BGH Urteil vom 24.06.2004 – III ZR 215/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 215/03

Verkündet am: 24. Juni 2004 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHR:

ja

ja

BGB §§ 276 Fa a.F., 427, 839 A, Fc; SGB V § 111 Abs. 2

Pflichtverletzungen der Bediensteten eines als Körperschaft des öffentlichen

Rechts verfaßten Mitglieds der Arbeitsgemeinschaft der Landesverbände

der Krankenkassen und der Verbände der Ersatzkassen bei den Verhand-

lungen über den Abschluß eines einheitlichen Versorgungsvertrages mit ei-

ner Versorgungs- oder Rehabilitationseinrichtung können Schadensersatz-

ansprüche nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG wie auch aus c.i.c. gegen die-

se Körperschaft begründen.

BGH, Urteil vom 24. Juni 2004 - III ZR 215/03 - OLG München

LG München I

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Teil- und Grundurteil des

1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. Juli 2003

wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin betrieb seit den siebziger Jahren des vorigen Jahrhunderts

in einem in ihrem Eigentum stehenden Grundstücks- und Gebäudekomplex in

F. eine Rehabilitationsklinik ("Klinik W. "; im folgenden: Haus 1),

die über 256 Appartements verfügte und der unter anderem Patienten der ge-

setzlichen Krankenkassen und der Rentenversicherungsträger zugewiesen

wurden. 1990 verpachtete die Klägerin das Gebäude zum weiteren Klinikbe-

trieb an die B. W. GmbH, wobei die Pächterin sich verpflichtete,

für den Fall einer Vertragsbeendigung der Klägerin zu ermöglichen, in die be-

stehenden Geschäftsbeziehungen mit den Belegern des Hauses einzutreten.

Der Geschäftsführer der Pächterin betrieb in einem Nachbargebäude unter der

Firma B. R. P. GmbH bereits eine andere Reha-Klinik (im folgen-

den: Haus 2) und errichtete später in räumlicher Nähe dazu noch eine weitere

(im folgenden: Haus 3). Im Juli 1998 meldeten die Klinik B. W.

GmbH, die Klinik B. R. P. GmbH und eine weitere zur "P. -

Gruppe" gehörende GmbH Vergleich an. Der Vergleichsverwalter, Rechtsan-

walt Dr. O. , erarbeitete ein Fortführungskonzept für eine "Auffanggesell-

schaft". Dieses Konzept sah, wie den Vertretern der Arbeitsgemeinschaft der

Krankenkassenverbände in Bayern (im folgenden: ARGE) - darunter auch An-

gestellte der beklagten Allgemeinen Ortskrankenkasse Bayern - spätestens

Ende Oktober 1998 durch zusätzliche Erläuterungen des Vergleichsverwalters

offenbar wurde, einen Klinikbetrieb nur noch in den - von der Hauptgläubigerin

zu Eigentum zu übernehmenden und an die Auffanggesellschaft zu verpach-

tenden - Häusern 2 und 3 vor, während im Haus 1 keine Patienten mehr be-

handelt werden sollten; dementsprechend kündigte Dr. O. nach der Eröff-

nung des Anschlußkonkursverfahrens als Konkursverwalter den Pachtvertrag

der B. W. GmbH mit der Klägerin zum 31. März 1999.

Als wesentlichen Bestandteil des Fortführungskonzepts nannte Dr. O.

die "Bereinigung der Bettenkapazität am Standort F. " durch Abschluß

eines neuen Versorgungsvertrages zwischen der Auffanggesellschaft und den

Krankenkassenverbänden in Bayern über insgesamt 400 Betten. Durch Schrei-

ben der ARGE vom 15. und 16. September 1998 wurde ihm auch ein Versor-

gungsvertrag "in Aussicht gestellt" bzw. "zugesichert"; allerdings erklärte die

ARGE unter dem 26. Oktober 1998 gegenüber Dr. O. , mehrfach darauf hin-

gewiesen zu haben, daß der Standort F. als Einheit betrachtet werden

könne und ein Fortführungskonzept sich daher auf alle drei Gebäude beziehen

müsse.

