BGH Urteil vom 16.07.2004 – 2 StR 486/03

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

StGB §§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a), 299 Abs. 2

a) Ein im Zuge der Bahnreform nach § 12 Abs. 1 DBGrG aus dienstlichen Gründen

beurlaubter Bundesbahnbeamter, der mit der Deutschen Bahn AG einen privat-

rechtlichen Anstellungsvertrag abgeschlossen hat und in dieser Funktion tätig

wird, ist kein Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) StGB.

b) Eine im Rahmen eines betriebsinternen, dem eigentlichen Vergabeverfahren vor-

geschalteten Zulassungsverfahrens mit unlauteren Mitteln erstrebte Förderung

von neuen Produkten erfolgt aufgrund des engen Zusammenhangs mit der Auf-

tragsvergabe schon zu Zwecken des Wettbewerbs im Sinne des § 299 Abs. 2

StGB.

BGH, Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03 - LG Frankfurt am Main

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 486/03

URTEIL

vom

16. Juli 2004

in der Strafsache

gegen

wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

7. Juli 2004 in der Sitzung am 16. Juli 2004, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan

als Vorsitzende,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. h.c. Detter,

Dr. Bode,

die Richterinnen am Bundesgerichtshof

Dr. Otten,

Roggenbuck

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

in der Verhandlung,

Staatsanwalt

bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Land-

gerichts Frankfurt am Main vom 27. Mai 2003 und die Revision

des Angeklagten Q. gegen dieses Urteil werden verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die dem

Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen fal-

len der Staatskasse zur Last. Der Angeklagte hat die Kosten sei-

nes Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten der Bestechung im geschäftlichen

Verkehr für schuldig befunden und gegen ihn eine Geldstrafe von 180 Tages-

sätzen von je 500 Euro verhängt. Dagegen wenden sich die Revisionen der

Staatsanwaltschaft und des Angeklagten Q. . Die Staatsanwaltschaft erstrebt

mit ihrem vom Generalbundesanwalt nicht vertretenen Rechtsmittel eine Verur-

teilung des Angeklagten wegen Bestechung nach § 334 StGB. Der Angeklagte

macht mit seiner Revision geltend, daß die Voraussetzungen des § 299 Abs. 2

StGB nicht erfüllt sind.

Gegen den Mitangeklagten L., den das Landgericht wegen derselben Vorgän-

ge wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr verurteilt hat, ist das Urteil

rechtskräftig.

Beide Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

Das Landgericht hat folgendes festgestellt:

Der Angeklagte, der in leitender Stellung beim K. Konzern beschäf-

tigt ist, hatte seit Jahren näheren beruflichen Kontakt mit dem Mitangeklagten

L. Dieser war im Beamtenverhältnis bei der Deutschen Bundesbahn beschäf-

tigt. Im Zuge der Bahnreform 1994 wurde L. als Beamter beurlaubt und von der

neu gegründeten Deutschen Bahn AG als Hauptabteilungsleiter des Bereichs

angestellt. 1995/96 kam es zwischen dem

Angeklagten und L. zu einer Vereinbarung. Danach sollte L. der K.

GmbH neben der schon zuvor geleisteten technischen Beratung bei der Einfüh-

rung neuer Produkte behilflich sein, indem er die zuständigen Entscheidungs-

träger im bahninternen Zulassungsverfahren von deren Vorteilen überzeugte

und Verantwortliche für deren Erprobung eruierte. Außerdem sollte er im Vor-

feld von Vergabeverfahren Informationen etwa über Mitbewerber an den Ange-

klagten Q. weitergeben. Als Gegenleistung erhielt L. während der Vertrags-

dauer von drei Jahren 1997 bis 1999 jeweils 80.000 DM von dem K. Kon-

zern.

Das Landgericht hat die auf dieser Vereinbarung beruhenden drei Zah-

lungen in Höhe von insgesamt 240.000 DM bei dem Angeklagten Q. als ei-

ne Bestechung im geschäftlichen Verkehr, soweit sie nicht lediglich als Entgelt

für die technische Beratung bestimmt waren, und bei dem Mitangeklagten L.

als Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gewertet. Eine Amtsträgereigen-

schaft des Mitangeklagten L. nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB hat es verneint und

deshalb auch eine Bestrafung des Angeklagten Q. nach § 334 StGB abge-

lehnt.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Die Auffassung des Landgerichts, der Mitangeklagte L. sei im Tatzeit-

raum nicht Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB gewesen, ist aus

Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

1. Der Mitangeklagte L. war kein Beamter im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2

Buchst. a) StGB.

Allerdings war L., der seit 1963 bei der nach Art. 87 GG aF in bundesei-

gener Verwaltung stehenden Deutschen Bundesbahn beschäftigt war, unmit-

telbarer Bundesbeamter. Sein Status als Beamter änderte sich auch nicht mit

der auf der Grundlage des Art. 87 e GG (eingeführt durch Art. 1 Nr. 5 des Ge-

setzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 20.12.1993) und des Gesetzes

zur Neuordnung des Eisenbahnwesens vom 27. Dezember 1993 (ENeuOG)

