BGH Urteil vom 14.11.2003 – 2 StR 164/03

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: nein

Veröffentlichung: ja

StGB §§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c), 78 b Abs. 4

1. Der Geschäftsführer einer GmbH, die sich in städtischem Alleinbesitz befindet

und deren wesentliche Geschäftstätigkeit die Versorgung der Einwohner mit

Fernwärme ist, ist Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB, wenn die

Stadt die Geschäftstätigkeit im öffentlichen Interesse steuert.

2. Liegen wegen einer Veränderung der Strafdrohung die Voraussetzungen der Ru-

hensvorschrift des § 78 b Abs. 4 StGB vor, so ist § 2 Abs. 3 StGB zu beachten.

BGH, Urteil vom 14. November 2003 - 2 StR 164/03 - LG Erfurt

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 164/03

URTEIL

vom

14. November 2003

in der Strafsache

gegen

1.

2.

wegen Bestechung

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Novem-

ber 2003 aufgrund der Verhandlung vom 1. Oktober 2003, an denen teilge-

nommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan,

der Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Bode,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Otten,

der Richter am Bundesgerichtshof

Rothfuß

und die Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwälte als Verteidiger des Angeklagten M. G. , Rechtsanwalt als Verteidiger der Angeklagten G. G. - in der Verhandlung -

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Erfurt vom 10. Dezember 2002 mit den Feststel-

lungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-

mer des Landgerichts Erfurt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf der Bestechung in

acht Fällen aus Rechtsgründen freigesprochen. Die gegen dieses Urteil ein-

gelegte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt ver-

treten wird, führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Urteils.

I.

Den Angeklagten war zur Last gelegt worden, aufgrund einer entspre-

chenden Vereinbarung in acht Fällen an den Geschäftsführer der

G. GmbH Zahlungen in Höhe von 3 bis 5 % der Nettohonorar-

summe als Gegenleistung für die Erteilung von Planungsaufträgen an ihr Inge-

nieurbüro erbracht zu haben.

Das Landgericht hat im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte M. G. war Alleingesellschafter und faktischer

Geschäftsführer der Firma P. GmbH, einem Ingenieurbüro, das sich

unter anderem mit Planung und Vertrieb von Heizungs-, Sanitär-, Lüftungs- und

Elektroanlagen befaßte; die Angeklagte G. G. war im Handelsre-

gister eingetragene Geschäftsführerin und erledigte Buchhaltungs- und Büro-

arbeiten. Die P. GmbH stand in Geschäftsbeziehung zu der

G. GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die Stadt G. ist.

Gegenstand dieser im Jahr 1991 gegründeten GmbH ist nach dem Gesell-

schaftsvertrag die Erzeugung von Fernwärme und Energie und die Versorgung

des Stadtgebiets G. und Umgebung. In dem von der Anklage umfaßten

Zeitraum (1992 bis 1995) wurde etwa die Hälfte der Bürger der Stadt G. mit

Fernwärme versorgt; die Stadt G. hatte bestimmte Fernwärmepräferenzge-

biete in einem Plan ausgewiesen und in der von ihr erlassenen Fernwärmesat-

zung für die im Versorgungsgebiet liegenden Grundstücke einen Anschluß-

und Benutzungszwang festgelegt. Nach den Feststellungen des Landgerichts

wurde dieser "in der Realität gegenüber den Bürgern der Stadt nicht ange-

wandt, ... die freie Entscheidung für eine andere Energiequelle wurde stets ge-

duldet".

Zwischen 1992 und 1995 leistete die P. GmbH an den alleinigen

Geschäftsführer der G. GmbH, M. , Zahlun-

gen in einer Gesamthöhe von rund 200.000 DM für die Vergabe von Ingenieur-

aufträgen an die P. GmbH.

