BGH Urteil vom 29.06.2004 – IX ZR 195/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 195/03

Verkündet am: 29. Juni 2004 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

InsO § 96 Abs. 1 Nr. 1 und 3, § 21 Abs. 2 Nr. 2 und 3, § 140 Abs. 3; BGB §§ 158, 163, 387, 394

a) § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO findet auf eine im Eröffnungsverfahren begründete Aufrechnungslage auch dann keine Anwendung, wenn das Insolvenzgericht einen vorläufigen Insolvenzverwal- ter bestimmt und Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 InsO getroffen hat.

b) Die Insolvenzordnung enthält zum Aufrechnungsausschluß eine abschließende Regelung, die

nicht über eine entsprechende Anwendung von § 394 BGB erweitert werden kann.

c) Der Insolvenzgläubiger hat die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechts- handlung erlangt, wenn die Begründung der Aufrechnungslage alle nach den Regeln der §§ 129 ff. InsO erforderlichen Merkmale erfüllt.

d) Hatte der Gläubiger gegen den Schuldner keinen Anspruch auf eine Begründung gegenseiti-

ger Forderungen, ist die Aufrechnungslage in inkongruenter Weise entstanden.

e) Ist eine der gegenseitigen durch Rechtsgeschäft entstandenen Forderungen von einer Bedin- gung abhängig, so kommt es für die Anfechtbarkeit des Erwerbs der Aufrechnungslage nicht darauf an, wann die Aufrechnung zulässig wurde, sondern auf den Zeitpunkt, zu dem das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet wurde; dasselbe gilt für befristete Ansprüche.

BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 195/03 -

LG Kleve AG Kleve

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 29. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter

Dr. Fischer, Dr. Ganter, Kayser und Vill

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landge-

richts Kleve vom 21. August 2003 wird auf Kosten des Klägers zu-

rückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Verwalter in dem am 4. Januar 2002 eröffneten Insolvenz-

verfahren über das Vermögen der T. GmbH (fortan: Schuldne-

rin). Diese hatte einen Vermarktungsvertrag mit der Beklagten geschlossen, die

ein Hotel in G. betrieb. Danach standen der Schuldnerin Provision für die

Vermittlung von Reisegesellschaften sowie eine Monatspauschale zu. Mit Tele-

fax vom 8. August 2000 buchte die Schuldnerin für einen Reiseveranstalter

Zimmer bei der Beklagten in der Zeit vom 7. bis 10. und 14. bis 17. Dezember

2001, die auch in Anspruch genommen wurden.

Am 14. November 2001 reichte die Schuldnerin den Antrag auf Eröff-

nung des Insolvenzverfahrens ein. Dieser war der Beklagten jedenfalls seit

dem 1. Dezember 2001 bekannt. Mit Beschluß vom 19. November 2001 unter-

sagte das Insolvenzgericht Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den

Schuldner. Es bestellte den Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter und

ordnete an, daß Verfügungen des Schuldners nur noch mit dessen Zustim-

mung wirksam seien. Der Kläger hat die Provision für die genannten Buchun-

gen und die Monatspauschale Dezember 2001 in Höhe von insgesamt

1092,27 € sowie einen weiteren inzwischen rechtskräftig zue rkannten An-

spruch gerichtlich geltend gemacht. Die Beklagte hat gegen die von ihr nicht

bestrittenen Forderungen mit im einzelnen dargelegten ebenfalls unstreitigen

Gegenansprüchen aufgerechnet, die spätestens am 15. Mai 2001 fällig waren.

Der Kläger hält die Aufrechnung für unwirksam.

Das Amtsgericht hat die Aufrechnung durchgreifen lassen. Die Berufung

des Klägers wurde zurückgewiesen. Mit der vom Landgericht zugelassenen

Revision verfolgt der Kläger den aberkannten Anspruch weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hält die Aufrechnung für wirksam und hat zur Be-

gründung ausgeführt:

§ 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO greife nicht ein; denn die Aufrechnungslage habe

schon im Eröffnungsverfahren bestanden. Auf diesen Zeitraum sei die Vor-

schrift nicht entsprechend anwendbar. Die Aufrechnung verstoße nicht gegen

§ 96 Abs. 1 Nr. 3, § 130 InsO, weil nicht erkennbar sei, durch welche anfecht-

bare Rechtshandlung die Beklagte die Möglichkeit der Aufrechnung erlangt

haben solle. Aus dem vom Insolvenzgericht gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO an-

geordneten Vollstreckungsverbot folge keine Unwirksamkeit der Aufrechnung

nach § 394 BGB.

