BGH Urteil vom 30.09.2004 – I ZR 14/02
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: BGHZ BGHR
ja : nein ja :
Verkündet am: 30. September 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
UWG § 6 Abs. 2 Nr. 2
Streßtest
Eigenschaften einer Sache, die sich bei außerhalb der regelmäßigen oder der empfohlenen Betriebsbedingungen vorgenommenen Tests zeigen, sind rele- vant i.S. des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, soweit es für den angesprochenen Verkehr von Bedeutung ist zu wissen, inwieweit die Sache auch außerhalb der regel- mäßigen oder der empfohlenen Betriebsbedingungen verwendet werden kann, oder soweit der Verkehr hieraus Rückschlüsse auf die Tauglichkeit der Sache unter normalen oder den empfohlenen Betriebsbedingungen ziehen kann.
UWG § 5 Abs. 3
Bei einem Vergleichstest unter extremen Bedingungen liegt erfahrungsgemäß die Gefahr einer Irreführung über die Eigenschaften der verglichenen Waren bei normaler oder empfohlener Nutzung nicht fern.
BGH, Urt. v. 30. September 2004 - I ZR 14/02 - OLG Bamberg
LG Aschaffenburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 30. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und
Dr. Bergmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Bamberg vom 17. Oktober 2001 aufgeho-
ben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-
rückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien stehen beim Vertrieb sogenannter HPLC-Säulen miteinan-
der in Wettbewerb. HPLC-Säulen werden in der Chromatographie, einem
Trennverfahren für chemische Stoffgemische zum Zwecke der Analyse und der
Gewinnung chemischer Stoffe, insbesondere von Arzneimittelsubstanzen, ein-
gesetzt.
In dem Anfang 1999 erschienenen Katalog "C. " der
Beklagten waren zwei im nachstehend wiedergegebenen Klageantrag darge-
stellte Diagramme abgebildet, die jeweils die Ergebnisse von Stabilitätstests mit
verschiedenen HPLC-Säulen darstellten; darunter befanden sich auch von den
Parteien vertriebene HPLC-Säulen. Das erste Diagramm zeigte die Stabilität
der Säulen gegenüber einer auf 70° C erhitzten und m it einem ph-Wert von 1,3
stark sauren Lösung (im folgenden: Säurestabilität). In diesem Diagramm wa-
ren unter anderem die Testergebnisse für die von der Klägerin vertriebene Säu-
le " " und die von der Beklagten vertriebenen Säulen "
" und
" " dargestellt. Das zweite Diagramm zeig-
te die Stabilität der Säulen gegenüber einer mit einem ph-Wert von 11,3 stark
basischen Lösung bei 30° C (im folgenden: Basestabilität) . Dieses Diagramm
enthielt unter anderem die Testergebnisse für die von der Klägerin vertriebene
Säule " " und die von der Beklagten vertriebene Säule "
". Beide Grafiken wiesen für die von der Klägerin vertriebene Säu-
le schlechtere Testergebnisse aus als für die von der Beklagten vertriebenen
Säulen.
Die Klägerin sieht hierin eine unzulässige vergleichende Werbung. Sie
behauptet, die von ihr vertriebene Säule sei nach ihrer Bedienungsanweisung
nur für pH-Werte zwischen 1,5 und 9,5 vorgesehen. Die Beklagte wolle mit ihrer
Darstellung den unzutreffenden Eindruck erwecken, daß sich die Säule der
Klägerin im Normalbetrieb bei pH-Werten zwischen 1,5 und 9,5 ebenso verhal-
te wie unter den extremen Testbedingungen. Die in dem ersten Diagramm dar-
gestellten Testergebnisse ermöglichten zudem deshalb keine zuverlässige
Aussage über die Stabilität ihrer Säule, weil diese nicht auf eine Temperatur
von 70° C ausgerichtet sei. Rückschlüsse von derartigen Streß tests auf Nor-
malverhältnisse - die übliche Betriebstemperatur liege bei 30° C - seien unzu-
lässig. An einer Vergleichbarkeit fehle es insbesondere hinsichtlich der von der
Beklagten in den Vergleich der Säurestabilität der Säulen einbezogenen Säule
" " eines dritten Mitbewerbers, da diese Säule laut Herstelleran-
weisung speziell für hohe Betriebstemperaturen und extreme Säurewerte aus-
gelegt sei. Die Werbung sei zudem irreführend.