Mit - am 28. September 1998 eingegangenem - Schreiben vom 24. Sep-

tember 1998 an ein ARGE-Mitglied wandte sich der Geschäftsführer der Kläge-

rin gegen die Planung, in Zukunft keine Patienten mehr im Haus 1 zu behan-

deln, sondern alle den beiden anderen Häusern zuzuweisen: Das würde für

Haus 1 das "Aus" bedeuten. Lege man einen Bedarf von 400 Betten zugrunde,

biete sich eine Verteilung der Zuweisungen von "47 % zu 53 %" (gemeint: 188

für Haus 1, 212 für Häuser 2 und 3) an. In einem weiteren Schreiben vom

28. Oktober 1998 an das Bayerische Staatsministerium für Arbeit und Sozial-

ordnung, das der ARGE bei einer Besprechung am 30. Oktober 1998 im Mini-

sterium eröffnet wurde, beschrieb der Geschäftsführer der Klägerin deren ei-

genes Konzept "zur Fortführung des Klinikbetriebes nach Ausscheiden der

Pächterin B. W. GmbH". Darin bot die Klägerin unter der Vorausset-

zung, daß sie mit der Zuweisung von 180 Patienten im Schnitt rechnen könne,

die Fortführung des Klinikbetriebes im Haus 1 ab der faktischen Beendigung

des Pachtverhältnisses und der Beendigung der Dienstverhältnisse der Ange-

stellten an; die Klägerin werde die von der Pächterin eingebrachten Gegen-

stände entsprechend dem Pachtvertrag übernehmen und ebenso, soweit unter

betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten vertretbar, das Personal der Pächte-

rin. Dr. O. verteidigte bei der Besprechung vom 30. Oktober 1998 sein Kon-

zept; er erklärte, wenn der realistische Kapazitätsbedarf auf die drei Häuser in

F. verteilt würde, ergebe sich wiederum voraussichtlich nur eine Betten-

nutzungsquote von ca. 50%; damit sei die Unwirtschaftlichkeit eines Weiterbe-

triebs für die Zukunft vorgezeichnet. Die Vertreter der ARGE, unter maßgebli-

cher Beteiligung eines Vertreters der Beklagten, erklärten, daß es keinen Ver-

sorgungsvertrag über zusätzliche Kapazitäten geben werde, die über die 400

Betten hinaus gingen, welche für den gegenüber dem Konkursverwalter in

Aussicht gestellten Versorgungsvertrag vorgesehen seien; wenn die Konzepti-

on des Konkursverwalters die einzige Chance sei, den Rehabetrieb in F.

aufrecht zu erhalten, stünden die Krankenkassen zu dieser Konzeption.

Nach weiteren vergeblichen Eingaben stellte die Klägerin am 13. Januar

1999 bei der ARGE einen förmlichen Antrag auf Abschluß eines Versorgungs-

vertrages für mindestens 188 Patienten. Die ARGE forderte die Klägerin auf,

den "Bedarf zum Neuabschluß bzw. der Weiterführung eines Versorgungsver-

trages nachzuweisen". Mit Bescheid vom 3. Januar 2000 lehnte die ARGE den

Antrag der Klägerin auf Abschluß eines Versorgungsvertrages ab; sie begrün-

dete dies mit dem fehlenden Bedarf in Bayern für die geplanten medizinischen

Rehabilitationsmaßnahmen. Über den von der Klägerin gegen den Bescheid

eingelegten Widerspruch ist noch keine Entscheidung ergangen. Zwischenzeit-

lich - am 3./9. Februar - 1999 hatte die ARGE mit der am 25. Januar 1999 im

Handelsregister eingetragenen B. K. F. GmbH & Co. KG (Auf-

fanggesellschaft) drei Versorgungsverträge über 270 Betten für Vorsorge, Re-

habilitation und Anschlußbehandlung, über 100 Betten für neurologische Re-

habilitation und 30 Betten für geriatrische Rehabilitation mit Wirkung ab 1. April

1999 geschlossen.

Das Haus 1, das die Klägerin am 30. März 1999 wieder in Besitz nahm,

stand in der Folgezeit leer.

Die Klägerin nimmt die Beklagte als eines der Mitglieder der ARGE auf

Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (c.i.c) bzw.

aus Amtspflichtverletzung in Anspruch. Das Landgericht hat die auf Zahlung

von 5.680.692,09 DM (= 2.904.491,75 €) und - soweit h ier von Interesse - auf

die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Beklagten wegen der

Versagung des Abschlusses eines Versorgungsvertrages zum 1. April 1999

gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Zahlungsanspruch

dem Grunde nach für begründet erklärt, festgestellt, daß die Beklagte der Klä-

gerin allen weiteren Schaden zu ersetzen hat, der der Klägerin dadurch ent-

standen ist oder in Zukunft noch entstehen wird, daß die Beklagte gemeinsam

mit den anderen Mitgliedern der ARGE den Abschluß eines ab dem 1. Juni

1999 wirksamen Versorgungsvertrages verweigert hat, und die Sache zur Ver-

handlung über den Betrag des Zahlungsanspruchs an das Landgericht zurück-

verwiesen. Hiergegen richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelassene -

Revision der Beklagten.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht bejaht dem Grunde nach eine Schadensersatz-

pflicht der Beklagten als Gesamtschuldnerin mit den übrigen, nicht mitverklag-

ten Mitgliedern der ARGE aus c.i.c. und wegen Amtspflichtverletzung (§ 839

BGB i.V.m. Art. 34 GG). Es ist unter Berufung auf die Rechtsprechung des

Bundessozialgerichts der Auffassung, die Klägerin hätte bei ordnungsgemäßer

Abwicklung einen Anspruch auf Abschluß eines Versorgungsvertrages gemäß

§ 111 SGB V gehabt, auf dessen Grundlage der Klägerin ab 1. Juni 1999 ein

(Neu-) Betrieb der Klinik W. im Haus 1 möglich gewesen wäre. Dafür,

daß die ARGE einen solchen Vertragsabschluß verweigerte, hafte die Beklagte

als Mitglied der ARGE gesamtschuldnerisch. Pflichtwidrig sei die Ablehnung

unter Berufung auf fehlenden "Bedarf" gewesen (Hinweis auf BSGE 89, 294),

aber auch wegen des gesamten, eindeutig auf eine Verschleppung des An-

trags der Klägerin angelegten Verfahrens; nie habe eine ernsthafte sachliche

Prüfung, etwa im Sinne eines Leistungsvergleichs des Konzepts der Klägerin

gegenüber dem - von Anfang an favorisierten - Konzept des Konkursverwalters

stattgefunden. Die maßgeblichen Zulassungserfordernisse für einen Versor-

gungsvertrag ("Leistungsfähigkeit" und "Wirtschaftlichkeit") habe die Klägerin

hinreichend dargetan; soweit noch etwas gefehlt habe, hätte die ARGE ihr je-

denfalls keine Gelegenheit zur Beseitigung angeblicher Mängel gegeben. Die

Bediensteten der ARGE hätten auch - abgesehen davon, daß es im Rahmen

des Vorwurfs der c.i.c. Sache der Beklagten gewesen wäre, sich in subjektiver

Hinsicht zu entlasten, was sie nicht könne - im Sinne des Amtshaftungsrechts

schuldhaft gehandelt. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts über die

Unmaßgeblichkeit der Notwendigkeit eines Bedarfs sei damals absehbar ge-

wesen, bereits in früheren Urteilen des Bundessozialgerichts sei jedenfalls ein

konkreter Bedarfsplan gefordert worden, an dem es hier gefehlt habe; die Be-

diensteten der Beklagten hätten sich dagegen mit der Rechtslage überhaupt

nicht auseinandergesetzt, insbesondere nicht damit, daß das Bundessozialge-

richt bereits in einem Urteil vom 19. November 1997 verfassungsrechtliche Be-

denken gegen eine Bedarfsprüfung geäußert und zumindest folgendes gefor-

dert habe: Eine nachprüfbare Darstellung des vorhandenen Bedarfs; eine Be-

darfsplanung, nach der losgelöst vom Einzelfall die gegenwärtige und zukünfti-

ge Bedarfssituation im Vorsorge- und Rehabilitationsbetrieb nachprüfbar ge-

wesen wäre; eine Regelung des Auswahlverfahrens in einer dem Grundgesetz

angemessenen Weise.

Anderweitige Ersatzansprüche im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB

bestünden nicht.

Der Amtshaftungsanspruch sei auch nicht gemäß § 839 Abs. 3 BGB

ausgeschlossen. Insbesondere sei nicht, wie vom Landgericht angenommen,

der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zur

Verhinderung eines Vertragsabschlusses zwischen ARGE und der "Auffangge-

sellschaft" ein geeigneter Rechtsbehelf gewesen; auch deshalb, weil durch die

Verhinderung jenes Vertragsabschlusses die Klägerin ihr Ziel, einen eigenen

Versorgungsvertrag abzuschließen, nicht erreicht hätte. Die Nichterhebung

einer Untätigkeitsklage mit dem Ziel des Abschlusses eines Vertrages sei der

Klägerin angesichts der langen Verfahrensdauer, mit der sie hätte rechnen

müssen, nicht vorwerfbar.

Das Berufungsgericht hat auch die weiteren Voraussetzungen eines

Grundurteils bejaht: Es sei mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen, daß die

Klägerin infolge des Verschuldens der Beklagten bei den Vertragsverhandlun-

gen bzw. der Amtspflichtverletzung einen Schaden in irgendeiner Höhe erlitten

habe. Zwar sei es nicht ausgeschlossen, daß sich bei der erforderlichen, um-

fangreichen Beweiserhebung zur Höhe des Schadens herausstelle, daß eine

Fortführung des Klinikbetriebes für die Klägerin zu einer höheren wirtschaftli-

chen Einbuße geführt hätte als der jetzige Leerstand des Klinikgebäudes. Dies

sei aber relativ unwahrscheinlich. Zwar sei ein Sachverständiger in einem Par-

allelverfahren zum Ergebnis gelangt, die Klinik W. hätte für den Fall ihrer

Fortführung negative Jahresergebnisse gehabt. Der Klägerin sei aber zu-

zugeben, daß diese Beurteilung ganz überwiegend auf dem - unrichtigen - An-

satz einer Pachtzahlung für Haus 1 beruht habe. Für die Klägerin wäre es

schon rein rechnerisch gegenüber dem Ist-Zustand vorteilhafter, wenn der Kli-

nikbetrieb nur die Unterhaltskosten für das Gebäude erwirtschaftet hätte, zumal

ein leer stehendes Gebäude mit der Zeit trotz regelmäßiger Beheizung und

Kontrolle verkomme. Der Klägerin seien zudem durch die Schließung des Kli-

nikbetriebs mit Sicherheit abgrenzbare zusätzliche Kosten entstanden.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

II.

