BGH Urteil vom 25.11.2004 – 2 StR 315/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

25. November 2004

in der Strafsache

gegen

2 StR 315/04

1.

2.

wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Novem-

ber 2004, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Detter,

Dr. Bode,

die Richterinnen am Bundesgerichtshof

Dr. Otten,

Roggenbuck,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt für den Angeklagten F.

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des

Landgerichts Aachen vom 3. Februar 2004 wird verworfen.

2. Die Staatskasse hat die Kosten der Revision der Staatsanwalt-

schaft und die den Angeklagten durch dieses Rechtsmittel ent-

standenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten K. und F. wegen banden-

mäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in

sechs Fällen jeweils unter Einbeziehung von Strafen aus einem Urteil des

Landgerichts Aachen vom 8. April 2003 zu Gesamtfreiheitsstrafen von zehn

Jahren und neun Monaten (K. ) sowie acht Jahren und sechs Monaten

(F. ) verurteilt. Den in diesem Urteil angeordneten Wertersatzverfall in

Höhe von 25.400,00 € (K. ) und 24.850,00 € (F.

) hat es aufrechterhal-

ten, einen weiteren Wertersatzverfall aber mit folgender Begründung abge-

lehnt:

"Wegen der vorliegend in Rede stehenden Taten hat die Kammer von

der Anordnung eines weiteren Ersatzverfalles auf Grundlage des § 73 c Abs. 1

Satz 2 Var. 1 StGB abgesehen. Die Kammer hat nicht festzustellen vermocht,

daß, nachdem ihre jeweiligen mit Hypotheken belasteten Wohnhäuser auf-

grund der Inhaftierung verkauft werden müssen und im Urteil vom 08.04.2003

bereits ein Wertersatzverfall in Höhe von 25.400,00 € (K . ) bzw.:

24.850,00 € (F. ) angeordnet worden ist, noch Vermögen vorhanden sind,

in denen sich ein Gegenwert des aus den hier begangenen Taten Erlangten

wiederfinden könnte. Die erhaltenen Gelder sind von ihnen weitgehend, auch

im Rahmen ihrer üblichen Lebensführung, verbraucht worden, ohne daß des-

wegen ein besonders luxuriöses Leben geführt oder Unternehmungen finan-

ziert worden wären, die sonst nicht möglich gewesen wären. Vor diesem Hin-

tergrund erscheint es als unangemessene Härte, Wertersatzverfall in voller

Höhe aller im Rahmen der Betäubungsmittelgeschäfte durch ihre Hände ge-

gangener Geldbeträge festzusetzen: Der bereits im einbezogenen Urteil fest-

gesetzte Wertersatzverfall ist ausreichend und angemessen."

Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft richtet

sich gegen das Absehen von einer weiteren Verfallanordnung.

Die Revision ist unbegründet.

Zwar ist die Anordnung des Verfalls obligatorisch, wenn dessen rechtli-

che Voraussetzungen vorliegen (BGHSt 47, 369, 370 f.). Eine Ausnahme

kommt aber in Betracht, wenn die Voraussetzungen des § 73 c StGB gegeben

sind. Diese Regelung eröffnet in § 73 c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB für den Fall,

daß der Wert des Erlangten im Vermögen des Betroffenen ganz oder teilweise

nicht mehr vorhanden ist, die Möglichkeit, nach pflichtgemäßen Ermessen von

einer Verfallsanordnung abzusehen (BGHSt 48, 40, 41). Eine solche Ermes-

sensentscheidung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbe-

sondere den Gründen, die zu einem etwaigen Wegfall der Bereicherung

dere den Gründen, die zu einem etwaigen Wegfall der Bereicherung geführt

haben (vgl. BGHSt 33, 37, 40). Die Entscheidung ist dabei in erster Linie Sa-

che des Tatrichters (BGH wistra 2003, 424 ff.; BGH, Urt. vom 14. September

2004 - 1 StR 202/04).