Die Klägerin hat beantragt,
der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr die von ihr für den Chro-
matographiebereich vertriebenen HPLC-Säulen bei der Bewerbung mit Säulen
von Mitbewerbern, insbesondere mit Säulen der Klägerin, zu vergleichen, wenn
die Säulen der Mitbewerber und/oder der Klägerin für andere Einsatzzwecke
und/oder mit unterschiedlichen Betriebsbedingungen konzipiert worden sind, ins-
besondere die Säulen
und
mit der Säule
zu vergleichen, wie dies - wie nachfolgend beschrieben - auf
S. 122 des Katalogs "C. " geschieht:
Des weiteren hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zur Auskunftsertei-
lung zu verurteilen sowie deren Verpflichtung festzustellen, der Klägerin Scha-
densersatz zu leisten.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat behauptet, die Klä-
gerin habe den Anwendungsbereich der von ihr vertriebenen Säule noch im
Jahr 1999 mit pH-Werten zwischen 1,0 und 10 angegeben. Die für den Stabili-
tätstest gewählte Temperatur von 70° C sei zwar nicht di e Standardtemperatur,
komme aber nicht selten vor. Jedenfalls sei die Stabilität der Säulen im Nor-
malbetrieb derjenigen im Extrembereich zumindest ähnlich. Vergleichstests un-
ter Extrembedingungen und die Veröffentlichung ihrer Ergebnisse seien in der
Branche und darüber hinaus üblich; jeder sachkundige Interessent könne ihre
Bedeutung richtig einschätzen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, soweit sich die Klageanträ-
ge auf den die Basestabilität betreffenden Werbevergleich bezogen haben, und
sie im übrigen abgewiesen.
Hiergegen haben beide Parteien im Umfang ihres Unterliegens Berufung
eingelegt. Die Berufung der Beklagten hatte nur hinsichtlich eines nicht in die
Revisionsinstanz gelangten Teils des Auskunftsanspruchs Erfolg. Die Berufung
der Klägerin führte mit Ausnahme des entsprechenden Teils des Auskunftsan-
spruchs zum Erfolg der Klage auch hinsichtlich des die Säurestabilität betref-
fenden Werbevergleichs.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt
die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat in der Darstellung der Stabilität der Säulen in
den beanstandeten Diagrammen eine unzulässige vergleichende Werbung ge-
sehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Hinsichtlich der in dem zweiten Diagramm dargestellten Stabilität der
Säulen im extrem basischen Bereich könne dahinstehen, ob die Säulen der
beiden Parteien dieselbe Zweckbestimmung hätten, die verglichenen Eigen-
schaften nachprüfbar seien und der Werbevergleich irreführend sei. Die Be-
klagte habe jedenfalls nicht relevante Eigenschaften der Säulen verglichen.
Zwar sei die Stabilität der Säulen eine wesentliche Eigenschaft. Das Verhalten
der unstreitig allenfalls für den pH-Wert 10 bestimmten Säule der Klägerin im
extrem basischen Bereich (pH-Wert: 11,3) sei aber nicht relevant. Unerheblich
sei, welche Rückschlüsse die Stabilität der Säule im Extrembereich auf ihre
Stabilität im Normalbereich zulasse. Für solche Rückschlüsse bestehe keine
Notwendigkeit, weil die Beklagte vergleichende Stabilitätsversuche (auch) im
Normalbereich vornehmen könne.