erfolgten Bahnreform. Zwar war wesentlicher Inhalt dieser Reform die Tren-

nung von hoheitlicher Verwaltung und Wirtschaftstätigkeit und die Organisation

der wirtschaftlichen Tätigkeit in privatrechtlichen Formen (Gersdorf in von Man-

goldt/Klein, Das Bonner Grundgesetz 4. Aufl. Rdn. 46 f.; Windthorst in Sachs,

GG-Komm. 3. Aufl. Rdn. 4 f., jeweils zu Art. 87 e GG). Das aus den Sonder-

vermögen des Bundes Deutsche Bundesbahn und Deutsche Reichsbahn

zusammengefaßte Bundeseisenbahnvermögen wurde im Zuge dieser Reform

in einen unternehmerischen und einen Verwaltungsbereich unterteilt, wobei der

unternehmerische Bereich nach § 1 Abs. 1 Deutsche Bahn Gründungsgesetz

dungsgesetz (DBGrG) in einer Aktiengesellschaft organisiert wurde. Dies hatte

zur Folge, daß die Beamten der Deutschen Bundesbahn, die nunmehr bei der

Deutschen Bahn AG tätig sein sollten, nicht unmittelbar - ohne Verlust ihres

Beamtenstatus - von der Deutschen Bahn AG übernommen werden konnten,

da die Aktiengesellschaft als juristische Person des Privatrechts nach § 121

BRRG nicht Dienstherr sein konnte. Um den Beamten der Deutschen Bundes-

bahn ihre Rechtsstellung als Bundesbeamte zu wahren, wurden zwei Überlei-

tungsvarianten geschaffen: Neben der Möglichkeit, gemäß Art. 143 a Abs. 1

Satz 3 GG, § 12 Abs. 2 DBGrG die Beamten der Deutschen Bahn AG zur

Dienstleistung zuzuweisen, konnten die Beamten zur Wahrnehmung einer Tä-

tigkeit bei der Deutschen Bahn AG nach § 12 Abs. 1 DBGrG unter Wegfall der

Bezüge beurlaubt und auf der Grundlage eines Anstellungsvertrags mit der

Deutschen Bahn AG tätig werden.

Von der vor allem von Führungskräften der Deutschen Bundesbahn

genutzten Möglichkeit der Beurlaubung nach der Sonderregelung des § 12

Abs. 1 DBGrG - die die Anwendung der allgemeinen Beurlaubungsvorschrif-

ten und -grundsätze unberührt ließ - hatte der Mitangeklagte L. Gebrauch

gemacht. Damit war L. trotz des Abschlusses des Anstellungsvertrags mit der

Deutschen Bahn AG nach seinem allgemein zu beurteilenden Status Beamter

geblieben. Sein Dienstherr war der Bund, für beamtenrechtliche Maßnahmen

und Entscheidungen, die sich auf das "Grundverhältnis" (z. B. Beförderungen)

bezogen, war der Präsident des Bundeseisenbahnvermögens zuständig. Da

die Beurlaubung lediglich zur Folge hat, daß der Beamte für den betreffenden

Zeitraum von der ihm obliegenden Dienstleistungspflicht entbunden wird, sein

Status und das damit verbundene allgemeine Pflicht- und Treueverhältnis

auch bei länger währender Beurlaubung aus besonderem Anlaß jedoch be-

stehen bleiben (BVerwGE 111, 231, 233 m.w.N.), entfällt nicht grundsätzlich

die an den staatsrechtlichen Beamtenbegriff anknüpfende Amtsträgereigen-

schaft.

Grundsätzlich unerheblich für die Amtsträgereigenschaft des Beamten

ist auch die Art der ihm zugewiesenen Dienste. Entscheidend ist nur, daß dem

Beamten die Verrichtung als amtliche Aufgabe nach den bestehenden Vor-

schriften übertragen worden ist und sie nicht völlig außerhalb des Aufgabenbe-

reichs der zuweisenden Behörde liegt (RGSt 67, 299; 68, 70; RG JW 1934,

2149, BGHSt 3, 143, 145; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 11 Rdn. 25; Eser in

Schönke-Schröder, StGB 26. Aufl. § 11 Rdn. 19; Rudolphi in SK-StGB, 6. Aufl

§ 11 Rdn. 18; aA Heinrich, Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht, Strafrechtliche

Abhandlungen Bd. 132 S. 313, 333; MünchKomm/Radtke § 11 Rdn. 23: ent-

scheidend nur die formale Rechtsstellung). So hat bereits das Reichsgericht

entschieden, daß die Zuweisung eines Beamten an eine Straßenbahn AG zur

Ausübung seines Dienstes die Beamteneigenschaft nicht berührt (RGSt 67,

299, wobei bereits in dieser Entscheidung zwischen der Zuweisung zur Dienst-

leistung und Beurlaubung unterschieden wird).

Spricht danach der fortbestehende Beamtenstatus des Mitangeklagten

L. zunächst dafür, daß er Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a)

StGB geblieben ist, so weist die für ihn maßgebliche Konstellation - Beurlau-

bung und Abschluß eines privatrechtlichen Anstellungsvertrags - gegenüber

den in der Rechtsprechung bisher erörterten Fallgestaltungen entscheidende

Unterschiede auf. Im Gegensatz zu der für die große Mehrheit der Beamten

gewählten Konstruktion nach § 12 Abs. 2 DBGrG i. V. m. Art 143 a Abs. 1 Satz

3 GG, die die Rechtsstellung der Beamten unberührt ließ, insbesondere für die

zugewiesenen Beamten kein Arbeitsverhältnis zu ihrem privatrechtlichen Ar-

beitgeber Deutsche Bahn AG begründete, erfolgte bei den beurlaubten Beam-

ten keine Zuweisung zur Dienstleistung zur Deutschen Bahn AG. Der Mitange-

klagte L. erbrachte seine Dienste nicht gegenüber seinem Dienstherrn, dem als

nicht rechtsfähiges Sondervermögen des Bundes eingerichteten Bundeseisen-

bahnvermögen, das ihn von der Dienstleistungspflicht beurlaubt und damit ent-

bunden hatte, sondern als Angestellter der Deutschen Bahn AG. Erbringt der

Beamte aber keine Dienste im Sinne des Beamtenrechts, ist er nach Auffas-

sung des Senats trotz seines fortbestehenden Beamtenstatus nicht als Amts-

träger im strafrechtlichen Sinne anzusehen. Dem steht nicht entgegen, daß

sich nach der gesetzlichen Regelung die Amtsträgereigenschaft im allgemei-

nen nach dem Beamtenstatus bestimmt. Denn der Beamte im staatsrechtlichen

Sinn wird gerade deshalb den in § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB genannten

