BGH Beschluß vom 18.08.2004 – 5 StR 323/04

5. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 18. August 2004 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. August 2004

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten C wird das Urteil des

Landgerichts Berlin vom 10. März 2004 nach § 349

Abs. 4 StPO hinsichtlich der Anordnung des Verfalls von

Wertersatz aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO

als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Während die weitergehende Revision offensichtlich unbegründet ist,

hat das angefochtene Urteil hinsichtlich der Verfallsanordnung keinen Be-

stand. Hierzu hat der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt:

„Jedoch kann die Anordnung des Verfalls von Wertersatz nicht beste-

hen bleiben. Den Urteilsfeststellungen ist nicht zu entnehmen, ob das

Erlangte noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist. Auch hat

sich das Landgericht nicht erkennbar mit der Härtevorschrift des § 73c

StGB auseinandergesetzt, so daß weder überprüft werden kann, ob

hier (ausnahmsweise) die Voraussetzungen einer unbilligen Härte im

Sinne von Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift vorliegen noch ob die Straf-

kammer das ihr in Abs. 1 Satz 2 dieser Vorschrift eingeräumte Ermes-

sen rechtsfehlerfrei ausgeübt hat (vgl. BGH, Beschluß vom 8. Janu-

ar 2002 – 4 StR 345/01).“

Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht. Der maßgebliche

Bruttogewinn ist rechtsfehlerfrei festgestellt. Es obliegt dem neuen Tatrichter,

ergänzende, für die Entscheidung nach § 73c StGB wesentliche Feststellun-

gen zu treffen, die den bisher rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen

nicht widersprechen dürfen. Auf die Möglichkeit einer Verfahrensweise nach

§ 430 Abs. 1, § 442 Abs. 1 StPO wird hingewiesen.

Basdorf Häger Gerhardt

Raum Brause