Hinsichtlich der in dem ersten Diagramm dargestellten Stabilität der Säu-
len im extrem sauren Bereich liege ebenfalls eine vergleichende Werbung mit
nicht relevanten Eigenschaften vor. Dabei könne dahinstehen, ob der pH-Wert
von 1,3 außerhalb des Normalbereichs liege, für den die Säule der Klägerin
nach der Bedienungsanleitung bestimmt sei. Jedenfalls sei die Stabilität der
Säule der Klägerin bei einer erhöhten Betriebstemperatur von 70° C nicht rele-
vant. Die Betriebstemperatur liege zumindest nach den tatsächlichen Verhält-
nissen in der Praxis auch dann in aller Regel bei 30° C , wenn - wovon im Streit-
fall auszugehen sei - in der Bedienungsanleitung eine bestimmte Betriebstem-
peratur oder ein bestimmter Temperaturbereich nicht angegeben sei. Eine nur
ausnahmsweise vorkommende Betriebstemperatur von 70° C wi rke sich nega-
tiv auf die Stabilität der Säule aus. Dies sei den mit dem Gebrauch der Säulen
befaßten Fachleuten bekannt und, da es spezielle, auf eine erhöhte Betriebs-
temperatur ausgelegte Säulen gebe, auch vermeidbar.
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie füh-
ren zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der
Sache an das Berufungsgericht.
Die von diesem bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die
Annahme, die Beklagte habe in unzulässiger Weise vergleichend geworben.
1. Die Beurteilung der Frage, ob das Verhalten der Beklagten eine unzu-
lässige vergleichende Werbung darstellt, ist, was den in die Zukunft gerichteten
Unterlassungsanspruch anbelangt, nach § 6 UWG in der Fassung vorzuneh-
men, die diese Vorschrift durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) mit Wirkung vom 8. Juli 2004 erhalten hat
(vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2002 - I ZR 90/00, GRUR 2003, 444, 445 = WRP 2003,
637 - "Ersetzt"; BGHZ 158, 26, 31 - Genealogie der Düfte). Wer nach dieser
Vorschrift unzulässig vergleichend wirbt, handelt wettbewerbsrechtlich unlauter
i.S. von § 3 UWG und kann nach § 8 Abs. 1 UWG auf Unterlassung in An-
spruch genommen werden.
Hinsichtlich der auch für die Zeit vor dem 8. Juli 2004 geltend gemachten
Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht
gilt im Ergebnis nichts anderes. Für die Zeit vom 14. September 2000 bis zum
7. Juli 2004 beurteilt sich die Frage der Zulässigkeit vergleichender Werbung
nach der - bis auf redaktionelle Änderungen inhaltsgleichen - Vorschrift des § 2
UWG in der Fassung, die diese Vorschrift durch das Gesetz zur vergleichenden
Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften vom
1. September 2000 (BGBl. I S. 1374) mit Wirkung vom 14. September 2000
erhalten hatte (vgl. BGH GRUR 2003, 444, 445 - "Ersetzt"; BGHZ 158, 26, 31
- Genealogie der Düfte). Aber auch vor diesem Zeitpunkt verstieß vergleichen-
de Werbung im Blick auf die umzusetzende Richtlinie 97/55/EG des Europäi-
schen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG
über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung
(ABl. Nr. L 290 v. 23.10.1997, S. 18) nicht mehr grundsätzlich gegen § 1 UWG
a.F., sondern war als zulässig anzusehen, sofern die unter Art. 3a Abs. 1
Buchst. a bis h der Richtlinie 97/55/EG genannten Voraussetzungen erfüllt wa-
ren (vgl. BGHZ 158, 26, 31 - Genealogie der Düfte, m.w.N.). Diese Auslegung
der Generalklausel des § 1 UWG a.F. im Lichte eines gewandelten Verständ-
nisses ist somit für die rechtliche Beurteilung des Schadensersatzbegehrens
und des darauf rückbezogenen Auskunftsanspruchs maßgebend (vgl. BGHZ
138, 55, 64 - Testpreis-Angebot; BGH GRUR 2003, 444, 445 - "Ersetzt"; BGHZ
158, 26, 31 - Genealogie der Düfte).