sonstigen Personen, die zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben bestellt sind,

gegenübergestellt, weil so die für die Täterstellung von Amtsdelikten maßge-

bende Einbindung in das öffentlich-rechtliche Gewaltverhältnis bei dienstlichen

Handlungen erfaßt wird. Denn für den Beamtenbegriff im Strafrecht und das bei

den Amtsdelikten typischerweise verwirklichte Sonderunrecht ist kennzeich-

nend, daß er in seiner Eigenschaft als Beamter und nicht als Arbeitnehmer ei-

ner privatrechtlichen Gesellschaft handelt (vgl. auch Rohlff, Die Täter der

Amtsdelikte, S. 161). Dieses wird durch das Erfordernis der dienstlichen Tätig-

keit konkretisiert. Handelt der Beamte aber außerhalb seiner Rechtsstellung

als Beamter, kommt es auf seinen Status nicht an. Insoweit ist ihm gerade kei-

ne Verrichtung als amtliche Aufgabe übertragen worden. Es ist deshalb - jeden-

falls für die vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschiedene Fallkonstellation

des zu dienstlichen Zwecken beurlaubten Beamten - mit der Rechtsprechung

des Bundesverwaltungsgerichts, das Pflichtverletzungen eines beurlaubten

Beamten, die er im Rahmen eines im Einverständnis mit seinem Dienstherrn

abgeschlossenen privaten Arbeitsverhältnisses begangen hat, als außerdienst-

liche Pflichtverletzungen angesehen hat (BVerwGE 111, 231, 233), und der

überwiegenden Meinung in der Literatur von einer immanenten Einschränkung

des Beamtenbegriffs in § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) StGB auszugehen. Das

Landgericht hat zwar ohne nähere Begründung, im Ergebnis aber zu Recht

eine Amtsträgereigenschaft des Mitangeklagten L. nach § 11 Abs. 1 Nr. 2

Buchst. a) StGB verneint, da er zur Tatzeit keinen Dienst im Sinne des Beam-

tenrechts ausübte, sondern auf Grund eines privatrechtlichen Angestelltenver-

trags bei der Deutschen Bahn AG tätig wurde. (Im konkreten Fall des beurlaub-

ten Beamten käme auch die Gegenmeinung zu keinem anderen Ergebnis, weil

es jedenfalls an einer Diensthandlung im Sinne der §§ 333, 334 StGB fehlt, vgl.

auch MünchKomm/Radtke § 11 Rdn. 23).

2. Der Mitangeklagte L. war auch keine zur Wahrnehmung öffentlicher

Aufgaben bestellte Person im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 c) StGB.

Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB ist, wer sonst dazu

bestellt ist, bei oder im Auftrag einer Behörde oder sonstigen Stelle Aufgaben

der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Unter "sonstigen Stellen" sind

- ohne Rücksicht auf ihre Organisationsform - behördenähnliche Institutionen

zu verstehen, die zwar keine Behörden im organisatorischen Sinne, aber recht-

lich befugt sind, bei der Ausführung von Gesetzen und der Erfüllung öffentli-

cher Aufgaben mitzuwirken (vgl. BGHSt 43, 370, 376; Tröndle/Fischer, StGB

52. Aufl. § 11 Rdn. 19; Gesetzentwurf der Bundesregierung zum EGStGB

BTDrucks. 7/550, S. 209). Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofs, daß auch als juristische Personen des Privatrechts organisier-

te Einrichtungen und Unternehmen der öffentlichen Hand als "sonstige Stellen"

den Behörden gleichzustellen sind, wenn bei ihnen Merkmale vorliegen, die

eine Gleichstellung rechtfertigen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie

bei ihrer Tätigkeit öffentliche Aufgaben wahrnehmen und dabei derart staatli-

cher Steuerung unterliegen, daß sie bei einer Gesamtbewertung der sie kenn-

zeichnenden Merkmale als "verlängerter Arm" des Staates erscheinen (vgl.

BGHSt 43, 370, 377; 45, 16, 19; 46, 310, 312 f.; BGH NJW 2001, 3062, 3063;

Senatsurteil vom 14. November 2003 - 2 StR 164/03 = BGHR StGB § 11 Abs. 1

Nr. 2 Amtsträger 7).

Eine "sonstige Stelle" in diesem Sinne ist die Deutsche Bahn AG, bei

der der Mitangeklagte L. als Angestellter tätig war - wie das Landgericht zu

Recht angenommen hat - nicht.