1.

Die Krankenkassen dürfen medizinische Leistungen zur Vorsorge oder

Rehabilitation einschließlich der Anschlußheilbehandlung, die eine stationäre

Behandlung, aber keine Krankenhausbehandlung erfordert, nur in Vorsorge-

oder Rehabilitationseinrichtungen erbringen lassen, mit denen ein Versor-

gungsvertrag besteht (§ 111 Abs. 1 SGB V). Die (einheitlichen) Versorgungs-

verträge werden von den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ver-

bänden der Ersatzkassen gemeinsam mit Wirkung für ihre Mitgliedskassen mit

Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen abgeschlossen (Abs. 2). Mit dem

Versorgungsvertrag wird die Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung für die

Dauer des Vertrags - ohne Anspruch auf Belegung - zur Versorgung der Versi-

cherten mit stationären medizinischen Leistungen zur Vorsorge oder Rehabili-

tation zugelassen (Abs. 4 Satz 1).

2.

Die Revision macht geltend, da der Abschluß von Versorgungsverträgen

eine gesetzliche Aufgabe darstelle, die von der Beklagten und den anderen

Mitgliedern der ARGE gemeinsam und einheitlich zu erfüllen sei, könnten diese

notwendigerweise auch wegen etwaiger Pflichtverletzungen, die in Zusammen-

hang mit dem Abschluß solcher Verträge oder ihrer Verweigerung begangen

worden seien, nur gemeinsam und einheitlich in Anspruch genommen werden.

Die Klägerin hätte deshalb, um ihr prozessuales Ziel zu erreichen, von vorn-

herein sämtliche Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft als notwendige Streitge-

nossen verklagen müssen.

Dies trifft weder in materiell-rechtlicher noch in prozessualer Hinsicht zu.

Bei den Arbeitsgemeinschaften im Sinne des Sozialgesetzbuchs (vgl. § 219

SGB V, § 94 Abs. 2-4 SGB X) handelt es sich um freiwillige Zusammenschlüs-

se mehrerer juristischer Personen des öffentlichen oder des privaten Rechts

zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks. Sie sind Institutionen des Privat-

rechts und keine öffentlich-rechtlichen Zweckverbände (Freund in: Hauck/Noftz

SGB X/3 § 94 Rn. 5 m.w.N.). Daß im Streitfall die ARGE als eigenständiges

Rechtssubjekt organisiert ist, wird nicht vorgetragen. Infolgedessen haften die

Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft, da sie den Abschluß eines Versorgungs-

vertrages nach § 111 SGB V nur gemeinsam durchführen können, für (vor-)ver-

tragliche Pflichtverletzungen als Gesamtschuldner (vgl. §§ 421, 427 BGB).

Damit ist auch die Passivlegitimation der Beklagten gegeben. Die deliktische

Haftung der Beklagten wegen eines Fehlverhaltens ihrer Bediensteten ergibt

sich, da es sich um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts handelt, unmit-

telbar aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG.

Bei Klagen gegen einen oder mehrere Gesamtschuldner handelt es sich

auch nicht um einen Fall der notwendigen Streitgenossenschaft (§ 62 ZPO;

Zöller/Vollkommer, ZPO 24. Aufl. § 62 Rn. 10).

III.

1.

Es ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht als Anspruchs-

grundlagen für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklag-

te sowohl die Grundsätze für das Verschulden bei Vertragsverhandlungen

(c.i.c.) als auch die Amtshaftung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) in Betracht ge-

zogen hat.

a) Für § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG steht dies von vornherein außer

Frage; auch die Revision erhebt gegen diese Anspruchsgrundlage als Prü-

fungsmaßstab keine Einwendungen. Versorgungsverträge nach § 111 SGB V

sind (statusbegründende; vgl. § 111 Abs. 4 Satz 1 SGB V) öffentlich-rechtliche

Verträge (BSGE 78, 243; Quaas, Der Versorgungsvertrag nach dem SGB V mit

Krankenhäusern und Rehabilitationseinrichtungen Rn. 46). Die Mitglieder der

ARGE handelten also im Zusammenhang mit der Prüfung und Entscheidung

über einen solchen Vertrag (schlicht) hoheitlich. Die die hierbei tätigen Bedien-

steten treffenden Pflichten waren mithin Amtspflichten, die auch - in Richtung

auf denjenigen, der den Abschluß eines Vertrages wünschte - drittgerichtet im

Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB sein konnten.