Das Landgericht hat hier in rechtlich nicht beanstandender Weise nach

§ 73 c Abs.1 Satz 2 Alt. 1 StGB von einer Verfallanordnung abgesehen. Für die

Anwendbarkeit dieser Ermessensvorschrift kommt es zunächst darauf an, ob

der Wert des Erlangten noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist. Die

entsprechende Beurteilung setzt die Feststellung der Vermögensverhältnisse

des Angeklagten voraus (BGH StraFo 2003, 283). Insoweit hat das Landgericht

rechtsfehlerfrei festgestellt, daß sich keine aus den Taten erlangten Vermö-

gensvorteile noch bei den Angeklagten befinden. Soweit die Revision geltend

macht, dies sei nicht zutreffend und auf eine im Ermittlungsverfahren gegen

den Angeklagten K. ergangene Arrestanordnung, auf Grund derer noch ein

Betrag von 37.100,00 € hinterlegt sei, abstellt, ist di eses Vorbringen im Revisi-

onsverfahren unbeachtlich. Das Urteil enthält dazu keine Feststellungen, erfor-

derlich wäre deshalb die Erhebung einer Verfahrensrüge (z. B. eine Aufklä-

rungsrüge nach § 244 Abs. 2 StPO) gewesen; dies ist jedoch nicht geschehen.

Bei der gebotenen Ermessensentscheidung (vgl. dazu BGH NStZ 2001, 42;

Urteil des Senats vom 5. Dezember 2001 - 2 StR 410/01) hat die Strafkammer

zu Recht vor allem darauf abgestellt, daß es sich bei dem vorliegenden Straf-

verfahren nur um einen Teilkomplex bereits abgeurteilter Taten handelt und im

vorangegangenen Verfahren bereits eine umfassende Verfallanordnung er-

gangen ist, die nach Ansicht des Landgerichts für die Abschöpfung des

unrechtmäßig erlangten Vermögenszuwachses, was die §§ 73 ff. StGB bezwe-

cken

(vgl. BGHSt 31, 145, 146), ausreichend

ist. Damit hat die

(vgl. BGHSt 31, 145, 146), ausreichend ist. Damit hat die Schwurgerichtskam-

mer zutreffend bei ihrer Entscheidung berücksichtigt, daß in Fällen, bei denen

eine nachträgliche Gesamtstrafe nach § 55 StGB zu bilden ist und auch im

neuen Verfahren eine (weitere) Verfallanordnung in Betracht kommt, darüber

grundsätzlich durch den neuen Gesamtstrafenrichter einheitlich neu zu ent-

scheiden ist. Dieser hat sich dabei auf den Standpunkt des früheren Tatrichters

zu stellen. Denn der Angeklagte soll durch die Entscheidung nach § 55 StGB

so gestellt werden, als wenn über alle einzubeziehenden Straftaten gleichzeitig

befunden worden wäre; er darf deshalb dadurch, daß seine Taten in verschie-

denen Verfahren abgeurteilt werden, nicht benachteiligt, soll dadurch aber

auch nicht bevorzugt werden. Dies wird regelmäßig dazu führen, daß der auf-

grund einheitlicher Anordnung im neuen Urteil festzusetzende Verfallsbetrag

nicht niedriger ausfallen darf als in der früheren Entscheidung (BGHR StGB

§ 55 Abs. 2 Aufrechterhalten 7). Dagegen hat das Landgericht nicht verstoßen.

Die Begründung selbst läßt nicht besorgen, daß eine weitere Verfallsanord-

nung nur deshalb unterblieben ist, um dem Verurteilten kriminell erworbene

und noch vorhandene Vermögenswerte zu erhalten (vgl. BGH NStZ 1995, 495;

NStZ-RR 2000, 365). Vielmehr sieht die Strafkammer den bereits im einbezo-

genen Urteil festgesetzten Wertersatzverfall als ausreichend und angemessen

an. Einen Ermessensfehler vermag der Senat in dieser Entscheidung nicht zu

erkennen.

Soweit das Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung auch auf

eine unangemessene Härte auf Seiten der Angeklagten abstellt, hält es mögli-

cherweise auch die Voraussetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB für gege-

ben. Ob diese zutreffend ist, kann der Senat offen lassen, denn die Entschei-

dung des Landgerichts ist bereits durch § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB ge-

rechtfertigt.

Rissing-van Saan Detter Bode

Otten Roggenbuck