a) Die bis zur Bahnreform in bundeseigener Verwaltung geführten

Bundeseisenbahnen wurden in der mehrstufig aufgebauten Bahnreform durch

das Eisenbahnneuordnungsgesetz vom 27. Dezember 1993 (BGBl I 2378)

und durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 20. Dezember

1993 (BGBl I 2089) dahin umstrukturiert, daß sie als Wirtschaftsunternehmen

in privatrechtlicher Form durch die Deutsche Bahn AG geführt werden, deren

100%iger Eigner (jedenfalls zur Zeit noch) der Bund ist. Der unternehmeri-

sche Tätigkeitsbereich der Deutschen Bahn AG umfaßt nach Art. 87 e Abs. 3

und 4 GG sowohl die Erbringung von Verkehrsleistungen (Eisenbahntrans-

port) als auch den Betrieb der Infrastruktur (Bau, Unterhaltung und Betrieb

der Schienenwege = Fahrweg). Dementsprechend wurden innerhalb der

Deutschen Bahn AG die Bereiche Fahrweg, Personenfernverkehr, Personen-

nahverkehr, Güterverkehr und Bahnhöfe eingerichtet, aus denen in der zwei-

ten Stufe der Bahnreform im Jahr 1999 eigenständige Gesellschaften (DB

Netz AG, DB Reise- und Touristik AG, DB Regio AG, DB Cargo AG und DB

Station und Services AG) gebildet wurden.

b) Das Eisenbahnwesen mit diesem Aufgabenbereich, der nunmehr

von der Deutschen Bahn AG wahrgenommen wird, wird überwiegend als eine

Aufgabe der Daseinsvorsorge eingeordnet (vgl. Heinrich, Der Amtsträgerbe-

griff im Strafrecht S. 644; Cantzler, Strafrechtliche Auswirkungen der Privatisie-

rung von Verwaltungsaufgaben S. 55; Ronellenfitsch DÖV 1996, 1028, 1032;

Wolf KJ 2003, 192, 202; MünchKomm/Radtke StGB § 11 Rdn. 41). Auch der

Bundesgerichtshof hat in BGHSt 12, 89, 91 sowohl die von der damaligen Bun-

desbahn als auch die von der Kleinbahn einer Gemeinde wahrgenommene

Aufgabe der Abwicklung des Personen- und Güterverkehrs mit Eisenbahnen

als Daseinsvorsorge eingeordnet.

Tätigkeiten der Daseinsvorsorge, die dazu bestimmt sind, unmittelbar für

die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit oder ihrer Glieder zu sorgen,

werden von der Rechtsprechung seit jeher als öffentliche Aufgaben angesehen

(vgl. BGHSt 12, 89, 90; 31, 264, 268; 45, 16, 19; Senatsurteil vom 14. Novem-

ber 2003 - 2 StR 164/03 = BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 7). Ent-

sprechend ging auch der Gesetzgeber des Korruptionsbekämpfungsgesetzes

davon aus, daß die Leistungsverwaltung zur Daseinsvorsorge, welche zuneh-

mend in privatrechtlicher Form ausgeführt werde, zu den Aufgaben der öffentli-

chen Verwaltung zu rechnen sei (Gesetzentwurf aus der Mitte des Bundestags

BTDrucks. 13/5584, S. 12; BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 7). Dabei

stehen weder die Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform noch eine

zusätzlich zu Zwecken des Gemeinwohls hinzutretende Gewinnerzielungsab-

sicht der Einstufung als öffentlicher Aufgabe grundsätzlich entgegen (vgl. BGH

NJW 2001, 3062, 3064; BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 7). Aller-

dings können auch Aufgaben der Daseinsvorsorge von Gesellschaften mit pri-

vaten Eigentümern erfüllt werden (vgl. BGHSt 45, 16, 19 - FAG). Von einer öf-

fentlichen Aufgabe kann in diesen Fällen dann nicht (mehr) gesprochen wer-

den, wenn der Hoheitsträger die Aufgabe gänzlich aus der Hand gibt und ihre

Erledigung einem privaten, marktwirtschaftlich agierenden Unternehmen über-

läßt (Aufgabenprivatisierung im Gegensatz zur Organisationsprivatisierung),

auch wenn dieses je nach dem öffentlichen Gewicht der Aufgabe, einer staatli-

chen Aufsicht unterstellt wird (vgl. Ossenbühl JR 1992, 473, 475).

c) Ob durch die Bahnreform und die damit verbundene Übertragung der

Aufgaben der Bundesbahn im Bereich des Eisenbahntransportwesens und der

Infrastruktur auf die Deutsche Bahn AG noch eine öffentliche Aufgabe erfüllt

wird, wird nicht einheitlich beurteilt. Die Frage ist nach Auffassung des Senats

jedoch - in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung im Schrifttum -

zu bejahen (vgl. Windthorst in Sachs, GG-Komm. 3. Aufl. Rdn. 47; Gersdorf in

von Mangoldt/Klein, Das Bonner Grundgesetz 4. Aufl. Rdn. 42, 62 ff.; Wieland

in Dreier, GG-Komm. Rdn. 8; Uerpmann in von Münch/Kunig GG-Komm. 4./5.

Aufl. Rdn. 2, 9; jeweils zu Art. 87 e GG; Schmidt-Aßmann/Röhl DÖV 1994, 577,

582; Hommelhoff/Schmidt-Aßmann ZHR 160 [1996] 521, 537; Hofmann ZTR

1996, 493; Brosius-Gersdorf DÖV 2002, 275, 279 f.; Heinrich aaO S. 637 f.;

MünchKomm/Radtke StGB § 11 Rdn. 41; aA Fromm DVBl. 1994, 187, 191;

Cantzler, Strafrechtliche Auswirkungen der Privatisierung von Verwaltungsauf-

gaben S. 14 f., 114).

aa) Allerdings enthält Art. 87 e Abs. 3 Satz 1 GG Bestimmungen, die die

Beurteilung als öffentliche Aufgabe in Frage stellen könnten. So sind nach Art.