II.

Diese Erwägungen halten im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung

stand.

1. § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO bezieht sich allein auf nach Eröffnung des In-

solvenzverfahrens entstehende Aufrechnungslagen. Die Norm ist auf das Er-

öffnungsverfahren selbst dann nicht entsprechend anzuwenden, wenn das In-

solvenzgericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter eingesetzt und Maßnah-

men nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 und 3 InsO getroffen hat.

a) Wie der Senat zur Konkursordnung mehrfach entschieden hat, erfaßt

§ 55 Nr. 1 KO nur nach Konkurseröffnung, nicht dagegen während der Seque-

stration entstandene Aufrechnungslagen (BGHZ 99, 36, 40 f.; BGH, Beschl. v.

4. Juni 1998 - IX ZR 165/97, ZIP 1998, 1319; Urt. v. 9. März 2000 - IX ZR

355/98, ZIP 2000, 757, 758). Die Vorverlegung der Vorschrift auf den Zeitpunkt

der Sequestration widerspräche der Wertung des Gesetzgebers, in der Zeit vor

Eröffnung des Konkursverfahrens die Aufrechnung nur durch die flexiblen An-

fechtungsregeln einzuschränken und so den gutgläubig aufrechnenden Gläu-

biger zu schützen (zustimmend BFH ZIP 1999, 714, 717). An dieser grundsätz-

lichen Unterscheidung hat der Gesetzgeber der Insolvenzordnung nichts geän-

dert. Die Gesetzesmaterialien liefern keinen Hinweis für die Absicht, unter be-

stimmten Voraussetzungen eine bereits im Eröffnungsverfahren entstandene

Aufrechnungslage nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 InsO zu behandeln (vgl. BT-

Drucks. 12/2443, S. 141). Darauf hat der Senat bereits in seinen Entscheidun-

gen vom 4. Juni 1998 (aaO) und vom 9. März 2000 (aaO) hingewiesen; daran

hält er

fest

(zustimmend Braun/Kroth,

InsO § 96 Rn. 8; Uhlenbruck,

InsO 12. Aufl., § 96 Rn. 26 sowie das unten zu b bb zitierte Schrifttum).

b) Im Fall einer vor Insolvenzeröffnung entstandenen Aufrechnungslage

läßt sich ein Aufrechnungsverbot auch nicht aus § 394 BGB in Verbindung mit

§ 21 Abs. 2 Nr. 2 und 3 InsO herleiten.

aa) Die - im Schrifttum umstrittene (vgl. Eckardt, ZIP 1995, 1146, 1152 f.;

Henckel, EWiR 1995, 1195, 1196; Nobbe, RWS-Forum 9, S. 99, 117 ff.) -

Rechtsprechung des Senats zum Aufrechnungsverbot gegen Forderungen des

Schuldners, die nach dem Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsver-

fahrens begründet worden sind (BGHZ 130, 76; 137, 267, 287; BGH, Urt. v.

18. April 1996 - IX ZR 206/95, WM 1996, 1063 f.; v. 24. Oktober 1996 - IX ZR

284/95, WM 1996, 2250, 2251), beruht einmal auf der besonderen Vorschrift

des § 2 Abs. 4 GesO, wonach gegen den Schuldner eingeleitete, bei Antrag-

stellung noch nicht abgeschlossene Vollstreckungsmaßnahmen gerichtlich so-

fort einzustellen sind (vgl. BGH, Urt. v. 21. März 1996 - IX ZR 195/95, ZIP

1996, 845, 846). Die Regelung hat weder in der Konkursordnung noch in der

Insolvenzordnung eine Parallele. Diese Rechtsprechung erklärt sich zudem

daraus, daß der Senat zunächst Bedenken hatte, die Anfechtungsvorschrift des

§ 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO auf Rechtshandlungen anzuwenden, an denen der

