BGH Beschluß vom 29.07.2004 – III ZB 71/03

BUNDESGERICHTSHOF

III ZB 71/03

vom

29. Juli 2004

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BRAGO § 34 Abs. 2

Eine Verwertung beigezogener Akten oder Urkunden als Beweis setzt deren Wür-

digung in einer gerichtlichen Entscheidung voraus.

BGH, Beschluß vom 29. Juli 2004 - III ZB 71/03 - OLG Karlsruhe

LG Konstanz

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Juli 2004 durch den Vor-

sitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluß des

13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 15. Sep-

tember 2003 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beklagte zu tra-

gen.

Der Gegenstandswert wird auf 2.320,82 € festgesetzt.

I.

Die klagende Gemeinde nahm den früheren Beklagten zu 1 als Bauleiter

und die Beklagte zu 2 (künftig: die Beklagte) als Erbin ihres als Bodengutachter

tätig gewesenen verstorbenen Ehemannes auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Beklagte verteidigte sich unter anderem damit, sie sei nicht Erbin ihres

Ehemannes geworden. Das Landgericht ließ die Passivlegitimation der Beklag-

ten offen und wies die gegen sie gerichteten Schadensersatzansprüche wegen

Verjährung ab. In dem nur gegen die Beklagte durchgeführten Berufungsver-

fahren zog das Oberlandesgericht "vorsorglich zu Informationszwecken" die

Nachlaßakten bei. Im Verhandlungstermin wies das Berufungsgericht die Par-

teien darauf hin, daß unabhängig von der Frage, ob die Beklagte Erbin ihres

Ehemannes geworden sei, grundsätzlich eine Eintrittspflicht der hinter dem

Ehemann stehenden Versicherung in Betracht komme. Auf dieser Grundlage

schlossen die Parteien und der zu diesem Zweck dem Rechtsstreit auf seiten

der Beklagten beigetretene B. G. -V. auf

Vorschlag des Gerichts einen Vergleich. Danach verpflichtete sich der Streit-

helfer zur Zahlung von 65.000 € an die Klägerin bei e iner Kostenverteilung von

75 % zu 25 % zu deren Lasten.

Im Kostenfestsetzungsverfahren hat die Beklagte beantragt, gegen die

Klägerin eine Beweisgebühr festzusetzen. Die Nachlaßakten seien, da der Be-

rufungssenat die Passivlegitimation der Beklagten als höchst fraglich angese-

hen habe, als Beweis verwertet worden. Das Landgericht hat nach Einholung

einer dienstlichen Stellungnahme des Berufungsgerichts den Antrag abgelehnt,

das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde der Beklagten zurückge-

wiesen. Es hat angenommen, eine Beweisgebühr sei jedenfalls deshalb nicht

angefallen, weil es an einer gerichtlichen Sachentscheidung fehle. Eine vorläu-

fige Aussage des Gerichts über seine Überzeugung stelle schon deshalb keine

Beweisverwertung dar, weil es an diese Äußerung nicht gebunden sei. Es han-

dele sich nicht um eine Verwertung von Beweisen, sondern um eine Prognose.

Auch wenn sich die Parteien auf dieser Grundlage verglichen und damit die

vorläufige Würdigung akzeptierten, könne dies einer gerichtlichen Beweiswür-

digung, auf die durch den Vergleich verzichtet werde, nicht gleichgestellt wer-

den.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Beschwerdegericht zu-

gelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Die Ausführungen des Oberlandes-

gerichts (veröffentlicht in NJW-RR 2004, 357 = OLG-Report Karlsruhe 2004,

67, 68) sind zutreffend.

1.

Rechtsgrundlage der Entscheidung ist weiterhin § 34 Abs. 2 BRAGO.

Die Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte ist zwar inzwischen aufgeho-

ben und mit Wirkung vom 1. Juli 2004 durch das Rechtsanwaltsvergütungsge-

setz ersetzt worden (Art. 3, 6 Nr. 4 und Art. 8 des Kostenrechtsmodernisie-

rungsgesetzes vom 5. Mai 2004, BGBl. I S. 718), das keine Beweisgebühr

mehr kennt. Im Streitfall ist die Vergütung der Prozeßbevollmächtigten aber

gemäß § 60 Abs. 1, § 61 Abs. 1 RVG noch nach bisherigem Recht zu bemes-

sen.