87 e Abs. 3 Satz 1 GG die Eisenbahnen des Bundes, also Unternehmen, die

sich ganz oder mehrheitlich im Eigentum des Bundes befinden (Art. 73 Nr. 6 a

GG) als Wirtschaftsunternehmen in privatrechtlicher Form zu führen. Damit ist

nicht nur für die Verkehrs- (Transport-) Unternehmen, sondern auch die Infra-

struktur- (Schienenwege-) Unternehmen eine formelle Privatisierung (Organi-

sationsprivatisierung) vorgeschrieben (vgl. Hommelhoff/Schmidt-Aßmann ZHR

160 [1996] 521, 527 f.; Gersdorf in von Mangoldt/Klein, Das Bonner Grundge-

setz 4. Aufl. Rdn. 42; Uerpmann in von Münch/Kunig GG-Komm. 4./5. Aufl. Art.

jeweils zu Art. 87 e Rdn. 9). Dem Privatisierungsgebot und der weiteren verfas-

sungsrechtlichen Vorgabe "Führung als Wirtschaftsunternehmen" hat der Ge-

setzgeber dadurch Rechnung getragen, daß er die Deutsche Bahn als Aktien-

gesellschaft, also als gesetzestypisch konzipierten Großunternehmensträger

und Kapitalsammelbecken (vgl. Hommelhoff/Schmidt-Aßmann ZHR 160 [1996]

521, 539) etabliert hat (Windthorst in Sachs, GG-Komm. 3. Aufl. Art. 87 e Rdn.

36; Schmidt-Aßmann/Röhl DÖV 1994, 577, 580; Wolf KJ 2003, 192, 203,

Hommelhoff/Schmidt-Aßmann ZHR 160 [1996] 521, 545). Nach dem erklärten

Willen des Gesetzgebers des ENeuOG sollte die Wahl der Rechtsform der Ak-

tiengesellschaft zu hoher Eigeninitiative aufgrund der Verantwortung des Vor-

stands und gleichzeitig zu einer umfassenden Begrenzung von unternehmens-

fremden Einflüssen führen (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, inhalts-

gleich mit dem Gesetzentwurf aus der Mitte des Bundestags, BTDrucks.

12/4609 [neu], S. 56).

bb) Sprechen diese Umstände dafür, daß der Gesetzgeber das Eisen-

bahnwesen als rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit konzipieren wollte, enthält

Art. 87 e GG andererseits selbst Einschränkungen dieser Grundentscheidung:

So besteht nach Art. 87 e Abs. 3 Satz 2 und 3 GG für den Bund ein Ver-

äußerungsverbot bezüglich der Mehrheit der Anteile an Unternehmen, die den

Bau, die Unterhaltung und das Betreiben von Schienenwegen zum Gegenstand

haben (Mindestbeteiligungsklausel). Die Veräußerung der übrigen Anteile steht

unter Gesetzesvorbehalt (vgl. Jarass/Pieroth, GG 7. Aufl. Art. 87 e Rdn. 4;

Hommelhoff/Schmidt-Aßmann ZHR 160 [1996] 521, 527). Im Umkehrschluß

folgt daraus allerdings auch, daß der Bereich der Eisenbahnverkehrsdienstlei-

stungen (Transportunternehmen) einer Privatisierung uneingeschränkt offen

steht. Eine Privatisierungsschranke ergibt sich insoweit auch nicht aus der

Gewährleistungspflicht des Bundes nach Art. 87 e Abs. 4 GG (vgl. Gersdorf in

von Mangoldt/Klein, Das Bonner Grundgesetz 4. Aufl. Art. 87 e Rdn. 63;

Schmidt-Aßmann/Röhl DÖV 1994, 577, 582; Brosius-Gersdorf DÖV 2002, 275,

279 f.).

Nach Art. 87 e Abs. 4 GG gewährleistet der Bund, daß dem Wohl der

Allgemeinheit, insbesondere den Verkehrsbedürfnissen, beim Ausbau und Er-

halt des Schienennetzes der Eisenbahnen des Bundes sowie bei deren Ver-

kehrsangeboten auf diesem Schienennetz (soweit sie nicht den Schienenper-

sonennahverkehr betreffen) Rechnung getragen wird. Diese Gewährleistungs-

garantie reicht nach einhelliger Auffassung aber weniger weit als der Aufga-

bengehalt des früheren Art. 87 Abs. 1 GG aF. Sie ist begrenzt durch das Prin-

zip der Privatwirtschaftlichkeit. So hat der Bund nur für eine adäquate Grund-

versorgung mit Eisenbahninfrastrukturangeboten und Eisenbahnverkehrs-

dienstleistungen Sorge zu tragen, ohne etwa eine flächendeckende, optimale

Schieneninfrastruktur oder den Erhalt des status quo garantieren zu müssen.

Ihm steht insoweit eine erhebliche Einschätzungsprärogative zu (vgl. Gersdorf

in von Mangoldt/Klein, Das Bonner Grundgesetz 4. Aufl. Rdn. 71; Jar-

ras/Pieroth Rdn. 5; Windthorst in Sachs, GG-Komm. 3. Aufl. Rdn. 51 f., 53 f.

jeweils zu Art. 87 e; Schmidt-Aßmann/Röhl DÖV 1994, 577, 584).

d) Bei einer Gesamtschau dieser Umstände hat der Senat zwar keine

Bedenken, die Tätigkeit der Deutschen Bahn AG als Wahrnehmung einer öf-

fentlichen Aufgabe auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge anzusehen, ein völli-

ger Rückzug des Staates aus seiner Verantwortung war nicht gewollt (vgl. auch

die Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates

BTDrucks. 12/5015, S. 16; Knittel, Bundesrat, Sten. Berichte 656. Sitzung vom

7. Mai 1993 S. 154 f.). Andererseits lassen die Regelungen erkennen, daß

ausgehend von der Leitlinie des Art. 87 e Abs. 3 Satz 1 GG die Einwirkungs-

möglichkeiten des Bundes zur Wahrnehmung der Gemeinwohlbelange nur be-

grenzt sein sollten. Dementsprechend ist auch das dem Bund zu diesem Zweck

zur Verfügung stehende Instrumentarium beschränkt.