b) Grundsätzlich sind aber auch die im Bereich des bürgerlichen Rechts

entwickelten Grundsätze über eine Haftung wegen Verschuldens beim Ver-

tragsschluß (c.i.c.) auf Verhandlungen anwendbar, die zum Abschluß einer öf-

fentlich-rechtlichen Vereinbarung zwischen Bürger und Staat führen sollen. Die

Ausrichtung der öffentlichen Verwaltung auf das Gemeinwohl schließt einen

vermögensrechtlichen Ausgleich von Interessengegensätzen der Vertragspart-

ner nicht aus (Senat BGHZ 71, 386, 392 ff; Urteil vom 3. Oktober 1985 - III ZR

60/84 - NJW 1986, 1109 f).

aa) Die Revision verkennt dies zwar nicht, meint aber, hier schließe § 31

SGB I als eine "sozialgesetzliche lex specialis" eine Heranziehung der genann-

ten Grundsätze von vornherein aus. Darin kann ihr jedoch nicht gefolgt werden.

Wenn § 31 SGB I für "Rechte und Pflichten in den Sozialleistungsbereichen

dieses Gesetzbuchs" den Vorbehalt des Gesetzes festschreibt, so berührt dies

nicht Schadensersatzansprüche gegen Hoheitsträger wegen Pflichtverletzun-

gen.

bb) Entgegen der Ansicht der Revision scheitert die Anwendung der

Grundsätze der c.i.c. im Streitfall auch nicht deshalb, weil hier nicht bloße Er-

satzansprüche in Zusammenhang mit der Anbahnung eines Vertragsverhält-

nisses in Rede stehen, sondern die Klägerin Schadensersatz wegen der Ver-

weigerung des Abschlusses eines Vertrages verlangt. Die Rechtsfolge einer

c.i.c. muß sich nicht im Ersatz eines Vertrauensschadens erschöpfen (vgl. Pa-

landt/Heinrichs, BGB 63. Aufl. § 311 Rn. 56 ff). So kann etwa bei c.i.c. im Rah-

men einer öffentlichen Ausschreibung ein Schadensersatzanspruch auf das

positive Interesse bestehen, wenn der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich

erteilt worden ist und der Bewerber nachweist, daß er bei ordnungsgemäßer

Abwicklung den Auftrag erhalten hätte oder hätte erhalten müssen (vgl. BGHZ

120, 281, 284 f; 139, 259; BGH, Urteil vom 5. November 2002 - X ZR 232/00 -

WM 2003, 1379; Palandt/Heinrichs aaO § 311 Rn. 40).

Dem hält die Revision zwar entgegen, eine Gleichstellung des Ab-

schlusses von Versorgungsverträgen nach dem SGB mit dem vom Wettbe-

werbsgedanken geprägten Vergaberecht der §§ 97 ff GWB sei verfehlt. Es ist

jedoch nicht zu übersehen, daß auch die Interessenten für (öffentlich-

rechtliche) Versorgungsverträge als Leistungsanbieter in einem Wettbewerb

stehen können. Auch wenn und soweit das nationale Wettbewerbsrecht (GWB

und UWG) auf die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände

zu den Leistungserbringern nicht (mehr) anwendbar sein sollte (in diesem Sin-

ne BSGE 87, 95, 99; BSG NJW-RR 2002, 1691, 1693 f; offengelassen von

BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - KZR 18/01 - VersR 2003, 1188 f), so sind die

Leistungsanbieter gegen sie beeinträchtigendes bzw. diskriminierendes Ver-

halten der Krankenkassen jedenfalls durch Art. 3 und 12 GG geschützt, ohne

daß es im vorliegenden Zusammenhang darauf ankommt, ob und inwieweit die

von der Zivilrechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Untersagung

unlauteren Wettbewerbs von seiten der Krankenkassen in vollem Umfang auf

die nunmehr ausschließlich öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen übertra-

gen werden können (vgl. BSGE 89, 24, 33 f).