2. Werden Akten oder Urkunden beigezogen, so erhält der Rechtsanwalt

nach § 34 Abs. 2 BRAGO die Beweisgebühr nur dann, wenn die Akten oder

Urkunden durch Beweisbeschluß oder sonst erkennbar zum Beweis beigezo-

gen oder als Beweis verwertet werden. Von den darin geregelten drei Gebüh-

rentatbeständen scheiden die beiden ersten im Streitfall ersichtlich aus. Das

Berufungsgericht hat die Nachlaßakten ausdrücklich nur "zu Informationszwek-

ken" beigezogen und daran ausweislich des Protokolls auch in der mündlichen

Verhandlung festgehalten. Fraglich kann deswegen nur sein, ob die beigezo-

genen Akten dessen ungeachtet "als Beweis verwertet" worden sind, obwohl

das Oberlandesgericht auch keine Sachentscheidung mehr gefällt hat, weil die

Parteien sich aufgrund des von ihm unterbreiteten Vergleichsvorschlags an-

schließend verglichen haben. Die Frage ist mit dem Beschwerdegericht und

der von ihm herangezogenen neueren Rechtsprechung und einem Teil der

Fachliteratur zu verneinen (so OLG Hamburg MDR 2000, 234, 235 = JurBüro

2000, 138; OLG München Rpfleger 1996, 215 f. = MDR 1996, 644 = OLG-

Report 1996, 71 f.; Rpfleger 2001, 98, 99 = OLG-Report 2001, 91, 92; Hart-

mann, Kostengesetze, 33. Aufl., § 34 BRAGO Rn. 29; Riedel/Sußbauer/Keller,

BRAGO, 8. Aufl., § 34 Rn. 19 m.w.N.; s. auch OLG Schleswig JurBüro 1987,

1188, 1189; a.A. OLG Hamburg JurBüro 1983, 1524, 1525; OLG Karlsruhe

AnwBl. 1982, 438; OLG Koblenz AnwBl. 1989, 293; Gebauer, BRAGO, § 34

Rn. 39; Gerold/Schmidt/v. Eicken, BRAGO, 15. Aufl., § 34 Rn. 17 m.w.N.; Han-

sens, BRAGO, 8. Aufl., § 34 Rn. 13; ders., JurBüro 1996, 359). Nach Wortlaut

und Zweck der Vorschrift reicht es nicht aus, daß das Gericht die von ihm bei-

gezogenen Urkunden oder Akten zur Erläuterung und zum besseren Verständ-

nis des Parteivortrags oder zu dessen Ergänzung verwendet hat, die Urkunden

müssen vielmehr in der dritten Tatbestandsvariante gerade zum Beweis einer

für die Entscheidung des Rechtsstreits bedeutsamen Tatsache verwendet wor-

den sein. Das setzt ihre Würdigung in einer gerichtlichen Entscheidung voraus.

Jede vorausgehende Einschätzung des Gerichts ist selbst dann, wenn sie den

Parteien mit dem Ziel einer gütlichen Erledigung des Rechtsstreits mitgeteilt

wird und dadurch zur Grundlage für deren eigene Disposition über den Streit-

gegenstand (Prozeßvergleich, Anerkenntnis, Klage- oder Rechtsmittelrück-

nahme) wird, nur vorläufig und enthält noch keine endgültige gerichtliche Be-

weiswürdigung, sondern lediglich eine darauf hinweisende, letzten Endes aber

unverbindliche Prognose. Davon abgesehen müssen Gebührentatbestände

schon aus Gründen der Rechtssicherheit und Praktikabilität regelmäßig an

formale, leicht zu handhabende Kriterien anknüpfen. Dem würde es widerspre-

chen, auf eine in vielen Fällen - und so auch hier - nicht einmal protokollierte

und für die Kostenfestsetzung daher mit allen weiteren Unsicherheiten erst zu

ermittelnde Äußerung einer Rechtsauffassung seitens des vorher mit der Sa-

che befaßten Spruchkörpers abzustellen. Auch die beiden übrigen Fallvarian-

ten des § 34 Abs. 2 BRAGO machen die Beweisgebühr von einer aus den Ak-

ten feststellbaren Entscheidung des Gerichts - hier über die Durchführung ei-

ner Beweisaufnahme - abhängig. Infolgedessen ist vorliegend ohne Belang, ob

es für das Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung auf den Inhalt der

beigezogenen Nachlaßakten ankam, was die beteiligten Richter in ihrer dienst-

lichen Stellungnahme ohnehin verneint haben, und ob der Bearbeitungsauf-

wand für die Anwälte in beiden Fällen gleich groß gewesen ist, worauf die

Rechtsbeschwerde hinweist.

Schlick

Wurm

Kapsa

Dörr

Galke