Im einzelnen:

aa) Der Gesetzgeber hat Einwirkungsmöglichkeiten im wesentlichen für

den Bereich der Infrastruktur durch die Instrumentarien des Bundesschienen-

wegeausbaugesetzes (BSchWAG) vorgesehen. Danach erfolgt der Ausbau

des Schienenwegenetzes der Eisenbahnen des Bundes auf der Grundlage ei-

nes in Intervallen von fünf Jahren durch das Bundesministerium für Verkehr zu

überprüfenden Bedarfsplans; der Bund finanziert Investitionen in die Schie-

nenwege, die Bau-, Ausbau- und Ersatzinvestitionen nach Maßgabe des

BSchWAG umfassen, während die Eisenbahnen des Bundes die Kosten der

Unterhaltung und Instandsetzung ihrer Schienenwege tragen (§§ 1, 4, 8

BSchWAG). Der Bund beeinflußt

insofern

- wie auch das Landge-

richt festgestellt hat - durch die Planung und Finanzierung die grundsätzliche

Entscheidung darüber, welche Strecken aus- bzw. neu gebaut werden. Dabei

gibt es allein im Bereich der Neu- und Ausbauinvestitionen, in die der überwie-

gende Teil der vom Bund zur Verfügung gestellten Haushaltsmittel fließt, kon-

krete Vorgaben für die Verwendung der Gelder durch öffentlich-rechtliche Ver-

träge. Im Bereich der sog. Erhaltungsinvestitionen werden vom Bund Bauko-

stenzuschüsse ohne nähere Verwendungsbestimmung oder Einflußnahme ge-

zahlt, während die Deutsche Bahn AG die Unterhaltungsinvestitionen selbst

finanzieren muß.

Eine gewisse Einflußnahme mit Mitteln des Eisenbahnverwaltungsrechts

ist nach den Regelungen des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG = Art. 5

ENeuOG) möglich: Gemäß § 11 Abs. 1 und 2 AEG bedarf die Einstellung einer

Strecke oder eines für die Betriebsabwicklung wichtigen Bahnhofs (ebenso wie

die deutliche Verringerung der Kapazität einer Strecke) wegen Unzumutbarkeit

des weiteren Betriebs der aufsichtsbehördlichen Genehmigung durch das

Eisenbahnamt (EBA). Allerdings darf das Eisenbahninfrastrukturunternehmen

nicht auf Dauer an der unrentablen Strecke festgehalten werden; nach § 11

Abs. 5 AEG ist die Versagung der Genehmigung maximal für die Dauer eines

Jahres möglich, danach gilt die Genehmigung als erteilt.

Weitergehende Einflußmöglichkeiten des Bundes auf die Geschäftstä-

tigkeit der Deutsche Bahn AG werden durch die dargestellten öffentlich-

rechtlichen Regelungen nicht begründet. Insbesondere enthält das Regelungs-

instrumentarium des BSchWAG keine Instrumente, um vom Bund erwünschte

Projekte notfalls auch gegen den Willen der Deutschen Bahn AG umzusetzen

(vgl. Hommelhoff/Schmidt-Aßmann ZHR 160 [1996] 521,554).

bb) Dem Bund stehen allerdings als Alleinaktionär der Deutschen Bahn

AG entsprechend den gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen Einflußmöglich-

keiten zu. Da bei der Aktiengesellschaft - anders als bei der GmbH - die Ent-

scheidungszuständigkeit der Hauptversammlung als Beschlußorgan der Aktio-

näre im wesentlichen auf die in § 119 Abs. 1 AktG aufgelisteten Gegenstände

(z. B. die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseignerseite, Sat-

zungsänderungen, Maßnahmen der Eigenkapitalbeschaffung etc.) beschränkt

ist - was auch für Gesellschaften mit nur einem Aktionär wie die Deutsche Bahn

AG gilt - kann der Bund nur über die Hauptversammlung die Initiative ergreifen

oder den Verwaltungsorganen Vorstand und Aufsichtsrat Vorgaben machen,

wo das Aktienrecht der Hauptversammlung Zuständigkeiten zuweist. Nicht zu

verkennen ist allerdings, daß der Bund als Alleinaktionär seinen Einfluß bei

Besetzung des Vorstands- und der Aufsichtsratsposten geltend machen kann.

Um einen umfassenden Einfluß auf die Deutsche Bahn AG ausüben zu

können, hätte allerdings für den Bund die Möglichkeit des Abschlusses eines

Beherrschungsvertrags gemäß §§ 291 ff. AktG bestanden, um ein Weisungs-

recht mit Folgepflicht für den Vorstand zu begründen (§ 308 Abs. 1 und 2

AktG). Die Tatsache, daß der Bund hiervon keinen Gebrauch gemacht hat, kor-

respondiert mit der Absicht des Gesetzgebers, den Einfluß des Bundes auf die

Unternehmensführung der Deutsche Bahn AG so gering wie möglich zu halten.

Daraus ergibt sich eine weitere Beschränkung der Einflußnahme. Besteht, wie

hier, kein Beherrschungsvertrag, so darf nach § 311 Abs. 1 AktG ein herr-

schendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige

Aktiengesellschaft zu veranlassen, Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen.