2. Bei der mit der Klage beanstandeten Werbung handelt es sich um
vergleichende Werbung i.S. des § 6 Abs. 1 UWG, weil mit ihr die von der Klä-
gerin und weiteren Mitbewerbern der Beklagten vertriebenen HPLC-Säulen
unmittelbar erkennbar gemacht werden. Vergleichende Werbung ist unlauter
Abs. 2 Nr. 1 bis 6 UWG aufgeführten Fallgruppen unterfällt oder irreführend ist
(§ 5 Abs. 3 UWG). Dies kann nach den vom Berufungsgericht bislang getroffe-
nen Feststellungen nicht bejaht werden.
a) Die getroffenen Feststellungen tragen entgegen der Auffassung des
Berufungsgerichts ein auf § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG gestütztes Verbot nicht.
aa) Nach der genannten Bestimmung ist vergleichende Werbung nur zu-
lässig, wenn Eigenschaften miteinander verglichen werden, die für die betref-
fenden Waren wesentlich, relevant, nachprüfbar und typisch sind. Die Frage, ob
sich die Werbung auf eine Eigenschaft bezieht, die für die Ware die genannten,
kumulativ zu fordernden Qualifikationen aufweist, ist dabei aus der Sicht des
angesprochenen Verkehrs zu beurteilen (BGHZ 158, 26, 33 - Genealogie der
Düfte, m.w.N.).
bb) Das Berufungsgericht hat - ohne dies näher auszuführen - zutreffend
angenommen, daß es sich bei der in der beanstandeten Werbung verglichenen
Stabilität der HPLC-Säulen unter den dazu hergestellten Einsatzbedingungen
um eine Eigenschaft i.S. des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG handelt.
Der Begriff der Eigenschaft i.S. des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist weit zu
verstehen. Maßgebend ist, ob der angesprochene Verkehr aus der Angabe ei-
ne nützliche Information für die Entscheidung erhalten kann, ob dem Erwerb
der angebotenen Ware oder Dienstleistung nähergetreten werden soll (BGHZ
158, 26, 33 f. - Genealogie der Düfte, m.w.N.). Das ist für die beiden im Streit-
fall in Rede stehenden Stabilitätsvergleichsdiagramme zu bejahen. In den Dia-
grammen wird die Stabilität von HPLC-Säulen mehrerer Hersteller unter ver-
schiedenen Einsatzbedingungen miteinander verglichen. Diese Stabilität von
HPLC-Säulen unter verschiedenen Einsatzbedingungen ist für die mit dem
Werbevergleich angesprochenen Fachkreise von Interesse. Hierbei ist es uner-
heblich, ob die den Stabilitätstests zugrunde gelegten Einsatzbedingungen sich
in dem Rahmen halten, der nach der Bedienungsanweisung für die von der
Klägerin vertriebene Säule vorgesehen ist, und ob insbesondere auch die für
den Säurestabilitätstest gewählte Temperatur der Lösung üblich ist. Selbst
wenn beides nicht der Fall sein sollte, könnte den Stabilitätstests nicht jeglicher
Informationswert abgesprochen werden. Das folgt schon daraus, daß eine hohe
Stabilität einer HPLC-Säule auch unter nicht vorgesehenen Extrembedingun-
gen deren Einsatzmöglichkeiten erweitert.
cc) Nicht frei von Rechtsfehlern ist dagegen die Annahme des Beru-
fungsgerichts, die Beklagte habe nicht relevante Eigenschaften der HPLC-
Säulen miteinander verglichen.
(1) Eine beworbene Eigenschaft ist relevant, wenn sie den Kaufent-
schluß einer nicht völlig unerheblichen Zahl der angesprochenen Kaufinteres-
senten zu beeinflussen vermag (BGHZ 158, 26, 35 - Genealogie der Düfte,
m.w.N.). Bei der hier streitigen Werbung gegenüber dem mit der Säulenchro-
matographie befaßten Fachpublikum kommt es daher darauf an, ob die Stabili-
tät der Säulen gegenüber einer auf 70° C erhitzten u nd mit einem pH-Wert von
1,3 stark sauren Lösung sowie gegenüber einer mit einem pH-Wert von 11,3
stark basischen Lösung bei 30° C eine Rolle spielen kann . Hierzu hat das Beru-
fungsgericht - wie die Revision mit Recht rügt - keine tragfähigen Feststellun-
gen getroffen.
(2) Die Revision wendet sich bezüglich des die Säurestabilität betreffen-
den Diagramms mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, eine
Betriebstemperatur von 30° C ergebe sich als Regelfall aus den tatsächlichen
Verhältnissen in der Praxis, wohingegen eine Betriebstemperatur von 70° C nur
selten vorkomme. Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige Prof.
