BGH Urteil vom 24.06.2004 – III ZR 104/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 104/03

Verkündet am: 24. Juni 2004 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

TKV § 16 Abs. 2 und 3, § 1 Abs. 2, AGBG § 9 Abs. 1 Bd, Cl, EGBGB

Art. 229 § 5 Satz 1, TDSV 1996 § 6 Abs. 3

a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Anbieters von Telekommunikationsleistungen, durch die dem Kunden nach Ablauf ei- ner achtwöchigen Frist ab Rechnungsdatum die Beweislast für Einwen- dungen, die in den Anwendungsbereich von § 16 Abs. 2 und 3 TKV fal- len, aufgebürdet wird, ist unwirksam.

b) Die Nachweispflicht des Anbieters für die berechneten Einzelverbindun- gen endet erst nach Ablauf der in § 6 Abs. 3 TDSV 1996 (jetzt § 7 Abs. 3 TDSV 2000) bestimmten Löschungsfrist, sofern der Kunde in der Rech- nung auf diese Frist in drucktechnisch deutlich gestalteter Form hinge- wiesen wurde.

BGH, Urteil vom 24. Juni 2004 - III ZR 104/03 - LG Hannover

AG Hannover

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. Juni 2004 durch die Richter Dr. Wurm, Streck, Dr. Kapsa, Dörr und

Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer

des Landgerichts Hannover vom 21. Februar 2003 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte nach Maßgabe

der Rechnung der Klägerin vom 14. April 2000 zur Zahlung von

7.687,40 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtzugs,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin betreibt ein Telekommunikationsnetz für die Öffentlichkeit

und stellt ihren Kunden Telefonanschlüsse zur Verfügung. Die Beklagte schloß

1998 mit der Klägerin einen Telefonanschlußvertrag. Diesem lagen die Allge-

meinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zugrunde, die auszugsweise wie

folgt lauteten:

6 Ausschluß von Einwendungen Einwendungen gegen die Höhe der Verbindungspreise oder son- stigen nutzungsabhängigen Preise der D. T. sind umgehend nach Zugang der Rechnung bei der in der Rechnung genannten Kundenniederlassung der D. T. schrift- lich zu erheben. Einwendungen müssen innerhalb von acht Wo- chen ab Rechnungsdatum bei der D. T. eingegan- gen sein. Die Unterlassung rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung; die D. T. wird in den Rechnungen auf die Folgen einer unterlassenen rechtzeitigen Einwendung be- sonders hinweisen. Gesetzliche Ansprüche des Kunden bei Ein- wendungen nach Fristablauf bleiben unberührt.

Die Klägerin erstellte der Beklagten für die Nutzung ihres Telefonan-

schlusses unter dem 14. April, 16. Mai, 15. Juni, 14. Juli und 26. Juli 2000

Rechnungen über insgesamt 10.078,10 DM. Die Rechnung vom 14. April 2000,

die sich auf 7.687,40 DM (= 3.930,51 €) belief, erfaß te unter anderem 96 Ver-

bindungen zur Rufnummer ……… einer T. GmbH. Hierfür waren einschließ-

lich Umsatzsteuer 7.100,63 DM berechnet. Ferner waren in der Rechnung 74

Verbindungen zu 0180-Diensten aufgeführt, die die Klägerin mit 50,21 DM in-

klusive Umsatzsteuer in Ansatz brachte.

Am 18. Juli 2000 beanstandete die Beklagte diese und die weiteren

Rechnungen gegenüber der zuständigen Niederlassung der Klägerin. Sie

machte geltend, unter anderem die Verbindungen zu den vorgenannten Ruf-

nummern seien nicht von ihrem Telefonapparat aus hergestellt worden. Bei der

daraufhin von der Klägerin veranlaßten Prüfung des Anschlusses der Beklag-

ten, die in einem Mietshaus mit acht Parteien wohnt, stellte ein Techniker am

27. April 2001 fest, daß die Einrichtung im Keller des Gebäudes, an der das

von außen kommende Erdkabel mit den hausinternen Leitungen verbunden

wurde (sog. Abschlußpunkt Linientechnik - APL), nicht verplombt war.