Eine solche nachteilige Maßnahme wäre etwa die Erbringung vom Bund nach

Art. 87 e Abs. 4 GG geforderter, für die Bahn aber unrentabler Verkehrslei-

stungen. Etwas anderes gilt gemäß § 311 Abs. 1 AktG nur dann, wenn die

Nachteile der Gesellschaft vollständig ausgeglichen werden, d. h. der Bund

müßte insoweit gegebenenfalls für einen finanziellen Ausgleich sorgen (sog.

Nachteilsausgleich). Auch in diesem Fall hätte der Bund aber kein Weisungs-

recht gegenüber dem Vorstand (vgl. zum Ganzen Hommelhoff/Schmidt-

Aßmann ZHR 160 [1996] 521, 554 ff., 557; Gersdorf in von Mangoldt/Klein,

Das Bonner Grundgesetz 4. Aufl. Art. 87 e Rdn. 51, 77 ff.).

Eine Gesamtbewertung dieser öffentlich-rechtlichen und gesellschafts-

rechtlichen Einflußmöglichkeiten führt nicht zu dem Ergebnis, daß die Deut-

sche Bahn AG derartig staatlicher Steuerung unterliegt, daß sie mit einer Be-

hörde gleichgestellt werden kann. Abgesehen von der Planungs- und Finanzie-

rungsmitwirkung des Bundes für den Bereich des Neu- und Ausbaus von Stre-

cken läßt sich eine konkrete Einwirkung auf die vielfältigen Geschäftsabläufe

bei der Deutschen Bahn AG nicht feststellen. Wie aufgezeigt erlauben weder

die öffentlich-rechtlichen noch die aktienrechtlichen Instrumentarien eine

unmittelbare Einflußnahme auf die laufenden Geschäfte. Eine andere Beurtei-

lung ergibt sich auch nicht aus den von der Revision angeführten weiteren Be-

sonderheiten. Der vom Bund der Deutschen Bahn AG gewährte Insolvenz-

schutz, die Notwendigkeit öffentlich-rechtlicher Planfeststellungsverfahren, die

Vergabe der Aufträge der Deutschen Bahn AG im öffentlichen Vergabeverfah-

ren stützen zwar die Feststellung, daß die Deutsche Bahn AG trotz ihrer er-

werbswirtschaftlichen Ausrichtung eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, weiter-

gehende Steuerungsmomente können darin jedoch nicht gesehen werden. Daß

der Bund im Teilbereich Fahrwege maßgeblich auf den Ausbau neuer Strecken

und damit indirekt auch auf den Verkehrsbetrieb Einfluß nehmen kann, ist bei

einer Gesamtbetrachtung nicht von derartigem Gewicht, daß sich die Annahme

einer staatlichen Lenkung des Gesamtunternehmens rechtfertigte. Ob dieser

Gesichtspunkt bei einer gesonderten Betrachtung dieses Bereichs die Annah-

me einer staatlichen Steuerung für diesen Teilbereich rechtfertigen könnte,

kann allenfalls für die 1999 gegründete Konzerntochter Deutsche Bahn Netz

AG erwogen werden. Zum Tatzeitraum trat die Deutsche Bahn AG als einheitli-

ches Unternehmen auf, das in seiner Gesamtheit betrachtet werden muß.

Dieses Ergebnis erscheint auch, worauf der Generalbundesanwalt zu-

treffend hingewiesen hat, im Hinblick auf das durch die §§ 331 ff. StGB ge-

schützte Rechtsgut - Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität von Trägern

staatlicher Funktionen und damit zugleich in die Sachlichkeit staatlicher Ent-

scheidungen (vgl. BGHSt 15, 88, 96 f.; 43, 370, 377) - nicht unbillig. Die Deut-

sche Bahn AG tritt bewußt als ein Unternehmen auf, das auf Gewinnerzielung

und Wirtschaftlichkeit ausgerichtet ist und in den nächsten Jahren sogar den

Börsengang anstrebt. Mit diesem Anspruch und nicht als ein Staatsunterneh-

men wird es auch zunehmend in der Öffentlichkeit wahrgenommen.

3. Auch im übrigen weist die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfeh-

ler zum Vorteil des Angeklagten auf. Solche werden auch von der Revision

nicht aufgezeigt.

II. Die Revision des Angeklagten

Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich der Beste-

chung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 Abs. 2 StGB schuldig gemacht, ist

aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Die Feststellungen des Landgerichts tragen die Verurteilung des Ange-

klagten nach § 299 Abs. 2 StGB auch, soweit Zahlungen an den Mitangeklag-

ten L. nicht nur für "die Weitergabe von Informationen im Vorfeld von Vergabe-

verfahren“, sondern auch dafür geleistet wurden, daß dieser sich bei den zu-

ständigen Entscheidungsträgern für die Produkte der K. GmbH im

bahninternen Zulassungsverfahren verwenden, sie von deren technischen Vor-

teilen überzeugen und Verantwortliche finden sollte, die zur Erprobung der

neuen Produkte bereit waren.

Das Landgericht hat insoweit festgestellt, daß sich als entscheidendes

Hindernis für die Einführung der Produkte der K. GmbH, die allerdings

auch noch technischer Verbesserung bedurften, die Zulassungspraxis der

Bahn darstellte. Danach erfolgt die bahninterne Zulassung neuer Produkte in

zwei Schritten: zum einen ist eine Sicherheitsbescheinigung, zum anderen eine

sog. Anwenderbescheinigung, die wirtschaftlichen Gesichtspunkten Rechnung

trägt, erforderlich. Diese Hürde sollte mit Hilfe des Mitangeklagten L. genom-

men werden.