Schuldner nicht beteiligt war (vgl. BGHZ 130, 76, 85), und bei einem engen

Verständnis dieser Anfechtungsnorm (anders später BGHZ 143, 332) ohne

gleichzeitige Ausdehnung des Aufrechnungsverbots der Grundsatz der Gläubi-

gergleichbehandlung im Gesamtvollstreckungsverfahren nur unzureichend hät-

te durchgesetzt werden können. Entgegen einer von den Instanzgerichten teil-

weise vertretenen Meinung (KG NZI 2000, 221; LG Gera, ZInsO 2002, 1092,

1093) läßt sich die Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von Aufrechnungen

nach § 394 BGB in Verbindung mit § 2 Abs. 4 GesO schon aus diesen Grün-

den nicht auf die Insolvenzordnung übertragen. Diese enthält zudem mit § 96

Abs. 1 Nr. 3 InsO eine Sonderregelung für anfechtbar begründete Aufrech-

nungslagen, die den Rückgriff auf in anderen Gesetzen enthaltene Regelungen

ausschließt.

bb) Eine die Aufrechnungsbefugnis einschränkende Wirkung geht auch

nicht von Sicherungsmaßnahmen aus, die das Insolvenzgericht im Eröffnungs-

verfahren nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 und 3 InsO anordnet.

Die Insolvenzordnung hat die vollstreckungsrechtlichen Folgen des In-

solvenzverfahrens und die Zulässigkeit der Aufrechnung in voneinander ge-

trennten Bestimmungen geregelt. Insbesondere die Verbindung der Unwirk-

samkeit der Aufrechnung mit der anfechtbaren Begründung der Aufrechnungs-

lage macht deutlich, daß die §§ 94 bis 96 InsO insgesamt die Frage, wann Auf-

rechnungen unwirksam sind, insolvenzrechtlich umfassend und abschließend

regeln und damit auch für das Eröffnungsverfahren in dieser Hinsicht keinen

Raum lassen für von § 21 Abs. 2 Nr. 2, 3 InsO ausgehende zusätzliche

Rechtswirkungen (vgl. BGH, Beschl. v. 4. Juni 1998, aaO; zustimmend HK-

InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 21 Rn. 25, § 24 Rn. 7; Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 94

Rn. 88; Gerhardt, Festschrift für Zeuner S. 353, 366; Häsemeyer, Kölner Schrift

zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 663 Rn. 50; MünchKomm-InsO/Brandes, § 94

Rn. 41 ff.).

Darüber hinaus wäre es auch deshalb nicht überzeugend, ein Verfü-

gungs- oder Vollstreckungsverbot als aufrechnungsausschließend zu behan-

deln, weil Aufrechnungslagen durch Rechtshandlungen Dritter, z.B. Forde-

rungsabtretungen, begründet werden können, die von den in § 21 Abs. 2 Nr. 2

und 3 InsO ausgehenden Verboten nicht erfaßt werden (Häsemeyer, aaO;

Lüke, aaO).

2. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung ist auch nicht gemäß § 96

Abs. 1 Nr. 3 InsO unwirksam.

a) Allerdings wurde die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine Rechts-

handlung begründet, die im Ansatz geeignet ist, die Merkmale eines in §§ 130

ff. InsO normierten Anfechtungstatbestandes zu erfüllen.

Schon nach früherem Recht lag in der Verknüpfung der eigenen Gläubi-

gerstellung mit einer schuldrechtlichen Verpflichtung gegenüber dem Gemein-

schuldner, die eine Aufrechnungslage begründete, eine Rechtshandlung, wel-

che im Falle der Gläubigerbenachteiligung unter den in §§ 30, 31 KO, 10 GesO

normierten Voraussetzungen angefochten werden konnte. Der Verwalter war in

diesen Fällen berechtigt, mit der Anfechtungsklage die Rückgewähr der Auf-

rechnungslage in der Weise zu verlangen, daß er die Forderung des Gemein-

schuldners geltend machte und dem Anfechtungsgegner die Aufrechnung ver-

sagt blieb (vgl. BGHZ 145, 245, 253 ff.; 147, 233, 236 f.). Die Vorschrift des

§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO verfolgt das gleiche wirtschaftliche Ziel wie die frühere

Regelung. Sie setzt voraus, daß die Aufrechnungslage in einer von §§ 130 ff.