Nach Auffassung des Landgerichts schied eine Strafbarkeit der Ange-

klagten wegen Bestechung oder Vorteilsgewährung aus, da der Geschäftsfüh-

rer der G. GmbH kein Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1

Nr. 2 Buchst. c) StGB gewesen sei. Die GmbH könne nicht als sonstige Stelle

im Sinne dieser Vorschrift einer Behörde gleichgestellt werden, weil sie bei ei-

ner Gesamtbetrachtung eher mit einem privaten Wirtschaftsunternehmen ver-

gleichbar und nicht aufgrund staatlicher Steuerung behördenähnlich organisiert

sei. Weder der Umstand, daß die GmbH mit der Energieversorgung eine öf-

fentliche Aufgabe der Daseinsvorsorge wahrgenommen habe, noch die

100 %ige Beteiligung der Stadt G. oder deren Einflußmöglichkeiten über

den Aufsichtsrat reichten aus, um die Gleichstellung mit einer Behörde zu

rechtfertigen. Vielmehr sei die GmbH nach privatrechtlichen Geschäfts-

grundsätzen geführt worden und habe nach dem Gesellschaftsvertrag ein

breites, nicht auf die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben beschränktes Betä-

tigungsfeld gehabt, indem sie sich neben der Energieversorgung auch mit Hei-

zungsbau beschäftigte.

II.

Der Freispruch hält der sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand.

1. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen tragen die

Erwägungen der Strafkammer die Verneinung der Amtsträgereigenschaft des

Geschäftsführers der G. GmbH nicht.

Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB ist, wer sonst

dazu bestellt ist, bei oder im Auftrag einer Behörde oder sonstigen Stelle Auf-

gaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Unter "sonstigen Stellen"

sind - ohne Rücksicht auf ihre Organisationsform - behördenähnliche Institutio-

nen zu verstehen, die zwar keine Behörden im organisatorischen Sinne sind,

aber rechtlich befugt sind, bei der Ausführung von Gesetzen und Erfüllung öf-

fentlicher Aufgaben mitzuwirken (vgl. BGHSt 43, 370, 376; Tröndle/Fischer,

StGB 51. Aufl. § 11 Rdn. 19; Gesetzentwurf zum EGStGB BTDrucks. 7/550,

S. 209). Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,

daß auch als juristische Personen des Privatrechts organisierte Einrichtungen

und Unternehmen der öffentlichen Hand als "sonstige Stellen" den Behörden

gleichzustellen sind, wenn bei ihnen Merkmale vorliegen, die eine Gleichstel-

lung rechtfertigen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie bei ihrer Tä-

tigkeit öffentliche Aufgaben wahrnehmen - unten a) - und dabei derart staatli-

cher bzw. hier kommunaler Steuerung unterliegen, daß sie bei einer Gesamt-

bewertung der sie kennzeichnenden Merkmale als "verlängerter Arm" des

Staates erscheinen - unten b) - (vgl. BGHSt 43, 370, 377; 45, 16, 19; 46, 310,

312 f.; BGH NJW 2001, 3062, 3063).

Das Landgericht ist zwar von dieser Begriffsbestimmung ausgegangen,

hat aber bei der gebotenen Gesamtbewertung verschiedene Umstände außer

acht gelassen und teilweise falsch gewichtet.

a) Bei der Energieversorgung, nach dem Gesellschaftsvertrag maßgeb-

licher Gegenstand der G. GmbH, handelt es sich um

eine Aufgabe aus dem Bereich der Daseinsvorsorge. Tätigkeiten dieser Art, die

dazu bestimmt sind, unmittelbar für die Daseinsvoraussetzungen der Allge-

meinheit oder ihrer Glieder zu sorgen, wurden von der Rechtsprechung seit

jeher als öffentliche Aufgaben angesehen (vgl. BGHSt 12, 89, 90; 31, 264, 268;

45, 16, 19). Entsprechend ging auch der Gesetzgeber des Korruptionsbe-

kämpfungsgesetzes davon aus, daß die Leistungsverwaltung zur Daseinsvor-

sorge, welche zunehmend in privatrechtlich organisierter Form ausgeführt wer-

de, zu den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zu rechnen sei (vgl. Gesetz-

entwurf BTDrucks. 13/5584, S. 12).

Daß die Stadt G. mit der Fernwärmeversorgung hier auch tatsächlich

eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen und sich nicht etwa

ausschließlich gewinnbringend wirtschaftlich betätigen wollte, ergibt sich ins-

besondere aus der Tatsache, daß die Stadt am 23. Oktober 1991 und am 3.