Dr. S. hat im Rahmen der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens
zwar ausgeführt, als normale Betriebstemperatur könne in aller Regel 30° C
angegeben werden, zugleich aber bestätigt, daß der Betrieb der Säulen bei
höherer Temperatur durchaus praktiziert werde. Die Beklagte hat im übrigen in
ihrer Berufungserwiderung vorgetragen und Sachverständigenbeweis dafür
angetreten, daß eine Temperatur von 70° C in der Pra xis nicht selten vorkom-
me.
(3) Das Berufungsgericht hat im übrigen, ohne zu prüfen, ob dies auch
der Sicht der mit der Werbung angesprochenen Verkehrskreise entspricht, al-
lein darauf abgestellt, ob die fraglichen beiden Stabilitätstests unter Bedingun-
gen durchgeführt worden sind, unter denen HPLC-Säulen regelmäßig einge-
setzt werden und die auch den Vorgaben in der Bedienungsanweisung der von
der Klägerin vertriebenen Säule entsprechen. Selbst wenn die gewählten ph-
Werte und die Betriebstemperatur von 70° C bei dem Sä urestabilitätstest nicht
den Vorgaben in der Bedienungsanweisung der von der Klägerin vertriebenen
Säule entsprochen haben, besagte dies noch nicht, daß die Stabilität einer
HPLC-Säule unter solchen außerhalb der regelmäßigen oder der empfohlenen
Betriebsbedingungen liegenden Umständen für den Kaufentschluß der ange-
sprochenen Fachkreise ohne Belang sei. Eine Relevanz kommt vielmehr auch
solchenfalls unter zwei Gesichtspunkten in Betracht: Zum einen könnte es für
den angesprochenen Verkehr von Bedeutung sein, inwieweit eine HPLC-Säule
auch außerhalb der regelmäßigen oder der in der Bedienungsanweisung emp-
fohlenen Betriebsbedingungen verwendet werden kann. Zum anderen könnte,
selbst wenn dem nicht so wäre, das Stabilitätsverhalten von HPLC-Säulen au-
ßerhalb der regelmäßigen oder der in der Bedienungsanweisung empfohlenen
Betriebsbedingungen insofern interessieren, als der angesprochene Verkehr
hieraus Rückschlüsse auf die Stabilität der Säulen unter normalen und/oder in
der Betriebsanweisung empfohlenen Bedingungen ziehen kann. Die Relevanz
der verglichenen Eigenschaften läßt sich daher auch nicht mit der vom Beru-
fungsgericht gegebenen Begründung verneinen, für solche Rückschlüsse be-
stehe keine Notwendigkeit, weil die Beklagte vergleichende Stabilitätsversuche
im Normalbereich vornehmen könne. Die Notwendigkeit des angestellten Ver-
gleichs ist keine Voraussetzung für die Zulässigkeit der vergleichenden Wer-
bung.
dd) Nach den bislang getroffenen Feststellungen stellt sich die Bejahung
eines auf § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG gestützten Verbots auch nicht deshalb als im
Ergebnis richtig und die Revision daher gemäß § 563 ZPO a.F. als unbegrün-
det dar, weil den verglichenen Eigenschaften die für einen zulässigen Werbe-
vergleich auch erforderlichen Merkmale der Wesentlichkeit, Nachprüfbarkeit
und Typizität ganz oder zumindest teilweise fehlten.
(1) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig -
nicht geprüft, ob es sich bei der Stabilität der Säulen gegenüber einer auf 70° C
erhitzten und mit einem pH-Wert von 1,3 stark sauren Lösung sowie gegenüber
einer mit einem pH-Wert von 11,3 stark basischen Lösung bei 30° C um we-
sentliche Eigenschaften von HPLC-Säulen handelt. Es hat lediglich angenom-
men, daß (allgemein) die Stabilität der Säulen eine wesentliche Eigenschaft sei.
Das Berufungsgericht hat des weiteren - von seinem Standpunkt aus folgerich-
tig - nicht mehr geprüft, ob die mit dem Werbevergleich der Beklagten ange-
sprochenen Eigenschaften typisch sind.