Die Beklagte weigerte sich, die Rechnungen zu begleichen. Das Amts-

gericht hat die Klage hinsichtlich der für Mai bis Juli 2000 geltend gemachten

Beträge teilweise abgewiesen und die Beklagte unter Bezugnahme auf Num-

mer 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin unter anderem zur

Zahlung der sich aus der Rechnung vom 14. April 2000 ergebenden Summe

verurteilt. Die gegen das amtsgerichtliche Urteil gerichtete Berufung der Be-

klagten blieb erfolglos. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision

verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag bezüglich der unter dem

14. April 2000 berechneten 7.687,40 DM nebst Zinsen weiter.

Die zulässige Revision führt im Umfang der Anfechtung des Berufungs-

urteils zu dessen Aufhebung und zur Zurückverweisung der Sache an das Be-

rufungsgericht.

I.

Die Revision hat allerdings nicht bereits deshalb Erfolg, weil im Beru-

fungsurteil die zweitinstanzlichen Anträge der Parteien nicht wörtlich wiederge-

geben sind. Der Senat hat die insoweit erhobene Rüge geprüft und für nicht

durchgreifend erachtet (vgl. z.B. BGHZ 154, 99, 100 f; BGH, Urteil vom 13. Ja-

nuar 2004 - XI ZR 5/03 - WM 2004, 445, 446 m.w.N.). Von einer näheren Be-

gründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen.

II.

Die Revision ist in materiellrechtlicher Hinsicht begründet.

Das Berufungsgericht hat in der Urteilsbegründung ausgeführt, die Be-

klagte schulde den mit der Rechnung vom 14. April 2000 geltend gemachten

Betrag, weil sie die in Nummer 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der

Klägerin (AGB) bestimmte Einwendungsfrist versäumt habe. Die Klausel ver-

stoße nicht gegen § 10 Nr. 5b AGBG. Die Beklagte habe nicht den Nachweis

für ihre Behauptung, bereits vor dem 18. Juli 2000 die Rechnung beanstandet

zu haben, erbracht. Sie könne der Klageforderung auch nicht die Einrede der

ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 BGB) entgegenhalten. Die Beklagte

habe insoweit nicht den ihr obliegenden Beweis führen können, daß wenig-

stens eine Verbindung zur Nummer …….. nicht von ihrem Apparat aus herge-

stellt worden sei.

III.

Dies hält den Angriffen der Revision nicht stand. Das Berufungsgericht

hat, wie die Revision zu Recht rügt, die Bestimmungen der Telekommunika-

tions-Kundenschutzverordnung vom 11. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2910) in

der zur Zeit der Erstellung der strittigen Rechnung geltenden Fassung der Er-

sten Verordnung zur Änderung der Telekommunikations-Kundenschutzverord-

nung vom 14. April 1999 (BGBl. I S. 705) (TKV) unberücksichtigt gelassen.

Deshalb sind vor der Entscheidung, welche Partei für die hier strittigen Tatsa-

chen die Darlegungs- und Beweislast trägt, Feststellungen nachzuholen.

1.

Der Anspruch der Klägerin auf Entrichtung der Verbindungsentgelte er-

gibt sich aus Nummern 5.1 und 5.3 ihrer AGB. Danach werden dem Kunden die

Verbindungen, die er von der Klägerin bezieht, in Rechnung gestellt (Nummer

5.1). Die Verbindungspreise sind nach Erbringung der Leistung zu entrichten

(Nummer 5.3).

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß der Kunde die Leistung des

Telefonnetzbetreibers - die Herstellung einer Verbindung - in Anspruch genom-

men hat, trägt grundsätzlich letzterer (allg. Meinung, vgl. z.B.: OLG Dresden

CR 2002, 34; OLG Celle NJW-RR 1997, 568, 569; LG Hof MMR 2003, 414; LG

Frankfurt (Oder) MMR 2002, 249, 250; LG Oldenburg NJW-RR 1998, 1365;

Struck CR 2002, 35).

2.

Die Beweislast für die Behauptung der Beklagten, die strittigen Verbin-

dungen seien nicht von ihrem Anschluß aus hergestellt worden, ist nicht gemäß

Nummer 6 der klägerischen AGB auf sie übergegangen. Diese Klausel weicht

zum Nachteil der Kunden der Klägerin von § 16 Abs. 2 und 3 TKV ab und ist

deshalb insgesamt unwirksam.