Februar 1993 Fernwärmesatzungen beschlossen hatte, die nicht nur einen

Anschluß- und Benutzungszwang, sondern auch ein Anschluß- und Benut-

zungsrecht der im Versorgungsgebiet liegenden Grundstückseigentümer vor-

sahen und damit deren Versorgung sicherstellten. Grundlagen dieser Satzun-

gen waren §§ 5 und 15 des Gesetzes über die Selbstverwaltung der Gemein-

den und Landkreise in der DDR (Kommunalverfassung) vom 17. Mai 1990 (GBl

1990, 255) sowie §§ 5, 15 der Vorläufigen Kommunalordnung für das Land

Thüringen in der Fassung der Neubekanntmachung vom 24. Juli 1992 (GVBl

1992, 383), wonach die Gemeinden die Angelegenheiten ihres eigenen Wir-

kungskreises durch Satzung regeln können, soweit Gesetze nichts anderes

bestimmen. Darüber hinaus lagen dem in der Satzung normierten Anschluß-

und Benutzungszwang Zwecke des Umweltschutzes zugrunde, wie sich auch

aus den entsprechenden Rechtsgrundlagen ergibt. Diese Gesichtspunkte - auf

die im folgenden noch näher einzugehen sein wird - läßt das Landgericht unbe-

rücksichtigt, wenn es, ohne dies näher zu belegen, ausführt, bei der Entschei-

dung über den Anschluß neuer Wohnungen seien allein wirtschaftliche Gründe

ausschlaggebend gewesen. Eine derartige, ausschließlich an wirtschaftlichen

Gesichtspunkten orientierte Vorgehensweise stünde im Gegensatz zu den von

der Stadt selbst aufgestellten Rechtssätzen und könnte angesichts der Sat-

zungsregelungen nicht ohne weiteres als Indiz dafür herangezogen werden,

daß es der Stadt nicht um die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben ging. Im

übrigen steht eine etwa zusätzlich zu Zwecken des Allgemeinwohls hinzutre-

tende Gewinnerzielungsabsicht der Einstufung als öffentliche Aufgabe nicht

entgegen (vgl. BGH NJW 2001, 3062, 3064; Heinrich, Der Amtsträgerbegriff im

Strafrecht S. 412).

Durch die Wahl der privatrechtlichen Organisationsform "GmbH" verliert

die hier wahrgenommene Tätigkeit der Energieversorgung nicht ihren Charak-

ter als Aufgabe der öffentlichen Verwaltung. Denn die Stadt G. gab die

Aufgabe nicht gänzlich aus der Hand, sondern erfüllte sie durch eine von ihr

beherrschte, als Alleingesellschafterin gehaltene juristische Person des Privat-

rechts, so daß nur die Organisation der Aufgabenwahrnehmung privatisiert

wurde (vgl. BGHSt 43, 370, 374; Ossenbühl JR 1992, 473, 475; Dölling, Gut-

achten zum 61. Deutschen Juristentag, C 55). Die Unbeachtlichkeit der Orga-

nisationsform ist durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August

1997 (BGBl I 2038) ausdrücklich in den Gesetzeswortlaut des § 11 Abs. 1 Nr. 2

Buchst. c) StGB aufgenommen worden. Wie der Senat bereits in seiner in

BGHSt 43, 370 abgedruckten Entscheidung dargelegt hat, ist es angesichts der

bloßen Klarstellung durch den Gesetzgeber (vgl. auch BGHSt 46, 310, 312 und

BGH NJW 2001, 3062, 3063 sowie Gesetzentwürfe BTDrucks. 13/5584, S. 12

und gleichlautend BTDrucks. 13/6424, S. 4) unerheblich, daß der hier von der

Anklage umfaßte Zeitraum vor der durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz

erfolgten Gesetzesänderung liegt.