Raum für die Anwendung des Rechtsinstituts c.i.c. ist danach nicht nur

bei öffentlichen Ausschreibungen der Verwaltung (vgl. dazu Palandt/Heinrichs

aaO § 311 Rn. 40), sondern auch im Rahmen einer "Bewerbung" einer Vorsor-

ge- oder Rehabilitationseinrichtung um einen (öffentlich-rechtlichen) Versor-

gungsvertrag bei den Landesverbänden der Krankenkassen. Der Hinweis der

Revision darauf, daß das Sozialgesetzbuch die Kriterien für die Auswahl unter

den nach dem Gesetz geeigneten Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen

unmittelbar selbst bestimme, läßt dies unberührt.

cc) Entgegen der Auffassung der Revision steht einer Haftung der Be-

klagten nach den Grundsätzen der c.i.c. auf (ausnahmsweise) Ersatz des Erfül-

lungsschadens auch nicht entgegen, daß nach der Rechtsprechung des Bun-

dessozialgerichts die Ablehnung der Landesverbände der Krankenkassen und

der Verbände der Ersatzkassen einen Versorgungsvertrag abzuschließen, als

Verwaltungsakt zu werten ist (BSGE 78, 233, 235; 81; 189, 190). Diese Beson-

derheit könnte allenfalls dann bedeutsam sein, wenn dieser ablehnende Be-

scheid bestandskräftig geworden wäre. Das ist nicht der Fall.

Die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobene Rüge, zwi-

schen den Parteien hätten zu keinem Zeitpunkt Verhandlungen stattgefunden,

greift nicht durch.

Das Berufungsgericht stellt in tatrichterlich einwandfreier Würdigung

fest, daß die Klägerin und die ARGE zumindest ab Ende Oktober 1998 in Ver-

handlungen über den Abschluß eines Versorgungsvertrages eingetreten waren

und daß die Klägerin trotz der ablehnenden Stellungnahme des Direktors

H. der Beklagten bei der Besprechung am 30. Oktober 1998 (weiterhin)

davon ausgehen durfte, daß sie sich mit der ARGE in ernsthaften Verhandlun-

gen für den Abschluß eines solchen Vertrages befand. Soweit die Revision

diese Würdigung als rechtsfehlerhaft beanstandet, versucht sie nur, in revisi-

onsrechtlich unzulässiger Weise ihre eigene Würdigung der Vorgänge anstelle

derjenigen des Tatrichters zu setzen. Verfahrensfehler des Berufungsgerichts

zeigt sie nicht auf. Sie setzt sich auch nicht damit auseinander, daß die ARGE

den förmlichen Antrag der Klägerin auf Vertragsabschluß vom 13. Januar 1999

keineswegs - wie es nach dem Verständnis der Revision nahegelegen hätte -

sofort klar und deutlich (förmlich) abgelehnt, sondern sich in der Folgezeit hin-

haltend verhalten hat und erst Anfang des Jahres 2000 zu einer ablehnenden

Entscheidung gelangt ist.

2.

Das Berufungsgericht hat die Verfahrensweise der ARGE bzw. der für

diese tätig gewordenen Bediensteten der Beklagten gegenüber der Klägerin

mit Recht - sowohl unter dem Gesichtspunkt der c.i.c. als auch dem der Amts-

haftung - als pflichtwidrig beurteilt.

a) Zwar bestimmt § 109 Abs. 2 Satz 1 SGB V für Versorgungsverträge

mit Krankenhäusern ausdrücklich, daß ein Anspruch auf Abschluß eines Ver-

sorgungsvertrages nicht besteht. Auch trifft es zu, daß diese Bestimmung ent-

sprechend auf Versorgungsverträge mit Vorsorge- oder Rehabilitationseinrich-

tungen anwendbar ist (vgl. Klückmann in: Hauck/Haines SGB V § 111 Rn. 21).

Der sachliche Gehalt der Regelung in § 111 Abs. 2 SGB V wird aber - ähnlich

wie in § 109 Abs. 2, 3 SGB V für Versorgungsverträge mit Krankenhäusern - in

der sozialrechtlichen Praxis, insbesondere auch von den Sozialgerichten, da-

hin verstanden, daß ein Vertragsabschluß auf seiten der Krankenkassenver-

bände nur dann abgelehnt werden kann, wenn es an den im Gesetz genann-

ten, besonderen personellen und sachlichen Voraussetzungen für einen Ver-

tragsabschluß (§ 111 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 107 Abs. 2 und Nr. 2) fehlt (vgl. nur

BSGE 87, 14; 89, 294, 296; Jung, in GK-SGB V § 111 Rn. 12). Diese Ausle-

gung steht ersichtlich in Zusammenhang damit, daß in dem Abschluß eines

Versorgungsvertrages nach § 111 Abs. 2 SGB V zugleich die Zulassung zur

rehabilitativen Behandlung der Versicherten liegt (§ 111 Abs. 4 Satz 1 SGB V),

also eine die Berufsausübung, wenn nicht die Berufswahl, berührende Rege-

lung (Art. 12 GG).

b) Voraussetzung für den Abschluß eines Versorgungsvertrages ist nach

§ 111 Abs. 2 Nr. 1 SGB V zunächst, daß die betreffenden Vorsorge- oder Re-

habilitationseinrichtungen die Anforderungen des § 107 Abs. 2 SGB V erfüllen.