Nach Nummer 6 der AGB der Klägerin gilt die unterlassene Erhebung

von Einwendungen gegen die Höhe der Verbindungspreise nach Ablauf von

acht Wochen ab Rechnungsdatum als Genehmigung der Rechnung. Eine der-

artige Bestimmung hätte - ihre Wirksamkeit vorausgesetzt - die Folge, daß es

nach Ablauf der Einwendungsfrist dem Kunden obliegt, diejenigen Umstände

darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Unbegründetheit der geltend

gemachten Forderungen ergibt. Die Klausel erfaßt sämtliche Einwendungen

des Kunden gegen die Verbindungspreise. Hierunter fallen neben Beanstan-

dungen etwa des angewendeten Tarifs oder der unterbliebenen Berücksichti-

gung eines Rabatts auch das Bestreiten, daß einzelne Verbindungen von dem

Anschluß des Kunden hergestellt wurden oder daß die Preisermittlung tech-

nisch fehlerfrei war. Die Beweislast für die letztgenannten Einwendungen wird

den Kunden in § 16 Abs. 2 TKV und in § 16 Abs. 3 TKV unter engeren Voraus-

setzungen als in Nummer 6 der AGB der Klägerin überbürdet. Die genannten

Bestimmungen der TKV gehen dieser Klausel vor, da nach § 1 Abs. 2 TKV

Vereinbarungen, die zu Ungunsten des Kunden von der Verordnung abwei-

chen, unwirksam sind.

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung setzt § 16 Abs. 2 und

3 TKV nicht einen nach Nummer 6 der AGB der Klägerin rechtzeitig erhobenen

Widerspruch voraus. Wäre der Anwendungsbereich dieser Verordnungsvor-

schriften von Vereinbarungen der Vertragsparteien abhängig, würde § 1 Abs. 2

TKV unterlaufen.

Die Unwirksamkeit der Klausel für Einwendungen nach § 16 Abs. 2 und

3 TKV erstreckt sich auf die gesamte Bestimmung. Sie ist nicht in einen zuläs-

sigen und in einen unzulässigen Regelungsinhalt teilbar. Die geltungserhalten-

de Reduktion einer Klausel scheidet in derartigen Fällen aus (vgl. insoweit z.B.

BGHZ 145, 203, 212 m.w.N.).

3.

Die Beweislast für die Einwendungen der Beklagten gegen die Höhe der

ihr berechneten Verbindungsentgelte richtet sich nach § 16 Abs. 2 Satz 1 TKV.

Danach ist der Anbieter vom Nachweis für die Herstellung der berechneten

Einzelverbindungen entlastet, wenn die Verbindungsdaten aus technischen

Gründen oder auf Wunsch des Kunden nicht gespeichert wurden oder gespei-

cherte Daten entsprechend dem Kundenwunsch oder aufgrund rechtlicher Ver-

pflichtung gelöscht wurden.

a) Diese Regelung knüpft an § 6 Abs. 3 und 4 der Telekommunikations-

dienstunternehmen-Datenschutzverordnung (TDSV 1996) vom 12. Juli 1996

(BGBl. I S. 982) in der - hier maßgeblichen - bis zum 19. Dezember 2000 gel-

tenden Fassung an (Begründung der Bundesregierung zur TKV, Bundesrats-

drucksache 551/97, S. 35 zu § 15 TKV-Entw, der in der endgültigen Verord-

nung als § 16 in Kraft trat). § 6 TDSV 1996 (vgl. jetzt § 7 TDSV 2000) brachte

das Interesse des Telekommunikationsanbieters an dem Nachweis seiner Ent-

geltforderung und das Interesse seiner Kunden an dem Schutz ihrer Verbin-

dungsdaten aufgrund des Fernmeldegeheimnisses zum Ausgleich. Von für die

Entscheidung des vorliegenden Sachverhalts nicht bedeutsamen anderen Fall-

gestaltungen abgesehen, war der Anbieter berechtigt und verpflichtet, die

Verbindungsdaten zu löschen, wenn der Kunde nicht innerhalb von 80 Tagen

nach Rechnungsversand Einwendungen erhoben hatte (§ 6 Abs. 3 Sätze 2, 4

und 5 TDSV 1996). Waren die Verbindungsdaten nach diesen Bestimmungen

gelöscht, war der Anbieter zur Vorlage dieser Daten zum Beweis der

Richtigkeit seiner Entgeltforderung nicht mehr verpflichtet (§ 6 Abs. 4 Satz 2

TDSV 1996).

b) Nach § 16 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz der jüngeren und hinsichtlich der