Daß die G. GmbH neben der Energieversor-

gung auch erwerbswirtschaftlich auf dem Gebiet des Heizungsbaus tätig war,

ändert entgegen der Auffassung des Landgerichts nichts daran, daß der ei-

gentliche Unternehmenszweck auf eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung

gerichtet war. Die verfahrensgegenständlichen Vorgänge beziehen sich allein

auf den Bereich der Energieversorgung, so daß der Senat nicht darüber zu

befinden hat, ob eine rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Staates bei der

Bestimmung des Amtsträgerbegriffs dem Bereich der öffentlichen Aufgaben

zuzurechnen ist (vgl. BGHSt 31, 264, 269; 38, 199, 202).

b) Die Stadt G. ist alleinige Gesellschafterin der GmbH. Als solche

und über den von ihr bestellten Aufsichtsrat bestimmt sie nach näherer Maß-

gabe des Gesellschaftsvertrags die Grundzüge der Unternehmensführung. Wie

die bisherige Rechtsprechung angenommen hat, sind zwar weder die alleinige

Inhaberschaft einer Gesellschaft noch die damit verbundenen Aufsichtsbefug-

nisse für sich genommen geeignet, eine ausreichende staatliche oder kommu-

nale Steuerung zu bejahen (vgl. BGHSt 43, 370, 378; 45, 16, 20; BGH NJW

2001, 3062, 3064). Auch insofern sind aber die Umstände des Einzelfalls zu

berücksichtigen, die bei einer Gesamtbewertung die Gleichstellung mit einer

Behörde rechtfertigen können.

Hier sieht der Gesellschaftsvertrag im einzelnen nicht unbedeutende

Zustimmungserfordernisse zugunsten des Aufsichtsrates vor: So beeinflußt

dieser nicht nur über den Wirtschaftsplan die Finanzausstattung und Ge-

schäftsstrategie, sondern muß insbesondere auch einer Änderung der Allge-

meinen Tarifpreise und der Allgemeinen Versorgungsbedingungen zustimmen.

Diese Allgemeinen Versorgungsbedingungen unterliegen der Verordnung über

Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme vom 20. Juni 1980

(AVBFernwärmeV, BGBl I 742). Angesichts des auch in den Regelungen der

AVBFernwärmeV zum Ausdruck kommenden öffentlichen Interesses an der

Erbringung der Versorgungsleistungen zu einem vertretbaren Preis und weit-

gehend gleichen Bedingungen (vgl. Begründung zum Verordnungsentwurf des

Bundeswirtschaftsministers, BRDrucks. 90/80 S. 32; Schmidt-Salzer in Her-

mann u.a., Kommentar zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen, Einl.

Rdn. 68) wird hier die Bedeutung der Einflußnahme durch den Aufsichtsrat evi-

dent. Daß die von der Stadt G. entsandten Aufsichtsratsmitglieder die städ-

tischen Interessen tatsächlich nicht wahrgenommen hätten, läßt sich den Ur-

teilsfeststellungen nicht entnehmen und liegt auch nicht nahe.

Im übrigen konnte die Stadt nach § 7 Abs. 3 Buchst. e) des Gesell-

schaftsvertrags ohne weiteres auch andere Geschäfte für zustimmungsbedürf-

tig erklären. Als Alleininhaberin bestand also für sie die Möglichkeit, die Ge-

schäftstätigkeit in dem von ihr für richtig gehaltenen Umfang zu steuern (vgl.

eingehend Altmeppen NJW 2003, 2561, 2565).

Hier kommt für die Beurteilung der kommunalen Steuerung zusätzlich

einem anderen Gesichtspunkt maßgebliche Bedeutung zu, den das Landge-

richt nur unzureichend berücksichtigt hat. In den bereits genannten Satzungen

war ein Anschluß- und Benutzungszwang vorgesehen, der der Stadt eine we-

sentliche Möglichkeit der direkten Einflußnahme auf die Geschäftstätigkeit der

GmbH eröffnete: So war nach § 4 Abs. 1 der Satzung aus dem Jahr 1993 jeder

Eigentümer eines durch eine betriebsfertige Versorgungsleitung angeschlos-

senen und im Geltungsbereich der Satzung liegenden Grundstücks verpflichtet,

dieses an das öffentliche Fernwärmeversorgungsnetz der

G. GmbH anzuschließen, soweit nicht auch ohne diesen Anschluß ein

immissionsfreier Betrieb gewährleistet war. Auf Grundstücken, die an das öf-

fentliche Fernwärmeversorgungsnetz angeschlossen waren, war der gesamte

Bedarf an Fernwärme (Heiz- und Prozeßwärme, Warmwasseraufbereitung)

