BGH Beschluss vom 06.08.2004 – 2 StR 241/04

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 241/04

BESCHLUSS

vom

6. August 2004

in der Strafsache

gegen

wegen Falschbeurkundung im Amt

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 6. August 2004 gemäß § 349

Abs. 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten L. wird das Urteil des Land-

gerichts Limburg (Lahn) vom 6. Februar 2004 - auch hinsicht-

lich des Angeklagten R. - mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-

mer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten L. wegen Falschbeurkundung

im Amt zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt, deren Vollstre-

ckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Seine auf die Verletzung formellen

und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit der Sachrüge Erfolg.

1. Nach den Feststellungen beurkundete der als Rechtsanwalt und Notar

tätige Angeklagte auf Veranlassung des Mitangeklagten Werner R. am 1. Juli

1999 einen Gesellschaftsvertrag zwischen dem Mitangeklagten und dessen

Sohn Thomas R. über die Gründung einer GmbH. In der notariellen Urkunde

stellte der Angeklagte fest, daß die genannten Personen vor ihm erschienen

und daß sie ihm jeweils von Person bekannt seien.

Tatsächlich nahm der geistig behinderte Sohn des Mitangeklagten an

dem Termin nicht teil; er befand sich aufgrund eines schweren Schädel-Hirn-

Traumas zum Zeitpunkt der Beurkundung in intensivmedizinischer stationärer

Behandlung. Die Beurkundung fand entweder in der Kanzlei des Angeklagten

oder in einem Pkw im Hof der Kanzlei statt. Außer dem Angeklagten nahm dar-

an entweder nur der Mitangeklagte Werner R. oder dieser und der - inzwischen

verstorbene - G. D. oder eine andere dritte Person teil, die als Thomas R. auf-

trat. Die Urkunde wurde daher nicht von Thomas R., sondern entweder von

seinem Vater oder von der dritten Person mit verstellter Schrift unterzeichnet.

Das Landgericht konnte nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen,

welche der genannten Sachverhaltsvarianten vorlag. Es konnte ebenfalls nicht

feststellen, ob dem Angeklagten für den Fall, daß eine dritte Person erschienen

war, bewußt war, daß es sich bei dieser Person nicht um Thomas R. handelte,

oder ob er dies irrig annahm; der Tatrichter hat daher letzteres zu Gunsten des

Angeklagten angenommen. Die Verurteilung wegen Falschbeurkundung im

Amt hat das Landgericht auf die Feststellung gestützt, der Angeklagte habe

gewußt, daß er die Identität der möglicherweise als Thomas R. auftretenden

Person nicht wie von ihm beurkundet aufgrund eigener Bekanntschaft festge-

stellt habe; er habe daher vorsätzlich der Wahrheit zuwider beurkundet, sich

über die Identität des Thomas R. pflichtgemäß Gewißheit verschafft zu haben.

2. Auf diese Feststellungen konnte der Schuldspruch wegen Falschbe-

urkundung im Amt gemäß § 348 Abs. 1 StGB nicht gestützt werden. Dies

würde, wie das Landgericht im Grundsatz nicht verkannt hat, voraussetzen,

daß sich die inhaltlich unrichtige Beurkundung auf eine Tatsache bezieht, die

in der Urkunde mit Beweiswirkung für und gegen jedermann festgestellt wird

(ständ. Rspr.; vgl. BGHSt 22, 201, 203; 37, 207, 209; 44, 186, 187; 47, 39,

41 f.). Dazu gehören insbesondere solche Tatsachen, deren Angabe gesetzlich

zwingend vorgeschrieben ist; in der Regel nicht dagegen solche Tatsachen,

die weder nach dem Gesetz noch nach anderen Vorschriften zwingend

nach dem Gesetz noch nach anderen Vorschriften zwingend anzugeben sind

und deren unwahre Kundgabe die Wirksamkeit der Beurkundung nicht berührt

(Senatsurteil vom 25. Mai 2001 - 2 StR 88/01 = BGHSt 47, 39, 42).

a) Die Feststellung, auf welche Weise der Notar sich Gewißheit über die

Identität der Beteiligten verschafft hat, gehört - anders als die Identität der Per-

sonen selbst - nicht zu den rechtlich erheblichen Tatsachen im Sinne von § 348

Abs. 1 Satz 1 StGB.

Nach § 10 Abs. 2 Satz 1 BeurkG soll sich aus der Niederschrift ergeben,

ob der Notar die Beteiligten kennt oder wie er sich Gewißheit über ihre Person

verschafft hat. Selbst wenn der Notar sich diese Gewißheit nicht verschaffen

kann, ist die Niederschrift auf Verlangen der Beteiligten aufzunehmen; in die-

sem Fall soll gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 BeurkG der Notar den Sachverhalt in

der Niederschrift angeben. Hieraus folgt, daß noch nicht einmal der Umstand,

daß der Notar sich über die Identität der erschienenen Personen nicht sicher

ist, zwingend in die Niederschrift aufzunehmen ist. Dann kann aber, wenn er

- wie hier unterstellt - subjektive Gewißheit über die Identität tatsächlich erlangt

hat, nicht mit Beweiskraft für und gegen jedermann beurkundet sein, ob er die

Person kannte, ob ihm ein Personaldokument vorgelegt wurde oder ob er sich

die Gewißheit auf irgendeine andere Weise verschafft hat. Dagegen spricht

auch die Irrtumsanfälligkeit dieser Feststellungen.