Verbindungsentgelte spezielleren TKV entfällt die Nachweispflicht des Anbie-

ters für die einzelnen Verbindungen jedoch nur unter der weiteren Vorausset-

zung, daß der Kunde in der jeweiligen Rechnung auf die nach den gesetzlichen

Bestimmungen geltenden Fristen für die Löschung gespeicherter Verbindungs-

daten hingewiesen wurde. Das bedeutet, daß die Rechnung insbesondere ei-

nen Hinweis auf die 80-Tagefrist des § 6 Abs. 3 Satz 2 TDSV 1996 enthalten

muß. Dieser Verweis muß nach der genannten Vorschrift der TKV in druck-

technisch deutlich gestalteter Form gehalten sein. Diese zusätzliche Bedin-

gung für die Befreiung des Anbieters von seiner Nachweispflicht für die Einzel-

verbindungen wurde auf Beschluß des Bundesrats in die Verordnung aufge-

nommen, um dem Verbraucher die Löschung von Daten und damit den Verlust

von Beweisen in geeigneter Form vor Augen zu führen (Bundesratsdrucksache

551/97, Ausschußempfehlungen S. 7 und Beschluß S. 5). Die Formulierung

"in drucktechnisch deutlich gestalteter Form" entspricht den im sonstigen Ver-

braucherschutzrecht (z.B.: § 7 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG, § 2 Abs. 1 Satz 2

HaustürWG, § 5 Abs. 2 Satz 4 TzWrG; vgl. auch § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F.)

geltenden Anforderungen (Bundesratsdrucksache aaO). Danach muß die Be-

lehrung drucktechnisch in nicht zu übersehender Weise herausgehoben sein

(z.B.: BGH, Urteil vom 20. Dezember 1989 - VIII ZR 145/88 - NJW-RR 1990,

368, 370; OLG Köln NJW 1987, 1206), und zwar durch eine andere Farbe,

größere Lettern oder Fettdruck (BGH aaO und Urteil vom 25. April 1996 - X ZR

139/94 - NJW 1996, 1964, 1965; OLG Stuttgart NJW 1992, 3245, 3246; Bam-

berger/Roth/Grothe, BGB, § 355 Rn. 6 m.w.N.). Ob die Rechnung der Klägerin

vom 14. April 2000 diesen Anforderungen entsprach, läßt sich dem Sachvor-

trag der Parteien und den von ihnen vorgelegten Unterlagen nicht entnehmen.

Der in den Akten befindliche Ausdruck läßt nicht mit der erforderlichen Sicher-

heit erkennen, ob er ein vollständiges Abbild der Originalrechnung ist. In ihm

befindet sich kein Hinweis auf Löschungsfristen und auf einen Einwendungs-

ausschluß.

c) Sollte die Rechnung den Erfordernissen des § 16 Abs. 2 Satz 1,

2. Halbsatz TKV nicht genügen, bleibt die Klägerin dafür darlegungs- und be-

weisbelastet, daß die strittigen Verbindungen von dem Anschlußgerät der Be-

klagten aus hergestellt wurden.

Hat der Anbieter seine Hinweispflicht nicht erfüllt , ändert sich entgegen

der Auffassung der Revisionserwiderung an der Darlegungs- und Beweislast

für die Herstellung der einzelnen Verbindungen auch dann nichts, wenn der

Kunde Einzelverbindungsnachweise erhalten hat (vgl. hierzu auch LG Frankfurt

(Oder) aaO; LG Kiel NJW-RR 1998, 1366, 1367). Auch in diesem Fall muß

dem Anschlußinhaber die Löschung der Daten mitgeteilt und das Risiko des

Beweisverlustes vor Augen geführt werden, da er ansonsten über die Bedeu-

tung der Einzelverbindungsnachweise im Unklaren bliebe und möglicherweise

deshalb von ihrer Aufbewahrung absehen würde.

Wenn und soweit der Kunde im Laufe eines Rechtsstreits mit dem An-

bieter noch über die Einzelverbindungsnachweise verfügt, während der Gegner

seiner datenschutzrechtlichen Löschungspflicht genügt hat und sich deshalb in

Nachweisnot befindet, kann diesem jedoch im Einzelfall eine Erleichterung sei-

ner Darlegungslast zugute kommen. Es ist zu prüfen, ob es dem Kunden aus-

nahmsweise zuzumuten ist, dem Anbieter eine prozeßordnungsgemäße Darle-

gung durch nähere Angaben über die Rufnummer der jeweils bestrittenen Ver-

bindung, den Tag und die Uhrzeit ihres Beginns sowie ihre Dauer zu ermögli-

chen. Ob und in welchem Maß die Beklagte diese sekundäre Behauptungslast

(vgl. hierzu z.B.: BGHZ 140; 156, 158; 86, 23, 29; Urteil vom 18. Mai 1999

- X ZR 158/97 - NJW 1999, 2887, 2888; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., vor

§ 284 Rn. 34 ff) trifft, vermag der Senat aufgrund des bisherigen Sachvortrags

nicht zu entscheiden. Insbesondere ist nicht geklärt, in welchem Umfang die

Beklagte noch über den offenbar 22 Seiten umfassenden Einzelverbindungs-

nachweis zur Rechnung vom 14. April 2000 verfügt.

d) Sollten die nachzuholenden Feststellungen des Berufungsgerichts er-

geben, daß die Rechnung vom 14. April 2000 einen den Anforderungen von

§ 16 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz TKV entsprechenden Hinweis enthält, wird fol-

gendes zu beachten sein.