ausschließlich aus dem Fernwärmeversorgungsnetz zu decken, auf den

anschlußpflichtigen Grundstücken war die Benutzung von Feuerungsanlagen

zum Betrieb mit Kohle, Koks, Öl oder anderen Stoffen, die Rauch oder Abgase

entwickeln können, nicht gestattet (§ 4 Abs. 2 und 3). Nach § 5 Abs. 3 dieser

Satzung mußte im Einzelfall auf Antrag Befreiung vom Anschluß- und Benut-

zungszwang erteilt werden, wenn dadurch der Satzungszweck nicht beein-

trächtigt wurde und ein besonderes öffentliches Interesse an der Befreiung be-

stand bzw. unzumutbare Härten vermieden wurden. Gemäß § 5 Abs. 4 und 5

war die Befreiung bei der Stadtverwaltung G. - nicht bei der GmbH - zu be-

antragen und wurde von der Stadtverordnetenversammlung erteilt.

Schon die Tatsache, daß die Stadt von ihrer kommunalen Satzungsbe-

fugnis Gebrauch gemacht und einen Anschluß- und Benutzungszwang statuiert

hat, verdeutlicht ihren Willen zur Einflußnahme auf die Wahrnehmung der

Energieversorgung durch die GmbH. Die vorliegende Fallgestaltung unter-

scheidet sich maßgeblich von derjenigen, die der Entscheidung des Senats in

BGHSt 45, 16 zugrunde liegt. Der Senat hat für den dortigen Fall ausgespro-

chen, daß dem Bestehen eines Benutzungs- und Kontrahierungszwangs für die

Bewertung als sonstige Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB

keine Bedeutung zukomme. Dabei ging es um die Pflicht des Flughafenbetrei-

bers, mit jedem Nutzungswilligen einen Flughafenbenutzungsvertrag abzu-

schließen. Anders als im dortigen Fall wurden hier die Nutzer der öffentlichen

Einrichtung verpflichtet, der Anschluß- und Benutzungszwang betraf also die

umgekehrte Richtung. Die Regelungen der Fernwärmesatzung 1993 sahen

eine eigene Entscheidungszuständigkeit der Stadt vor, nämlich sowohl bei der

Befreiung vom Anschlußzwang (§ 6 Abs. 5 der Satzung) als auch bei der Ver-

sagung des Anschlußrechts (§ 3 S. 1 der Satzung). Damit war die Stadt als

Entscheidungsträger in das Rechtsverhältnis zwischen der GmbH und den

Nutzern der Fernwärme gleichsam "zwischengeschaltet"; sie war bei Vorliegen

der satzungsmäßigen Voraussetzungen verpflichtet, dem anschlußwilligen

Grundstückseigentümer einen Anschluß an das Fernwärmenetz der GmbH zu

verschaffen.

Demnach belegt der satzungsmäßig angeordnete Anschluß- und Benut-

zungszwang, daß die Stadt G. die Fernwärmeversorgung nicht, wie das

Landgericht meint, ohne jede Einflußmöglichkeit ihrerseits an eine private

GmbH aus der Hand gegeben hat, sondern vielmehr die öffentlichen Belange

gewahrt sehen wollte. Diese sind nicht nur in der Sicherstellung der Energie-

versorgung in dem ausgewiesenen Gebiet zu einem sozialverträglichen Preis

zu sehen, sondern auch in der Wahrung von Umweltschutzbelangen. Letzteres

ergibt sich insbesondere aus dem Wortlaut der Ermächtigungsgrundlage in

§ 15 der Vorläufigen Kommunalordnung, der ersichtlich das Ziel verfolgt, Ge-

fahren und Belästigungen durch Luftverunreinigung zu begegnen.