b) Dies hat das Landgericht nicht zutreffend gesehen. Es hat ausgeführt,

die Bedeutung der Identitätsfeststellung erfordere es, die Beweiskraft der öf-

fentlichen Urkunde "auf die pflichtgemäße Überprüfung der Identität der Betei-

ligten" zu erstrecken (UA S. 35). Diese Erwägung läßt die kaum lösbare Ver-

bindung zwischen Identitätsprüfung und subjektiver Vorstellung von der Identi-

tät außer Betracht: Wenn, wie das Landgericht hier - entgegen einer Vielzahl

von Indizien - unterstellt hat, der Notar subjektiv davon überzeugt ist, die Identi-

tät einer erschienenen Person zu kennen, so könnte sich sein Vorsatz allen-

falls dann auf eine pflichtwidrige Gewinnung dieser Überzeugung beziehen,

wenn die Identitätsfeststellung bestimmten formalen Regeln zu folgen hätte.

Das ist aber nicht der Fall. Davon geht auch das Landgericht inzident aus:

Wenn der Angeklagte den Thomas R. weder persönlich kannte noch sich einen

Ausweis vorlegen ließ, so muß er seine Überzeugung, es handele sich bei der

erschienenen Person um Thomas R., auf andere, im Urteil nicht genannte Wei-

se gewonnen haben. Nach dem Zusammenhang der Feststellungen drängt sich

die Annahme auf, daß der Mitangeklagte Werner R. die - möglicherweise - er-

schienene dritte Person als seinen Sohn vorstellte. Dies könnte aber grund-

sätzlich zur Identitätsfeststellung ausreichen und auch die Feststellung recht-

fertigen, der Erschienene sei dem Notar "von Person bekannt". Da der Ange-

klagte den Mitangeklagten Werner R. persönlich seit langem kannte und dieser

das Erscheinen seines Sohnes - möglicherweise - angekündigt hatte, könnte

dies auch die Aufnahme der Formulierung in die vorbereitete Urkunde erklären.

Das angefochtene Urteil äußert sich hierzu nicht und läßt daher im Er-

gebnis offen, auf welcher tatsächlichen Grundlage die - nach den im übrigen

festgestellten Umständen eher fern liegende - Annahme beruht, der Angeklagte

sei, wenn denn überhaupt eine dritte Person an dem unter dubiosen Umstän-

den durchgeführten Beurkundungstermin teilnahm, hinsichtlich ihrer Identität

gutgläubig gewesen. Mit dieser gleichsam "in der Luft" hängenden Unterstel-

lung zugunsten des Angeklagten hat sich das Landgericht aber zugleich die

tatsächlichen Grundlagen für die Verurteilung entzogen, denn wenn der Ange-

klagte sicher war, die erschienene Person sei Thomas R., so mußte er diese

Gewißheit in irgendeiner - von ihm als ausreichend angesehenen - Weise ge-

wonnen haben; in diesem Fall konnte er aber nicht zugleich annehmen, sich

diese Gewißheit nicht pflichtgemäß verschafft zu haben.

c) Soweit der Generalbundesanwalt darauf hingewiesen hat, die Be-

weiskraft der notariellen Urkunde beziehe sich auch auf die Personenidentität

der Erklärenden, so trifft dies den hier vorliegenden Sachverhalt nicht, denn

hinsichtlich der unzweifelhaft objektiv falsch beurkundeten Identität der Person

handelte der Angeklagte nicht vorsätzlich.

3. Eine Entscheidung nach § 354 Abs. 1 StPO kommt nicht in Betracht,

weil neue Feststellungen möglich sind, welche eine Verurteilung nach § 348

Abs. 1 StGB tragen. Das wäre offensichtlich der Fall, wenn sich in der neuen

Verhandlung herausstellte, daß eine dritte Person nicht anwesend war, aber

auch dann, wenn der neue Tatrichter unter zusammenfassender Würdigung

der Beweisanzeichen zur Feststellung gelangen würde, der Angeklagte habe

zumindest billigend in Kauf genommen, daß die - möglicherweise - erschienene

Person nicht Thomas R. war.

4. Die Aufhebung war gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten Wer-

ner R. zu erstrecken. Diesen hat das Landgericht wegen Urkundenfälschung,

wahlweise Anstiftung zur Urkundenfälschung, in Tateinheit mit versuchter mit-

telbarer Falschbeurkundung, wahlweise Beihilfe zur Falschbeurkundung im

Amt, unter Einbeziehung von fünf Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat verurteilt.

Die Verurteilung wegen Urkundenfälschung oder Anstiftung zur Urkun-

denfälschung ist von dem Rechtsfehler, der zur Aufhebung des Urteils gegen

den Angeklagten L. führt, zwar nicht berührt. Dagegen liegt der tateinheitlichen

Verurteilung wegen versuchter mittelbarer Falschbeurkundung oder Beihilfe zur

Falschbeurkundung im Amt dieselbe rechtsfehlerhafte Ansicht zugrunde, die

Methode der Feststellung der Personenidentität sei eine rechtlich erhebliche

Tatsache im Sinne von § 348 Abs. 1 StGB. Wegen des tateinheitlichen Zu-

sammenhangs war die Verurteilung des nicht revidierenden Angeklagten Wer-

ner R. daher im Wege der Erstreckung gemäß § 357 StPO insgesamt aufzuhe-

ben.

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