(a) Eine Eigenschaft ist wesentlich, wenn ihre Bedeutung für den jeweils
angesprochenen Verkehr aus dessen Sicht im Hinblick auf die vorgesehene
Verwendung des Produkts nicht völlig unerheblich ist (BGHZ 158, 26, 35
- Genealogie der Düfte, m.w.N.). Sie ist zudem typisch, wenn sie die Eigenart
der verglichenen Produkte aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise
im Hinblick auf den Bedarf oder die Zweckbestimmung prägt und damit reprä-
sentativ oder aussagekräftig für deren Wert als Ganzes ist (BGHZ 158, 26, 35
- Genealogie der Düfte, m.w.N.).
(b) Diese Voraussetzungen wären jedenfalls dann erfüllt, wenn die
Einsatzbedingungen, unter denen die Stabilität der Säulen getestet worden ist,
in der Praxis regelmäßig vorkämen und hinsichtlich der von der Klägerin ver-
triebenen Säule den Vorgaben in deren Bedienungsanweisung entsprächen.
Das hat das Berufungsgericht bislang allein hinsichtlich des Basenstabilitäts-
tests verneint, nicht dagegen hinsichtlich des Säurestabilitätstests. Unabhängig
davon aber handelte es sich bei der Stabilität der Säulen unter den bei den
Tests gegebenen Einsatzbedingungen auch dann um eine wesentliche und
typische Eigenschaft, wenn aus der Sicht der angesprochenen Fachkreise ein
Bedarf für eine entsprechende Erweiterung des Betriebsbereichs der Säulen
bestünde. Sollte ein solcher Bedarf zu verneinen sein, käme es schließlich
noch darauf an, ob das Stabilitätsverhalten der Säulen unter den gegebenen
Einsatzbedingungen aus der Sicht der angesprochenen Fachkreise immerhin
Rückschlüsse auf deren Stabilität unter den in der Bedienungsanweisung der
Säule der Klägerin vorgegebenen regelmäßigen Einsatzbedingungen zuläßt.
(2) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus ebenfalls fol-
gerichtig - ferner nicht mehr geprüft, ob die getesteten Eigenschaften nachprüf-
bar sind.
Das Erfordernis der Nachprüfbarkeit bezweckt die Überprüfbarkeit des
Werbevergleichs auf seine sachliche Berechtigung hin (vgl. BGH, Urt. v.
23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69, 71 = WRP 1998, 1065 - Preisver-
gleichsliste II; BGHZ 139, 378, 385 - Vergleichen Sie; Köhler in Baum-
bach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 6 UWG Rdn. 59). Hierfür ist es
aber nicht erforderlich, daß der angesprochene Verkehr die in dem Werbever-
gleich angeführten Eigenschaften selbst überprüfen kann; vielmehr reicht es
aus, daß die bestimmte Eigenschaften vergleichende Werbeaussage zumin-
dest einen Tatsachenkern aufweist, dessen Richtigkeit jedenfalls durch einen
Sachverständigen überprüft werden kann (BGHZ 158, 26, 34 - Genealogie der
Düfte, m.w.N.). Daran dürften im Streitfall keine Zweifel bestehen.
b) Das Berufungsgericht hat es offengelassen, ob sich der Vergleich auf
Waren für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht (§ 6
Abs. 2 Nr. 1 UWG). Auch hier kann der Senat aufgrund des unstreitigen Sach-
verhalts selbst feststellen, daß dies der Fall ist. Damit stellt sich das Urteil des
Berufungsgerichts auch nicht unter diesem Gesichtspunkt gemäß § 563 ZPO
a.F. als im Ergebnis richtig dar.
aa) Der Wortlaut der in § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG getroffenen Regelung,
wonach es allein auf den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung an-
kommt, sowie das anzuerkennende Informationsinteresse der Verbraucher
sprechen dafür, die Zulässigkeit eines Werbevergleichs grundsätzlich auch bei
solchen Produkten zu bejahen, die nur funktionsidentisch sind und aus der
Sicht der angesprochenen Verbraucher als Substitutionsprodukte in Betracht
kommen (vgl. BGHZ 139, 378, 383 - Vergleichen Sie; Köhler in Baum-
bach/Hefermehl aaO § 6 Rdn. 48, jeweils m.w.N.).