Die von der Verteidigung geäußerten Zweifel an der Wirksamkeit der

Satzung vom 3. Februar 1993 wegen angeblich fehlender Genehmigung durch

die Kommunalaufsicht sind nicht gerechtfertigt. Nach § 5 Abs. 5 der Vorläufigen

Kommunalordnung war lediglich eine Anzeige der Satzung an die Rechtsauf-

sichtsbehörde erforderlich, welche hier auch erfolgte. Einer Genehmigung

durch die Kommunalaufsichtsbehörde bedurfte es demgegenüber nicht. Im üb-

rigen hatte die Stadt G. auf der Grundlage der damals noch geltenden

Kommunalverfassung der DDR bereits in der am 23. Oktober 1991 erlassenen

Fernwärmesatzung einen entsprechenden Anschluß- und Benutzungszwang

festgelegt.

Die Strafkammer hat - auf der Grundlage der Aussage des Geschäfts-

führers der G. GmbH sowie eines weiteren Mitar-

beiters - zwar ausgeführt, der Anschluß- und Benutzungszwang sei faktisch

nicht ausgeübt worden, die Inanspruchnahme anderer Energieträger sei stets

geduldet worden. Dies steht der Bejahung einer staatlichen oder kommunalen

Steuerung nicht entgegen. Denn die vom Landgericht getroffenen Feststellun-

gen sind nicht geeignet, entgegen den in der Satzung enthaltenen Regelungen

das Vorliegen und die Konsequenzen eines Anschluß- und Benutzungszwangs

in Abrede zu stellen, zumal die Gemeinde nach § 15 Satz 2 der Kommunal-

verfassung sowie § 15 Abs. 1 Satz 2 der Vorläufigen Kommunalordnung ver-

pflichtet war, den Anschluß- und Benutzungszwang durchzusetzen, wenn es

zur Einhaltung der geltenden Umweltschutzbestimmungen erforderlich war.

Nach den Urteilsgründen bleibt schon unklar, ob die Stadtverwaltung mit ent-

sprechenden Anträgen auf Befreiung vom Anschluß- und Benutzungszwang

überhaupt befaßt wurde oder ob das in der Satzung vorgeschriebene förmliche

Verfahren nicht eingehalten wurde und die GmbH selbst - außerhalb ihrer ei-

genen Entscheidungszuständigkeit - die Inanspruchnahme anderer Energieträ-

ger gestattete. Ein den eindeutigen Regelungen der Satzung widersprechen-

des und damit pflichtwidriges Verhalten der Stadt oder aber der GmbH kann

jedenfalls nicht dazu führen, die grundlegende Entscheidung über die Ausges-

taltung des Benutzungsverhältnisses und die damit verbundenen Steuerungs-

möglichkeiten in Frage zu stellen.

Eine kommunale Steuerung ist schließlich nicht etwa deshalb zu vernei-

nen, weil der Geschäftsführer der GmbH nach § 3 des Geschäftsführervertrags

die Geschäfte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu führen hatte

- diese Regelung orientiert sich offenbar an § 43 Abs. 1 GmbHG und § 347

Abs. 1 HGB - und im übrigen nach der Regelung in § 7 des Gesellschaftsver-

trags bis auf die dort vorgesehenen Einschränkungen weitgehende Alleinent-

scheidungsbefugnisse hatte. Die Amtsträgereigenschaft steht nicht im Wider-

spruch zu dem mit der privatrechtlichen Ausgestaltung des Anstellungsverhält-

nisses verfolgten Zweck, unternehmerische Initiative und Führung des Unter-

nehmens nach Rentabilitätsgesichtspunkten zu ermöglichen (vgl. BGHSt 31,

264, 278). Es entspricht dem Wesen einer GmbH, daß eine Beschränkung der

Vertretungsmacht des Geschäftsführers im Außenverhältnis nicht möglich ist

(§ 37 Abs. 2 GmbHG), der Geschäftsführer vielmehr nur im Innenverhältnis

verpflichtet ist, die ihm auferlegten Beschränkungen (vgl. hier §§ 7 und 9 des

Gesellschaftsvertrags) einzuhalten (§ 37 Abs. 1 GmbHG).