InsO beschriebenen Weise anfechtbar erworben wurde. Die wesentliche Neue-

rung liegt nur darin, daß der Verwalter in einem solchen Fall keine Anfech-

tungsklage zu erheben braucht, sondern sich unmittelbar auf die Unwirksam-

keit der Aufrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO berufen kann.

Im Streitfall ist nach dem Vorbringen der Parteien davon auszugehen,

daß die Schuldnerin und die Beklagte die sich gegenüberstehenden Forderun-

gen durch Vereinbarungen zu verschiedenen Zeitpunkten erworben haben. Die

Darstellung der Beklagten läßt allerdings nicht erkennen, ob der Rechtsgrund

für die zur Aufrechnung gestellten Forderungen zeitlich früher oder später liegt

als der Sachverhalt, auf den der Kläger den streitbefangenen Anspruch stützt.

In beiden Fällen kann jedoch die Aufrechnungslage nach § 96 Abs. 1 Nr. 3

InsO anfechtbar begründet worden sein, sowohl dann, wenn der Gläubiger

nachträglich eine Gegenforderung erwirbt, als auch bei Entstehung der gegen-

seitigen Forderungen in umgekehrter zeitlicher Reihenfolge (vgl. MünchKomm-

InsO/Brandes, § 96 Rn. 27; BT-Drucks. 12/2443, S. 141).

b) Ob die Begründung einer Aufrechnungslage eine kongruente oder

inkongruente Rechtshandlung darstellt, ist ebenso wie im früheren Recht gere-

gelt. Dazu hat der Senat entschieden, daß die Herstellung der Aufrechnungs-

lage zu einer inkongruenten Deckung führt, wenn der Aufrechnende vorher

keinen Anspruch auf die Vereinbarung hatte, die die Aufrechnungslage entste-

hen ließ (BGHZ 147, 233, 240; vgl. auch Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl., § 30

Rn. 274). Es gibt keinen Grund, dies bei Prüfung des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO

anders zu beurteilen (vgl. BGH, Urt. v. 9. Oktober 2003 - IX ZR 28/03, WM

2003, 2458, 2459); denn § 131 InsO bezeichnet jede Rechtshandlung, die dem

Insolvenzgläubiger eine Befriedigung gewährt, auf die er keinen Anspruch hat-

te, als inkongruent. Auch die Art und Weise der Erfüllung kann inkongruent

sein, was insbesondere für Leistungen erfüllungshalber und an Erfüllungs Statt

zutrifft (vgl. BGHZ 123, 320, 324 f.). Es überzeugt daher nicht, die Herstellung

der Aufrechnungslage als kongruent anzusehen, weil die Aufrechnung in ihrer

Wirkung der Erfüllung gleichsteht (so aber Häsemeyer, aaO S. 657 Rn. 35).

Ebensowenig liefert die Entstehungsgeschichte der Vorschrift einen Anhalts-

punkt dafür, daß die Erlangung der Aufrechnungslage nunmehr entgegen dem

früheren Recht

regelmäßig als kongruent anzusehen

ist

(a.A. Küb-

ler/Prütting/Lüke, aaO Rn. 47). Wie bisher richtet sich die Einordnung des Er-

werbs der Aufrechnungslage als kongruent oder inkongruent vielmehr ent-

scheidend nach dem Inhalt der Rechtsbeziehungen zwischen dem Insolvenz-

schuldner und seinem Gläubiger.