Daß dieses Kriterium erfüllt war, d.h. der von der Klägerin im Hause 1 ins Auge

gefaßte Klinikbetrieb eine Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung im Sinne

des § 111 Abs. 1 SGB V betraf, steht außer Streit. Weiteres Erfordernis war,

daß die betreffenden Einrichtungen für eine "bedarfsgerechte, leistungsfähige

und wirtschaftliche Versorgung" der Versicherten notwendig waren (§ 111

Abs. 2 Nr. 2 SGB V).

aa) Dabei bedarf jedoch nach der Rechtsprechung des Bundessozialge-

richts das Kriterium der "Bedarfsgerechtigkeit" für den Bereich der Rehabilitati-

onseinrichtungen - anders als für den Krankenhausbereich, für den das Gesetz

an sich ausdrücklich dieselben Kriterien ("bedarfsgerecht", "leistungsgerecht"

und "wirtschaftlich") nennt (§ 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V) - einer verfassungs-

konformen einengenden Auslegung: Die Krankenkassen haben nach dem Sinn

und Zweck des § 111 Abs. 2 SGB V lediglich für die erforderliche Mindestaus-

stattung der betroffenen Region mit stationären Rehabilitationseinrichtungen zu

sorgen. Sie haben hingegen nicht die Aufgabe und das Recht, Obergrenzen

bei der flächendeckenden Versorgung mit solchen Einrichtungen festzulegen.

Anders als im Krankenhausbereich gebietet § 111 Abs. 2 Satz 1 SGB V im Re-

habilitationsbereich nur den Abschluß von Versorgungsverträgen mit allen zur

Mindestversorgung notwendigen Einrichtungen, ohne zugleich - wie in § 109

Abs. 3 Satz 1 SGB V ("darf nicht") - den Abschluß zu einem Überangebot füh-

render zusätzlicher Versorgungsverträge zu untersagen. Der entscheidende

Gesichtspunkt liegt für das Bundessozialgericht darin, daß eine Bedarfszulas-

sung im Bereich der Rehabilitation (jedenfalls) eine Berufsausübungsregelung

enthielte, die nicht von durchgreifenden Gemeinwohlbelangen getragen würde:

Auch die Gemeinwohlaufgabe der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Kran-

kenversicherung könne die Verhinderung eines Überangebots durch Bedarfs-

zulassung nicht rechtfertigen. Der Einwand, nach den Erfahrungen der Ver-

gangenheit sei zu gewärtigen, daß jedes neue Angebot von Gesundheitslei-

stungen erst eine Nachfrage auslöse, treffe zwar auf Vertragsärzte und Kran-

kenhäuser zu, nicht aber auf Rehabilitationseinrichtungen. Es handele sich bei

der stationären medizinischen Rehabilitation um eine Ermessensleistung (§ 40

Abs. 2 SGB V), bei der die Krankenkassen nach den medizinischen Erforder-

nissen des Einzelfalls Art, Dauer, Umfang, Beginn und Durchführung der Lei-

stungen sowie die zuständige Rehabilitationseinrichtung nach pflichtgemäßem

Ermessen bestimmten und die zudem in der Regel auf drei Wochen begrenzt

sei; die Krankenkassen hätten es damit weitgehend selbst in der Hand, daß die

Kostenentwicklung in diesem Bereich im angemessenen Rahmen bleibe

(BSGE 89, 294 m. Anm. Thier Krankenhaus 2004, 2; vgl. auch BSGE 87, 14;

BSGE 81, 189, 196 f).

bb) Die Beanstandungen, die die Revision gegen diese Rechtsprechung

des Bundessozialgerichts erhebt, geben dem Senat keine Veranlassung, in

dieser Frage einen anderen Standpunkt einzunehmen. Er schließt sich viel-

mehr dem Bundessozialgericht an.

Die Bewerbung der Klägerin um einen Versorgungsvertrag nach § 111

SGB V durfte danach nicht unter Berufung auf fehlenden "Bedarf" abgelehnt

werden. Die weiteren Kriterien "leistungsgerecht" und "wirtschaftlich" waren,

wie das Berufungsgericht tatrichterlich einwandfrei feststellt, in der Person der

Klägerin gegeben. Gegen diese Feststellung erhebt die Revision zwar Einwän-

de, bei denen es sich jedoch der Sache nach wiederum nur um eine revisions-

rechtlich unbeachtliche eigene Würdigung der Revision handelt. Daß die

ARGE hierzu seinerzeit überhaupt konkrete Prüfungen vorgenommen hätte,

läßt sich dem Revisionsvorbringen nicht entnehmen.

c) Bereits hiernach erweist sich die Beurteilung des Berufungsgerichts

als richtig, daß die ARGE den Abschluß eines Versorgungsvertrages mit der

Klägerin nicht hätte ablehnen dürfen.