c) Bei einer Gesamtbetrachtung der sie kennzeichnenden Merkmale ist

die G. GmbH daher als "sonstige Stelle" im Sin-

ne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB zu qualifizieren. Dies rechtfertigt sich

insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgüterschutzes. Schüt-

zen die §§ 331 ff. StGB das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität von

Trägern staatlicher Funktionen und damit zugleich in die Sachlichkeit staatli-

cher Entscheidungen (vgl. BGHSt 15, 88, 96 f.; 43, 370, 377), so gilt gleicharti-

ges Vertrauen auch den Funktionsträgern einer staatlich gesteuerten Privat-

rechtsorganisation und wird durch die Erfahrung ihrer Käuflichkeit in gleicher

Weise enttäuscht wie auch bei anderen Amtsträgern (vgl. BGHSt 43, 370, 377;

vgl. auch Welp, Festschrift für Lackner S. 761, 781; Lenckner ZStW 106, 502,

531; Dölling aaO C 58). Aufgrund der dargelegten besonderen Gegebenheiten

trat die G. GmbH den Bürgern im Bereich der Ener-

gieversorgung nicht wie ein Anbieter unter mehreren gegenüber. Die Entschei-

dung für eine (nur) formelle Privatisierung unter Einrichtung von kommunalen

Steuerungs- bzw. Einflußmöglichkeiten begründet ein schutzwürdiges Vertrau-

en des Bürgers in eine funktionierende, integre Aufgabenwahrnehmung.

d) Der Geschäftsführer der G. GmbH war zur

Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben bei der GmbH als sonstiger Stelle im Sin-

ne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB bestellt und hat solche Aufgaben

auch selbst wahrgenommen. Im Hinblick auf seine herausgehobene Position

als Geschäftsführer der Gesellschaft reicht hier für die Bestellung bereits aus,

daß ihm dauerhaft Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zur eigenständigen

Wahrnehmung übertragen wurden und er demnach in die Organisation der

Gesellschaft fest eingegliedert war (vgl. BGHSt 43, 370, 379 f.; Eser in Schön-

ke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 11 Rdn. 27; Rudolphi in SK-StGB § 11 Rdn. 26;

Gribbohm in LK 11. Aufl. § 11 Rdn. 32; für den anders gelagerten Fall eines

freiberuflich für die Verwaltung tätig werdenden Bauingenieurs vgl. BGHSt 43,

96, 105 und BGH NJW 1998, 2373 f.).

2. Da die Strafkammer infolge des von ihr vertretenen rechtlichen

Standpunkts keinerlei nähere Feststellungen zum Inhalt der Absprachen zwi-

schen den Angeklagten und dem Geschäftsführer M. sowie zur konkre-

ten Ausgestaltung der Zahlungsmodalitäten getroffen hat, vermag der Senat

nicht abschließend zu beurteilen, ob in den Einzelfällen 1, 5, 6 und 7 der An-

klageschrift Verfolgungsverjährung eingetreten ist.

a) Mehrere Vorteilsgewährungen stehen in der Regel zueinander im

Verhältnis der Tatmehrheit, wovon auch die Anklageschrift hier ausgegangen

war. Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn die Annahme des Vorteils auf

eine Unrechtsvereinbarung zurückgeht, die den zu leistenden Vorteil genau

festlegt, mag er auch in bestimmten Teilleistungen zu erbringen sein. Dann

liegt eine tatbestandliche Handlungseinheit vor, sofern nicht die Vorteilsgewäh-

rung "open-end"-Charakter trägt und der versprochene Vorteil von der künfti-

gen Entwicklung abhängen soll (vgl. BGH StV 1995, 84, 85; BGHSt 47, 22, 30;

