BGH Urteil vom 14.09.2004 – 1 StR 202/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

14. September 2004

in der Strafsache

gegen

1 StR 202/04

1.

2.

3.

wegen Verstoßes gegen das Außenwirtschaftsgesetz

hier: Verfallsbeteiligte ,

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Septem-

ber 2004, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Wahl

als Vorsitzender

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Boetticher,

Dr. Kolz,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Elf,

der Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Graf,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin und

Rechtsanwalt

als Vertreter der Verfallsbeteiligten,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revision der Verfallsbeteiligten B. GmbH gegen

das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 10. Oktober 2003

wird verworfen.

Die Verfallsbeteiligte hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tra-

gen.

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorgenannte

Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit von einer den

Betrag von 27.966,44 € übersteigenden Verfallsanordnun g ab-

gesehen wurde.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechts-

mittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-

verwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten R. und W.

wegen Verstößen gegen das Außenwirtschaftsgesetz zu Bewährungsstrafen

verurteilt und den Angeklagten Dr. S. von dem gleichen Vorwurf

freigesprochen. Gegen die Verfallsbeteiligten B. GmbH und A.

GmbH hat es gemäß §§ 73 Abs. 3, 73a StGB den Verfall von Wertersatz ange-

ordnet, gegen die B. GmbH in Höhe von 27.966,44 €. Die auf die

Sachrüge gestützte Revision der B. GmbH hat keinen Erfolg. Die Re-

vision der Staatsanwaltschaft, die mit der Sachrüge die Anordnung eines höhe-

ren Verfallsbetrages bezüglich der B. GmbH erstrebt, ist hingegen

begründet.

I.

Die gegen die B. GmbH als Drittbegünstigte gerichtete Ver-

fallsanordnung beruht auf der Verurteilung des Angeklagten W. , Export-

sachbearbeiter und stellvertretender Vertriebsleiter der B. GmbH, we-

gen der Lieferung von zur Herstellung großkalibriger Rohrwaffen bestimmter

Tiefbohrwerkzeuge in den Iran ohne die erforderliche Genehmigung (§ 34

Abs. 2 AWG i.V.m. § 5c Abs. 1 Nr. 1 AWV in der zum Tatzeitpunkt geltenden

Fassung der 36. Änderungsverordnung zur AWV).

1. Die B. GmbH ist ein mittelständisches Unternehmen mit Sitz

in K. . In dem hier maßgeblichen Zeitraum war ihr damaliger Geschäfts-

führer, Dr. We. , zugleich Prokurist und Produktionsleiter der Firma

Be. GmbH, der die B. GmbH zu 100 % gehörte, und verbrachte

deshalb 95 % seiner Arbeitszeit in H. , dem Unternehmenssitz der

Be. GmbH. Sein Vertreter, D. , führte als kaufmännischer

Leiter mit Handlungsvollmacht die Geschäfte der B. GmbH in

K. weitgehend selbständig; über wichtige Geschäftsvorfälle hatte er

Dr. We. zu informieren. Der Angeklagte W. war in der Betriebsstätte

Ach. bei B. tätig.

Den Vertrieb der tatgegenständlichen Tiefbohrwerkzeuge bearbeitete

der Angeklagte W. . Die Werkzeuge sollten zunächst an die Firma H.

in Teheran geliefert werden, nach deren Angaben sie im Frühjahr

1998 maßgefertigt wurden. Kurz vor der Auslieferung veranlaßte der Ge-

schäftsführer Dr. We. , dem außenwirtschaftsrechtliche Frühwarnungen

bezüglich der Firma H. zugegangen waren, seinen Vertreter

D. , den Versand der Werkzeuge anzuhalten. Die B. GmbH stellte

nunmehr bei dem Bundesausfuhramt einen Antrag auf Ausfuhrgenehmigung.

Das Bundes-ausfuhramt verweigerte die Genehmigung mit der Begründung,

die Werkzeuge seien für die Herstellung großkalibriger Rohrwaffen konstruiert,

außerdem zähle die Firma H. zu den bedeutensten Rüstungsunter-

nehmen im Iran und unterstehe der dortigen militärischen Beschaffungsstelle.

Der Auftrag wurde daraufhin zunächst storniert.

Im Herbst 1999 fand bei der B. GmbH eine Außenwirtschafts-

kontrolle statt. In dem Prüfbericht der OFD H. ist in bezug auf den Vor-

gang H. festgestellt, daß eine spezielle, auf außenwirtschaftliche

Belange gerichtete Organisationsform, insbesondere aktuelle Vorschriften und

die sogenannte Frühwarnliste nicht vorhanden seien.