Es kommt daher nicht mehr entscheidend darauf an, ob, wie das Beru-

fungsgericht weiter ausführt, die Behandlung des Antrags der Klägerin, durch

Abschluß eines Versorgungsvertrages als Rehabilitationseinrichtung zugelas-

sen zu werden, durch die ARGE der Krankenkassenverbände in Bayern auch

dann pflichtwidrig war, wenn es auf einen "Bedarf" angekommen wäre, und

man zusätzlich noch darüber hinwegsieht, daß eine Bedarfsplanung, wie sie in

dem Urteil des Bundessozialgerichts vom 19. November 1997 (BSGE 81, 189,

197 f) als Beurteilungsgrundlage für eine gegenwärtige und zukünftige Be-

darfssituation im Vorsorge- und Rehabilitationsbereich gefordert worden war,

nicht vorlag.

3.

Die Beklagte, die nach § 207 Abs. 2a SGB V in die Rechte und Pflichten

des Landesverbandes eingetreten ist und als solcher nach § 111 Abs. 2 SGB V

in die Pflicht genommen ist, hat die (vor-)vertraglichen Pflichtverletzungen der

tätig gewordenen Mitglieder der ARGE zu vertreten, und ihre Bediensteten trifft

auch - im Blick auf § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG - ein Verschulden. Die diesbe-

züglichen Ausführungen des Berufungsgerichts sind rechtsfehlerfrei und wer-

den von der Revision nicht angegriffen.

4.

Da sich die Haftung der Beklagten nicht nur aus § 839 i.V.m. Art. 34 GG,

sondern auch aus c.i.c. ergibt, kommt ein völliger Anspruchsverlust (ohne Ab-

wägung) wegen unterlassener Schadensabwendung durch Einlegung eines

Rechtsmittels (vgl. § 839 Abs. 3 BGB) nicht in Betracht, wohl aber ein darauf

gestützter Mitverschuldenseinwand (§ 254 BGB). Indessen verneint das Beru-

fungsgericht in einwandfreier tatrichterlicher Würdigung die Berechtigung eines

solchen Einwandes. Die hiergegen gerichteten Revisionsangriffe sind unbe-

gründet. Die Revision meint zwar, die Klägerin hätte sich durch die Erwirkung

einer einstweiligen Anordnung zur Verhinderung des Abschlusses eines Ver-

sorgungsvertrages der ARGE mit der (Auffanggesellschaft) Klinik B. im-

merhin die "Chance" wahren können, "nach abschließender Prüfung der

Rechtslage doch noch einen quotenmäßigen Versorgungsvertrag … zu erhal-

ten". Sie vermag aber schon nicht die Bedenken des Berufungsgerichts hin-

sichtlich der Erfolgsaussicht eines solchen Antrags auszuräumen, die unter

anderem darauf beruhen, daß die neu gebildete Klinik - da es nach der neuen

Rechtsprechung des Bundessozialgerichts nicht maßgeblich auf einen "Bedarf"

ankam - einen Rechtsanspruch auf Zulassung als Vorsorge- und Rehabilitati-

onseinrichtung hatte, wenn nur "Leistungsfähigkeit" und "Wirtschaftlichkeit"

gegeben waren. Soweit die Revision auf die Möglichkeit einer Untätigkeitskla-

ge - über den Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 3. Januar

2000 ist bis heute noch nicht entschieden - verweist, hat sich das Berufungsge-

richt auch damit umfassend auseinandergesetzt; seine Würdigung, insbeson-

dere im Hinblick auf die lange Dauer solcher Verfahren, könne der Klägerin

nicht vorgeworfen werfen, ein solches Verfahren nicht in Gang gesetzt zu ha-

ben, ist nicht zu beanstanden.

5.

Mit Recht hat schließlich das Berufungsgericht die Voraussetzungen für

ein Grundurteil (§ 304 ZPO) als gegeben erachtet. Es hält es für wahrschein-

lich - ohne das Gegenteil ausschließen zu wollen -, daß die Klägerin infolge

der Verweigerung des Vertragsabschlusses, der nach der tatrichterlichen Wür-

digung des Berufungsgerichts spätestens am 1. Juni 1999 erfolgt wäre, jeden-

falls irgendein Schaden entstanden ist. Damit setzt sich die Revision nicht nä-

her auseinander. Soweit sie in anderem Zusammenhang auf ein in einem an-

deren

Prozeß erstattetes Gutachten verweist, wonach das Haus 1 "nicht existenzfä-

hig" gewesen sein soll, läßt sie unerwähnt, daß das Berufungsurteil auf dieses

Gutachten eingeht, jedoch feststellt, es gehe von unrichtigen Grundlagen aus.

Schlick

Wurm

Streck

Dörr

Herrmann