Senatsurteil vom 20. August 2003 - 2 StR 160/03). Sollten hingegen Gegen-

leistungen, denen mehrere Unrechtsvereinbarungen zugrunde liegen, durch

eine einzelne, zusammengefaßte Zahlung erfolgt sein (vgl. den unklaren Beg-

riff der "Jahresendabrechnungen" auf Bl. 17 UA), käme demgegenüber Tatein-

heit in Betracht (vgl. BGHR StGB § 332 Abs. 1 Konkurrenzen 5; BGHSt 47, 22,

29). Angesichts der bisher unvollständigen Feststellungen kann der Senat nicht

gänzlich ausschließen, daß das Verhalten der Angeklagten letztlich als eine

Tat zu werten ist.

b) Für den Fall, daß die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer

hinsichtlich der genannten Einzelfälle zur Annahme von Tatmehrheit gelangt,

sind die Taten in den Einzelfällen 1, 5, 6 und 7 der Anklageschrift allerdings

infolge der inzwischen eingetretenen absoluten Verjährung nicht mehr verfolg-

bar. Nach der Anklageschrift erfolgten die Zahlungen an den Geschäftsführer

der G. GmbH am 20. August 1992 (Fall 1) und am

30. Oktober 1992 (Fälle 5, 6 und 7). Die absolute Verjährungsfrist nach § 78 c

Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB war am 20. August

2002 bzw. 30. Oktober 2002 abgelaufen, das Urteil des Landgerichts datiert

vom 10. Dezember 2002.

Entgegen der Annahme der Strafkammer kam ein Ruhen der Verjährung

gem. § 78 b Abs. 4 StGB ab Eröffnung des Hauptverfahrens, welche hier durch

das Thüringer Oberlandesgericht am 17. Juni 2002 vor dem Landgericht Erfurt

erfolgte, nicht in Betracht. § 78 b Abs. 4 StGB setzt voraus, daß das Gesetz

strafschärfend für besonders schwere Fälle Freiheitsstrafe von mehr als fünf

Jahren androht. Das Landgericht hat dies mit der Vorschrift des § 335 StGB,

welcher durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl

I 2038) in das Gesetz aufgenommen wurde, als gegeben angesehen und es für

unerheblich gehalten, daß es diese Strafschärfung zur Tatzeit der Einzelfälle 1,

5, 6 und 7 noch nicht gab.

Es trifft zwar zu, daß nach ständiger Rechtsprechung das Rückwir-

kungsverbot der nachträglichen Verlängerung von Verjährungsfristen, die blo-

ße verfahrensrechtliche Regeln darstellen, nicht entgegensteht (vgl. BGHSt 2,

300, 307; 4, 379, 384; 26, 288, 289; 46, 310, 318). Resultiert jedoch, wie im

vorliegenden Fall, die Verlängerung der Verjährungsfrist bzw. der Eintritt des

Ruhens lediglich aus der Veränderung einer Strafdrohung und damit einer

materiellrechtlichen Vorschrift, so ist § 2 Abs. 3 StGB zu beachten mit der Fol-

ge, daß sich die Verjährung nach dem für den Angeklagten günstigeren Recht

der Tatzeit richtet (vgl. BGH GA 1954, 22; BGH bei Dallinger MDR 1954, 335;

Dreher NJW 1962, 2209; Tröndle/Fischer aaO § 2 Rdn. 7; Gribbohm in LK aaO

§ 2 Rdn. 8). Ein Ruhen der Verjährung unter Rückgriff auf die erst später er-

folgte materiellrechtliche Gesetzesänderung zum Nachteil der Angeklagten

scheidet daher aus.

In den übrigen Fällen ist die Strafkammer dagegen zu Recht davon aus-

gegangen, daß kein Verfolgungshindernis besteht. Insbesondere wurde - ent-

gegen der Ansicht der Verteidigung - durch Art. 315 a Abs. 2 EGStGB in der

Fassung des 3. Verjährungsgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl I 3223)

die Verjährung auch für die nach dem 31. Dezember 1992 begangenen Taten

verlängert, so daß Verjährung nicht vor Ablauf des 2. Oktober 2000 eintreten

konnte (vgl. BGH NStZ 2001, 248; vgl. auch BVerfG, Beschl. vom 28. März

2002 - 2 BvL 2/01).

Rissing-van Saan Bode Otten

Rothfuß Roggenbuck