Die schlichte Nichtzahlung der Rechnung kann nicht als Einwendung

nach § 6 Abs. 3 Satz 4 TDSG angesehen werden (anders: OLG Dresden aaO;

Büchner in Beck’scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 6 TDSG Rn. 2; wie hier:

Struck aaO). Diese Bestimmung setzt voraus, daß Einwendungen gegen "die

Höhe der in Rechnung gestellten Verbindungsentgelte" erhoben werden. Erfor-

derlich ist danach eine Erklärung, der wenigstens andeutungsweise zu entneh-

men ist, daß der Kunde Beanstandungen spezifisch im Hinblick auf die Verbin-

dungspreise geltend macht. Der unterlassenen Zahlung kommt ein solcher Er-

klärungswert nicht zu, da hierfür vielfältige Ursachen in Betracht kommen. So

kann die unterbliebene Begleichung der Telefonrechnung beispielsweise auf

Zahlungsunfähigkeit, einer allgemeinen Zahlungsunwilligkeit oder einem Ver-

sehen des Kunden wie auch auf einem Bankirrtum beruhen. Diese Umstände

lassen keinen Rückschluß auf eine Erklärung des Kunden zu. Darüber hinaus

fehlt der erforderliche Bezug zu den Verbindungsentgelten.

Ferner wird zu beachten sein, daß die in einem Urteil aus dem Jahr

1995 vom Landgericht München I vertretene Auffassung, der Anbieter bleibe

auch nach berechtigter Löschung der Verbindungsdaten darlegungs- und be-

weisbelastet für die einzelnen berechneten Verbindungen (NJW-RR 1996, 893,

894; ablehnend: LG Frankfurt (Oder) aaO, S. 251; LG Kiel aaO; Büchner aaO,

Rn. 3), jedenfalls mit Inkrafttreten von § 16 Abs. 2 Satz 1 TKV überholt ist.

4.

Unbeschadet der vorstehenden Ausführungen muß die Klägerin gemäß

§ 16 Abs. 3 Satz 1 TKV weiterhin nachweisen, daß sie ihre Leistung bis zu der

Schnittstelle, an der der allgemeine Netzzugang dem Kunden bereitgestellt

wird, technisch einwandfrei erbracht und richtig berechnet hat. Ergibt die tech-

nische Prüfung Mängel, die die beanstandete Entgeltermittlung beeinflußt ha-

ben könnten, wird widerleglich vermutet, daß die Verbindungsentgelte unrichtig

ermittelt sind (Satz 2). Das Berufungsgericht wird - sofern es auf die vorbe-

zeichnete Bestimmung unter Berücksichtigung von § 16 Abs. 2 TKV noch an-

kommen sollte - in diesem Zusammenhang zu erwägen haben, ob die vom

Amtsgericht mit Bezug auf die übrigen strittigen Rechnungen herausgestellten

Auslassungen bei der technischen Überprüfung des Anschlusses sowie die

fehlende Verplombung oder sonstige Absicherung des APLs (vgl. insoweit LG

Saarbrücken NJW-RR 1998, 1367 und Anhang A3.3 des vom Bundesministeri-

um für Post und Telekommunikation herausgegebenen Katalogs von Sicher-

heitsanforderungen nach § 87 TKG) auch für die Rechnung vom 14. April 2000

von Bedeutung sind. Dem Senat ist eine eigene Sachentscheidung hierzu be-

reits deshalb verwehrt, weil den Parteien zur Gewährung des rechtlichen Ge-

hörs Gelegenheit gegeben werden muß, ihren Sachvortrag zu dieser Frage

erforderlichenfalls zu ergänzen.

5.

Das Berufungsgericht wird sich, soweit noch erforderlich, in der neuen

Verhandlung und Entscheidung der Sache auch mit den übrigen Rügen der

Revision zu befassen haben, auf die einzugehen der Senat derzeit keine Ver-

anlassung hat.

Wurm

Streck

Kapsa

Dörr

Herrmann