§ 299 Abs. 2 StGB stellt das Anbieten, Versprechen oder Gewähren ei-

nes Vorteils im Rahmen einer Unrechtsvereinbarung, deren Gegenstand und

Ziel die zukünftige unlautere Bevorzugung eines anderen bei dem Bezug von

Waren oder gewerblichen Leistungen ist, unter Strafe. Bevorzugung in diesem

Sinne bedeutet dabei die sachfremde Entscheidung zwischen zumindest zwei

Bewerbern, setzt also Wettbewerb und Benachteiligung eines Konkurrenten

voraus. Hierbei genügt es, wenn die zum Zwecke des Wettbewerbs vorge-

nommenen Handlungen nach der Vorstellung des Täters geeignet sind, seine

eigene Bevorzugung oder die eines Dritten im Wettbewerb zu veranlassen. Der

Vorstellung eines bestimmten verletzten Mitbewerbers bedarf es nicht (BGH

NJW 2003, 2996, 2997; BGHSt 10, 358, 367 zu § 12 UWG aF; Tiedemann in

LK 11. Aufl. § 299 Rdn. 31).

Entgegen der Meinung der Revision und der Vorbehalte des General-

bundesanwalts bestehen am Vorliegen einer Wettbewerbslage keine Beden-

ken. Dem steht nicht entgegen, daß die insoweit von dem Mitangeklagten er-

wartete Hilfe sich auf die bahninterne Zulassung der Produkte der K.

GmbH bezog und das Zulassungsverfahren für sich gesehen nicht durch eine

Wettbewerbssituation gekennzeichnet ist. Wie die Revision selbst ausführt, ist

die Zulassung unabdingbare Voraussetzung für die Bewerbung um einen Auf-

trag der Deutschen Bahn AG. Ihr Zweck ist es gerade, den potentiellen Anbie-

terkreis einzugrenzen. Unmittelbare Folge der Zulassung ist daher die Verbes-

serung der Wettbewerbssituation des Anbieters der zugelassenen Produkte

und zwar nicht nur gegenüber anderen Konkurrenten, die sich um die Zulas-

sung bemühen, sondern auch gegenüber den Konkurrenten, die bereits eine

Zulassung für ihre Produkte innehaben - wie hier die Herstellerfirma der im Ur-

teil erwähnten V. -Schienenbefestigungen -, deren Wettbewerbssituation

sich durch das Hinzutreten eines weiteren Konkurrenten mit zugelassenen Pro-

dukten verschlechterte. Zwar führt die Zulassung der Produkte nicht schon

ohne weiteres zu einer Bevorzugung bei der Auftragsvergabe selbst. Daß aber

bereits in der Aufnahme in den Kreis der möglichen Auftragnehmer eine Bevor-

zugung im Wettbewerb im Hinblick auf das Vergabeverfahren zu sehen ist,

zeigt etwa der denkbare Fall, daß der Auftrag gerade demjenigen erteilt wird,

der die Zulassung mit unlauteren Mitteln erlangt hat. Daß damit andere Konkur-

renten benachteiligt würden, liegt auf der Hand. Dem kann deshalb auch nicht

entgegengehalten werden, daß die Zulassung eines weiteren Anbieters nicht

zu weniger, sondern zu mehr Wettbewerb führt. Dies träfe nur dann zu, wenn

dieser Anbieter seine Position nicht auf unlautere Weise erreicht hätte. Die

Frage, ob eine Bevorzugung im Sinne des § 299 Abs. 2 StGB darin gesehen

werden kann, daß Hilfe bei der Erlangung für die dem Vergabeverfahren vor-

geschaltete Zulassung vereinbart wird, kann daher trotz der organisatorischen

Selbständigkeit des bahninternen Zulassungsverfahrens nicht losgelöst von

den Auswirkungen für das künftige Vergabeverfahren behandelt werden und ist

im Hinblick auf die Verflechtung zwischen dem Zulassungs- und Vergabever-

fahren zu bejahen.

Soweit der Generalbundesanwalt verfassungsrechtliche Bedenken ge-

gen "die Vorverlagerung der Strafbarkeit" erhoben hat, teilt der Senat diese im

Ergebnis nicht. Der Schutzzweck des Gesetzes, der darin gesehen wird, daß

nicht nur der redliche Wettbewerb geschützt, sondern "im öffentlichen Interes-

se den Auswüchsen im Wettbewerb überhaupt gesteuert werden soll" (BGHSt

10, 358, 367 zu § 12 UWG aF), gebietet eine weite Auslegung des Wettbe-

werbsbegriffs. Diese in ständiger Rechtsprechung vertretene Auslegung hat

sich durch die Novellierung der Vorschrift und Verlagerung in das Strafgesetz-

buch, die ausschließlich auf redaktionellen Gründen beruht (vgl. BGHSt 46,

310, 316, 317 m.w.N.) nicht geändert und entspricht auch der zivilrechtlichen

Rechtsprechung (BGH GRUR 1955, 342 f.; 1984, 823; WRP 1993, 396, 397).

Daß die von dem Mitangeklagten L. erwartete und geleistete Bevorzu-

gung unlauter war, ergibt sich schon daraus, daß er zu der Hilfeleistung (min-

destens auch) aus sachfremden Motiven, nämlich den vereinbarten Zahlungen

veranlaßt werden sollte.

Da das Zulassungsverfahren gerade für das spätere Vergabeverfahren

von entscheidender Bedeutung ist, ist es auch fernliegend, daß der Angeklagte

die Verbesserung der Wettbewerbssituation und die damit verbundene Beein-

trächtigung der Position von Mitbewerbern nicht erkannt hat.

Auch im übrigen weist das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des

Angeklagten auf.

Rissing-van Saan Detter Bode

Otten Roggenbuck