Inzwischen hatte der Angeklagte W. Kontakt mit der Firma Al

, Dubai, wegen der Lieferung der eingelagerten Werkzeuge nach

Dubai aufgenommen. Unter Bewilligung eines Rabatts von 10 % auf den ur-

sprünglichen Preis kam eine Einigung zustande. Im Dezember 1999 wurden

die Werkzeuge nach Dubai ausgeführt. Von dort aus gelangten sie zu der Fir-

ma H. in den Iran.

Der Angeklagte W. war sich bewußt, daß die Lieferung nach Dubai

eine Umgehungsausfuhr darstellte und die Werkzeuge in den Iran gelangen

würden. Ob dies auch der kaufmännische Leiter D. wußte, konnte das

Landgericht "nicht sicher" feststellen. D. kannte allerdings die Gründe für

die Versagung der Ausfuhrgenehmigung durch das Bundesausfuhramt und den

Prüfbericht der OFD H. , er bewilligte den Rabatt hinsichtlich des neuen

Vertrages und unterzeichnete die an die Firma Al gerichtete

Rechnung. Auch war ihm bewußt, daß die Werkzeuge für die Firma H.

maßgefertigt worden waren.

Der B. GmbH flossen aus der Lieferung 109.395,20 DM

(= 55.932,88 €) zu. Ihr Gewinn betrug 11.261,11 €.

2. Die Verfallsanordnung gegen die B. GmbH hat das Landge-

richt damit begründet, daß ihr das Handeln ihres Sachbearbeiters W. zu-

zurechnen sei. Auf die Bösgläubigkeit ihrer Verantwortungsträger komme es

nicht an. Die Höhe des Verfallsbetrages richte sich nach dem Bruttoprinzip, so

daß der gesamte Verkaufserlös ohne Abzug von Kosten betroffen sei. Aufgrund

der Härteregelung des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB sei der Verfall jedoch lediglich

in Höhe der Hälfte des Bruttobetrages anzuordnen, weil die B. GmbH

sich - wenn auch unzureichend - um eine Außenwirtschaftskontrolle bemüht

habe.

3. Die Verfallsbeteiligte B. GmbH macht geltend, das Landge-

richt habe bei der Höhe des Verfalls zu Unrecht das Bruttoprinzip angewendet.

Ferner könne ihr das Handeln des Angeklagten W. nicht zugerechnet wer-

den, weil dieser nicht Organ der Gesellschaft gewesen sei. Schließlich habe

das Landgericht die Härteklausel des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB angesichts der

Gutgläubigkeit ihres Geschäftsführers, Dr. We. , unzureichend zur Geltung

gebracht.

4. Die Staatsanwaltschaft erstrebt eine höhere Verfallsanordnung. Das

Landgericht habe an die Annahme unbilliger Härte höhere Anforderungen stel-

len müssen.

II.

Die Revision der Verfallsbeteiligten B. GmbH hat keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat den Verfallsbetrag zu Recht nach dem Brutto-

prinzip ermittelt. Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, daß die Anwen-

dung des Bruttoprinzips auch bei der Anordnung des Verfalls gegen einen

Drittbegünstigten keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet (vgl.

BGHSt 47, 369, 372 f.; BGH wistra 2004, 227 - ebenfalls die Verfahrensbetei-

ligte B. GmbH betreffend -). Diese Rechtsauffassung, an der der Se-

nat festhält, entspricht inzwischen auch der Rechtsprechung des Bundesver-

fassungsgerichts, das insbesondere bestätigt hat, daß der Verfall auch unter

der Geltung des Bruttoprinzips keine dem Schuldgrundsatz unterliegende straf-

ähnliche Maßnahme ist (BVerfG NJW 2004, 2073).

2. Zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, daß der An-

geklagte W. im Sinne des § 73 Abs. 3 StGB für die B. GmbH ge-

handelt hat. Es bedurfte hierzu keiner Organstellung des W. . Daß auch

Taten von Angestellten einer betrieblichen Organisation dieser im Sinne des §

73 Abs. 3 StGB zugeordnet werden können - und zwar auch dann, wenn die

Unternehmensleitung gutgläubig ist - , hat der Bundesgerichtshof ebenfalls be-

reits grundsätzlich entschieden (BGHSt 45, 235). Der Senat sieht keinen An-

laß, von dieser Entscheidung, die im Einklang mit dem sich aus den Geset-

zesmaterialien ergebenden Willen des Gesetzgebers steht, abzuweichen.

3. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht auch angenommen, daß die Ver-

fallsanordnung nicht im Hinblick auf das Wissen und Verhalten der Verantwor-

tungsträger der B. GmbH als Drittbegünstigte nach § 73c Abs. 1

Satz 1 StGB einen niedrigeren Verfallsbetrag ausweisen muß oder gar ganz zu

unterbleiben hat. Dies wird zwar in der Regel zu prüfen sein, wenn der Drittbe-

günstigte bzw. die Organe einer juristischen Person gutgläubig sind (BGHSt

47, 369, 376). Den Geschäftsführer Dr. We. trifft auch nach den Feststel-

lungen kein die Gutgläubigkeit beseitigender Vorwurf. Es kann jedoch nicht

außer Betracht bleiben, daß Dr. We. 95 % seiner organschaftlichen Funk-

tionen seinem mit Handlungsvollmacht versehenen Vertreter D. übertragen

hatte. In diesem Rahmen durfte D. selbständig die B. GmbH lei-

ten. Sein Handeln muß sich das Unternehmen zurechnen lassen. Er war als

Vorgesetzter des Angeklagten W. in die Geschäftsabläufe mit den Firmen

H.

und Al eingebunden. Daß er hätte erkennen kön-

nen und müssen, daß eine Umgehungsausfuhr vorgenommen wurde, hat das

Landgericht rechtsfehlerfrei im einzelnen dargelegt.

III.

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

Die Annahme des Landgerichts, die Härteregelung des § 73c Abs. 1

Satz 1 StGB lasse nur die Anordnung des Wertersatzverfalls in Höhe der Hälf-

te des erlangten Bruttobetrages zu, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Zwar ist die Anwendung dieser Vorschrift in erster Linie Sache des Tatrichters

(BGH wistra 2003, 424, 425). Die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbil-

ligen Härte maßgeblichen Umstände ist daher der revisionsrechtlichen Bean-

standung nicht zugänglich. Mit der Revision kann aber angegriffen werden, daß

das Tatbestandsmerkmal "unbillige Härte" selbst unzutreffend ausgelegt wird

(BGH aaO).

So liegt der Fall hier. Nach ständiger Rechtsprechung sind die Voraus-

setzungen des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB nur erfüllt, wenn die Härte "un-

gerecht" wäre und das Übermaßverbot verletzen würde (BGH aaO; BGH NStZ-

RR 2002, 9). Die Auswirkungen der Maßnahme müssen daher im konkreten

Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber damit angestrebten

Zweck stehen. Es müssen dabei besondere Umstände vorliegen, aufgrund de-

rer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks lie-

gende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Be-

rücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann (W.

Schmidt in LK 11. Aufl. § 73c Rdn. 7).

Diese Voraussetzungen könnten zwar unter Umständen erfüllt sein,

wenn die Entscheidungsträger der B. GmbH gutgläubig gewesen wä-

ren (vgl. oben zu II. 3.); dies scheidet jedoch - wie bereits dargelegt - nach den

getroffenen Feststellungen aus. Vor dem Hintergrund der festgestellten Umsät-

ze im Millionenbereich und der Konzerngebundenheit der B. GmbH

kann ferner von einer zu dem Verfallszweck außer Verhältnis stehenden Exi-

stenzgefährdung des Unternehmens nicht die Rede sein. Auch sonstige tragfä-

hige Gründe für die Annahme einer nicht zumutbaren Härte sind nicht ersicht-

lich. Insbesondere vermag die Erwägung, nur die Hälfte des erlangten Betra-

ges für verfallen zu erklären, weil immerhin - wenn auch nach den Feststellun-

gen der OFD nicht ausreichende - Bemühungen um eine Außenwirtschaftskon-

trolle

erfolgt sei, die Entscheidung allein nicht zu tragen, zumal die Prüfung der OFD

in bezug auf den hier zugrundeliegenden Geschäftsvorgang deutliche Mängel

hinsichtlich der außenwirtschaftlichen Belange aufgedeckt hat.

Die Frage der Höhe des Wertersatzverfalls bedarf daher neuer Ent-

scheidung. Der neue Tatrichter wird zu beachten haben, daß gegebenenfalls

Steuerzahlungen der Verfallsbeteiligten zur Vermeidung einer Doppelbelastung

nach Maßgabe der Entscheidung des 5. Strafsenats vom 21. März 2002

(BGHSt 47, 260, 264 ff.) bei der Anwendung der Härtevorschrift des § 73c

StGB zu berücksichtigen sind.

Wahl Boetticher Kolz

Elf Graf