c) Die Parteien haben zum Entstehungsgrund der gegenseitigen Forde-

rungen nicht ausreichend vorgetragen, um diese Frage im Streitfall abschlie-

ßend entscheiden zu können. Dies ist auch nicht erforderlich, weil der für die

Begründung der Aufrechnungslage maßgebliche Zeitpunkt der Rechtshandlung

(§ 140 InsO) außerhalb des von §§ 130, 131 InsO geschützten Zeitabschnitts

liegt und der Kläger keine Tatsachen vorgetragen hat, die für eine Anfechtbar-

keit nach § 133 Abs. 1 InsO wegen vorsätzlicher Benachteiligung erforderlich

sind.

aa) Der Kläger verlangt Provision für die Vermittlung von Reisegesell-

schaften für das Hotel der Beklagten in Höhe von 774,50 €. Diese Forderung

hat die Schuldnerin nach den Regeln des Handelsvertreterrechts erlangt.

(1) Die Provisionsforderung des Handelsvertreters entsteht nach § 87

Abs. 1 bis 3 HGB bereits mit Abschluß des Vertrages zwischen dem Unter-

nehmer und dem Dritten, der hier durch die Buchung vom 9. August 2000 zu-

stande gekommen ist. Die Provision ist gleichwohl nach § 87a Abs. 1 Satz 1

HGB erst verdient, sobald das Geschäft ausgeführt ist. Bis dahin steht sie unter

einer aufschiebenden Bedingung (BGH, Urt. v. 21. Dezember 1989 - IX ZR

66/89, NJW 1990, 1665; Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., § 87a Rn. 5). Die

gemäß § 87a Abs. 1 HGB maßgebliche Bedingung trat erst ein, als die Zimmer

tatsächlich

in Anspruch genommen worden waren, also am 10. bzw.

17. Dezember 2001. Solange die Forderung, gegen die der Gegner aufrechnen

will, noch aufschiebend bedingt ist, fehlt es an der Aufrechnungslage; denn

eine aufschiebend bedingte Forderung ist nicht erfüllbar (BGHZ 103, 363, 367;

MünchKomm-BGB/Schlüter, 4. Aufl., § 387 Rn. 38; Palandt/Heinrichs, BGB,

63. Aufl., § 387 Rn. 12). Folglich war die Beklagte erst zu einem Zeitpunkt zur

Aufrechnung berechtigt, als die Schuldnerin bereits Insolvenzantrag gestellt

hatte.

(2) Auf diesen Zeitpunkt kommt es indessen rechtlich nicht an. Da § 96

Abs. 1 Nr. 3 InsO fordert, daß alle Merkmale einer anfechtbaren Rechtshand-

lung vorliegen, ist der für die Anfechtbarkeit wesentliche Zeitpunkt der Vor-

nahme der Rechtshandlung nach § 140 InsO zu bestimmen. Danach kommt es

darauf an, wann das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet wurde.

Im Regelfall gilt eine Rechtshandlung erst dann als vorgenommen, wenn

ihre rechtlichen Wirkungen eingetreten sind (§ 140 Abs. 1 InsO). Gemäß § 140

Abs. 3 InsO bleibt bei einer bedingten Rechtshandlung der Eintritt der Bedin-

gung außer Betracht. Abzustellen ist dann auf den "Abschluß der rechtsbe-

gründenden Tatumstände" (BT-Drucks. 12/2443, S. 167; HK-InsO/Kreft, aaO,

§ 140 Rn. 13; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 140 Rn. 50). Eine solche bedingte

Rechtshandlung ist auch im Streitfall gegeben. Die Herstellung der Aufrech-

nungslage, auf die es ankommt, wurde durch Rechtsgeschäft begründet, be-

dingt auf den Zeitpunkt, zu dem die Schuldnerin nach Ausführung des Ge-

schäfts durch den Unternehmer gemäß § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB den Anspruch

auf die Zahlung der Provision gewann. Da die Begründung der Aufrechnungs-

lage durch Erfüllbarkeit der Hauptforderung (§ 387 BGB) in jedem Fall davon

abhing, daß der Unternehmer das vermittelte Geschäft ausführte und damit die

Provision der Schuldnerin verdient war, handelte es sich in dem Augenblick,

als das Gegenseitigkeitsverhältnis entstand - unabhängig davon, ob die Haupt-

oder die Gegenforderung zuerst begründet wurde - um eine bedingte Rechts-

handlung im Sinne von § 140 Abs. 3 InsO. Daher ist anfechtungsrechtlich auf

den Zeitpunkt abzustellen, zu dem die spätere Forderung entstanden ist.

