher nicht mehr als eine unnachsichtige und strenge,
aber vermeintlich noch zu rechtfertigende, jedenfalls ungeahndet hinzuneh-
mende „Vergeltungsaktion“ bewertet worden wäre, sondern als eine verfolg-
bare und verfolgungswürdige Pflichtwidrigkeit. Für diesen Fall wäre nach den
Grundsätzen, die der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs für ein im Herbst
1943 in Caiazzo/Italien begangenes exzessives Kriegsverbrechen im Rah-
men von „Partisanenbekämpfung“ für erwägenswert erachtet hat (BGH NJW
1995, 1297 = BGHR StGB § 78b Abs. 1 Ruhen 1), ein Ruhen der Verjährung
während der Gewaltherrschaft des Nationalsozialismus in Frage zu stellen.
Sofern eine Verfolgung der Tat durch die Militärgerichtsbarkeit auch unter der
Herrschaft des Nationalsozialismus für möglich erachtet würde, wäre die am
19. Mai 1944 begangene Tat bereits im Januar 1969 vor Verlängerung der
damals noch zwanzigjährigen Verjährungsfrist für Mord verjährt (vgl. BGH
aaO).
Der Senat übersieht nicht die Kritik, die hiergegen vor dem Hintergrund
fehlender historischer Erkenntnisse über Aktivitäten deutscher Militärge-
richtsbarkeit in Fällen der hier in Rede stehenden Art vorgebracht worden ist
(vgl. Freudiger, Die juristische Aufarbeitung von NS-Verbrechen, 2002,
S. 127 f., 130 ff. m.w.N.). Er verkennt auch nicht das Problem, daß es mit
dem Gerechtigkeitsgefühl schwer zu vereinbaren wäre, eine Tat bei Fest-
stellung eines herausgehobenen Schweregrades im Gegensatz zu einem
weniger schweren Kapitalverbrechen unverfolgbar zu stellen. Der Senat sähe
indes vor dem Hintergrund des Urteils des 2. Strafsenats (aaO im Anschluß
an BGHSt 23, 137) keine rechtliche Handhabe, eine solche – gegebenen-
falls aufwendige und schwierige – Prüfung der Verjährungsfrage hier abzu-
schneiden.
b) Unter Berücksichtigung dieser gesamten Sach- und Rechtslage hält
es der Senat insbesondere auch unter den allein mit Rücksicht auf das hohe
Alter des Angeklagten bestehenden nurmehr begrenzten Möglichkeiten wei-
terer Verfahrensförderung und -beschleunigung für ausgeschlossen, daß die
Feststellung eines vom Angeklagten verschuldeten Mordes unter gleichzeiti-
ger sicherer Feststellung der Nichtverjährung der Tat in diesem Verfahren
noch erbracht werden könnte.
Eine Abwägung der widerstreitenden, jeweils rechtsstaatlich veranker-
ten Belange – Wahrheitsermittlung auf der einen, Vermeidung der Gefahr,
den Angeklagten zum bloßen Objekt des Verfahrens zu machen, auf der an-
deren Seite – gebietet unter den gegebenen Voraussetzungen, von der An-
ordnung einer Verfahrensfortsetzung abzusehen. Dies gilt verstärkt vor dem
Hintergrund, daß mit einer ernstlichen Verfolgung des Angeklagten erst 1995
und damit unbegreiflich spät begonnen wurde, und angesichts eines in jeder
Beziehung offenen Ausgangs des Verfahrens.
c) Ein so begründetes Hindernis für die Fortsetzung des Verfahrens ist
gegenüber der auf den Strafausspruch beschränkten Revision der Staatsan-
waltschaft schon im Blick auf § 301 StPO vorgreiflich. Der Senat ist bei die-
ser Sachlage nicht gehindert, die Verurteilung des Angeklagten durch ein-
stimmigen Beschluß nach § 349 Abs. 4 StPO aufzuheben und das Verfahren
einzustellen (vgl. BGHSt 44, 68, 82; BGHR StPO § 349 Abs. 4 Revision der
Staatsanwaltschaft 1). Diese sofort angezeigte Entscheidung ist ebenfalls
vorrangig gegenüber einem denkbaren Freispruch des Angeklagten, der zur
Zeit nicht entscheidungsreif ist (vgl. BGHR StGB § 78b Ruhen 10).
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 467 Abs. 1 StPO. Angesichts
dessen, daß der – wegen der Tat in Italien in Abwesenheit zu lebenslanger
Freiheitsstrafe verurteilte – Angeklagte nach den rechtsfehlerfrei getroffenen
Feststellungen des Schwurgerichts rechtswidrig und schuldhaft mindestens
den Tatbestand eines (an 59 Menschen begangenen) Totschlags erfüllt, sich
zudem der strafrechtlichen Verantwortung nach Beendigung der nationalso-
zialistischen Gewaltherrschaft gezielt entzogen hatte, hat der Senat Anlaß
gesehen zu erwägen, ob von einer Belastung der Staatskasse mit den not-
wendigen Auslagen des Angeklagten jenseits des für ihn erfolgreichen Revi-
sionsverfahrens gemäß § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO abzusehen ist (vgl.
BGH NJW 1995, 1297, 1301 = BGHR StPO § 467 Abs. 3 Verfahrenshinder-
nis 1). Da indes als Ergebnis einer potentiellen Verfahrensfortsetzung die
Möglichkeit eines Freispruchs nicht sicher auszuschließen wäre, wenn mehr
als Totschlag nicht nachweisbar ist, kommt – anders als im Fall eines beson-
ders schlimmen, lediglich gerade deshalb verjährten Mordes, wie in dem vom
2. Strafsenat entschiedenen Fall – hier eine solche Entscheidung letztlich
nicht in Betracht.
Harms Basdorf Gerhardt
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