bb) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Die in den Vergleich
einbezogenen HPLC-Säulen haben dieselbe Funktion. Sie dienen der Tren-
nung chemischer Stoffgemische zum Zwecke der Analyse und Gewinnung
chemischer Stoffe, wobei sich ihr Einsatz auf die Säulenchromatographie be-
schränkt. Die verglichenen Säulen sind daher aus der Sicht der mit dem Wer-
bevergleich angesprochenen Fachkreise auch austauschbar. Unerheblich ist
dagegen, ob - wie die Klägerin behauptet hat - die für die durchgeführten Stabi-
litätstests gewählten Bedingungen nicht den für HPLC-Säulen üblichen bzw. in
der Bedienungsanweisung der von der Klägerin vertriebenen Säule vorgesehe-
nen Bedingungen entsprochen haben. Dieser Umstand änderte nämlich nichts
an der identischen Funktion der verglichenen Säulen sowie an deren Aus-
tauschbarkeit und grundsätzlichen Vergleichbarkeit. Ein engeres Verständnis
der Vergleichbarkeit ist auch nicht unter Berücksichtigung der Interessen der
Klägerin geboten. Ihren Belangen wird durch die weiteren Zulässigkeitserfor-
dernisse der vergleichenden Werbung hinreichend Rechnung getragen (vgl.
BGHZ 139, 378, 383 f. - Vergleichen Sie).
III. Danach konnte das angefochtene Urteil keinen Bestand haben und
war deshalb aufzuheben. Die Sache war, da ihre abschließende Beurteilung
weitergehende Feststellungen in tatsächlicher Hinsicht erfordert zu anderweiten
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das
Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Sollte das Berufungsgericht die in § 6 Abs. 2 UWG aufgestellten Voraus-
setzungen für eine zulässige vergleichende Werbung nach erneuter Prüfung als
erfüllt ansehen, wird es zu prüfen haben, ob der Werbevergleich nach §§ 3, 5
Abs. 1 bis 3 UWG irreführend und aus diesem Grund unlauter ist. Dabei ist hin-
sichtlich der Form und des Inhalts des Vergleichs der gemeinschaftsrechtliche
Irreführungsmaßstab zugrunde zu
legen (vgl. EuGH, Urt. v. 8.4.2003
- Rs. C-44/01, Slg. 2003, I-3095 Tz. 38-44 = GRUR 2003, 533 = WRP 2003,
615 - Pippig Augenoptik/Hartlauer). Gerade bei einem Vergleichstest unter ex-
tremen Bedingungen liegt die Gefahr einer Irreführung über die Eigenschaften
der verglichenen Produkte im Normalbetrieb nicht fern. Nach dem sich aus dem
Tatbestand des Berufungsurteils ergebenden Sach- und Streitstand käme eine
Irreführung dann in Betracht, wenn der Werbevergleich bei den angesproche-
nen Fachkreisen den unzutreffenden Eindruck hervorriefe, die Säule der Kläge-
rin verhalte sich unter den in ihrer Bedienungsanweisung vorgesehenen bzw.
unter normalen Einsatzbedingungen ebenso wie unter den Bedingungen, die
bei den in den beanstandeten Stabilitätsdiagrammen dargestellten Tests vorge-
legen haben. Eine Irreführung käme außerdem dann in Betracht, wenn bei an
HPLC-Säulen durchgeführten Tests üblicherweise entweder die in den Bedie-
nungsanleitungen der getesteten Produkte vorgesehenen Einsatzbedingungen
eingehalten werden oder ihre Überschreitung kenntlich gemacht wird und im
Hinblick darauf maßgebliche Teile der mit der streitgegenständlichen Werbung
angesprochenen Verkehrskreise aus dem Fehlen entsprechender Hinweise zu
der unrichtigen Beurteilung gelangen können, daß bei den Tests an der Säule
der Klägerin die entsprechenden Einsatzbedingungen beachtet wurden.
Ullmann
Bornkamm
Büscher
Schaffert
Bergmann