Dieses Verständnis der Norm wird durch die Regelung des § 95 InsO

bestätigt. Danach kann die Aufrechnung gegen eine bedingte Forderung selbst

dann noch durchgreifen, wenn die Bedingung nach Eröffnung des Insolvenz-

verfahren eintritt. Würde sich die Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage in Fäl-

len zunächst bedingter Forderungen nach dem Zeitpunkt richten, zu dem die

Aufrechnung gemäß § 387 BGB zulässig wird, hätte dies zur Folge, daß ein

Eintritt der Bedingung nach Eingang des Insolvenzantrags gemäß § 131 Abs. 1

Nr. 1 InsO generell und in Fällen der Kongruenz gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 2 In-

sO bei Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners oder dem Eröff-

nungsantrag zur Unwirksamkeit der Aufrechnung führt. Ein berechtigter Grund

dafür ist nicht zu erkennen. Eine solche Wertung stände auch im Widerspruch

zum Willen des Gesetzgebers, der die Regelung des § 140 Abs. 3 InsO gerade

deshalb geschaffen hat, weil bedingte und befristete Forderungen im Insol-

venzverfahren geltend gemacht werden können (BT-Drucks. 12/2443, S. 167).

(3) Der Rechtsgrund für den Anspruch der Schuldnerin sowie die zur

Aufrechnung gestellten Forderungen - und damit das Gegenseitigkeitsverhält-

nis - war unstreitig spätestens im Mai 2001 gelegt. Deshalb ist die Herstellung

der Aufrechnungslage nicht nach §§ 130, 131 InsO anfechtbar. Da aus dem

Vorbringen des Klägers in den Tatsacheninstanzen weder eine inkongruente

Begründung der Aufrechnungslage noch sonstige auf einen Gläubigerbenach-

teiligungsvorsatz der Schuldnerin deutende Umstände erkennbar sind und die

Revision eine Verfahrensrüge in diesem Zusammenhang nicht erhoben hat,

scheidet eine Anfechtbarkeit nach § 133 InsO ebenfalls aus.

bb) Der Kläger verlangt außerdem die Monatspauschale für Dezember

2001 in Höhe von 317,77 € (621,50 DM). Zwischen der Sch uldnerin und der

Beklagten war ein Dauerschuldverhältnis begründet worden, aus dem ersterer

offenbar monatlich wiederkehrend eine Pauschalvergütung zustand.

Der Senat hat bei Prüfung des Aufrechnungsausschlusses nach § 55

Abs. 1 Nr. 1 KO - der inhaltlich § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO entsprechenden Norm -

angenommen, daß Mietzinsforderungen im Sinne dieser Vorschrift nicht schon

mit Vertragsschluß, sondern gemäß § 163 BGB befristet erst mit Beginn der

jeweiligen Periode, für die der Mietzins geschuldet wird, entstehen (Urteil vom

30. Januar 1997 - IX ZR 89/96, WM 1997, 545, 546; vgl. auch BGHZ 86, 382,

385; 109, 368, 372). Ob dies bei monatlich wiederkehrenden Vergütungsan-

sprüchen für Dienstleistungen, die zu einem Festpreis erbracht werden, in glei-

cher Weise gilt, braucht nicht entschieden zu werden; denn § 140 Abs. 3 InsO

behandelt befristete ebenso wie bedingte Rechtshandlungen. Der Kläger hat

nicht bestritten, daß die Vereinbarung solcher Monatspauschalen schon getrof-

fen war, als der Beklagten im Mai 2001 Gegenforderungen zustanden. Der Klä-

ger hat daher selbst dann, wenn man hier eine befristete Forderung bejaht,

nicht schlüssig dargelegt, daß die Aufrechnungslage durch eine anfechtbare

Rechtshandlung erlangt wurde.

Kreft Fischer Ganter

Kayser Vill